Kvalificerade personaloptioner – hur fungerar regelverket och vilka utmaningar finns?

1.1 Bakgrund

Den 6 mars 2014 beslutade regeringen att tillsätta en särskild utredare med uppdrag att se över skattereglerna för incitamentsprogram (dir. 2014:33). Den 15 mars 2016 överlämnade utredningen betänkandet Beskattning av incitamentsprogram (SOU 2016:23).1

Utredaren hade i uppdrag att kartlägga olika typer av incitamentsprogram samt belysa i vilken omfattning, i vilka sammanhang samt för vilka ändamål sådana program förekommer. Utredaren hade också till uppgift att granska hur motsvarande instrument beskattas i jämförbara länder och slutligen skulle utredaren lämna förslag på hur små och nystartade bolag bättre skulle kunna behålla och rekrytera nyckelpersoner.2

När utredningen väl presenterades och gick på remiss var kritiken mot vissa delar av reglerna omfattande. Bland annat riktade flera remissinstanser kritik mot de föreslagna gränsvärdena för hur stora företag fick vara för att kunna tillämpa reglerna. Flera remissinstanser ansåg att medelantalet 50 anställda och 80 mkr i nettoomsättning eller balansomslutning, uteslöt för många företag. Bland annat ansåg man att gränsvärdena borde efterlikna de brittiska EMI-reglerna (Enterprise Management Incentives).3

Vidare kritiserades förslaget för vilken typ av rörelse som fick bedrivas. Kritiken riktades mot att det var för snäva rörelsekrav och att det är svårt att peka ut vilka typer av verksamheter som kunde anses vara innovativa. Sveriges advokatsamfund ansåg att förslaget borde ha omfattat fler branscher och företag. Remissinstanserna SVCA, SISP och Sweden BIO ansåg att listan över förbjudna rörelser borde ha gjorts mer snäv till att omfatta endast de rörelser som redan har statsstöd.4

Efter remissrundan gjordes följande ändringar:

• tiden för hur länge en verksamhet får ha bedrivits förlängdes från sju år till tio år,

• totala värdet på utställda personaloptioner sänktes från 100 mkr till 75 mkr på företagsnivå och från fem till tre miljoner kronor per optionsinnehavare,

• regeringen införde krav på att optionsinnehavaren måste få lön under innehavsperioden,

• optionsinnehavares möjlighet att få äga andelar i bolaget införs (mindre är fem %) utredningen ansåg att innehavaren inte skulle få vara delägare vid förvärv av optionen,

• verskamhetsavyttringar togs inte med som undantag vid förtida inlösen så som utredningen föreslog det och

• förslaget om ersättningsoptioner togs inte med i det slutliga förslaget.

Reglerna trädde i kraft 1 januari 2018 och återfinns i 11 a kapitalet i inkomstskattelagen.

1.2 Personaloptioner

Definitionen av en personaloption är att den ger en individ (anställd) en rätt att i framtiden köpa aktier till ett på förhand bestämt pris eller på andra förmånliga villkor. Personaloptionen är en kontraktuell rätt mellan den anställde och bolaget som normalt har en viss intjänandetid innan optionen kan utnyttjas för att köpa den underliggande aktien. Från ett skatteperspektiv finns en specialreglering i inkomstskattelagen, den s.k. personaloptionsregeln5, som stadgar att om en anställd förvärvar något som inte är ett värdepapper utan en rätt att i framtiden förvärva värdepapper till ett i förväg fastställt pris eller i övrigt på förmånliga villkor tas förmånen upp till beskattning först det år som rätten utnyttjas. Den anställde blir då beskattad i inkomstslaget tjänst för skillnaden mellan marknadsvärdet på den underliggande aktien och det fastställda priset på aktien enligt optionsavtalet. Typiskt sett är en personaloption knuten till anställningen på så sätt att den förfaller om innehavaren lämnar anställningen. Optionsinnehavaren får vanligtvis inte heller överlåta optionen till någon annan.

I samband med en ägarförändring finns det möjlighet att i förväg avtala om optionen ska gå att utnyttja i förväg eller om den ska överleva förändringen.

1.3 Kvalificerade personaloptioner

Kvalificerade personaloptioner är personaloptioner som anses vara kvalificerade om kraven i 11 a kap. IL är uppfyllda. Kraven som ska uppfyllas framgår under punkten 2.1 nedan. Kvalificerade personaloptioner ges, i de flesta fall till vissa anställda, oftast nyckelpersoner som har en särskild kunskap eller som är viktiga för företaget. Vidare används kvalificerade personaloptioner för att locka till sig anställda genom att erbjuda framtida delägarskap i företaget på förmånliga villkor mot att de anställda, i de flesta fall, väljer att ta en lägre lön för att istället vara med på en eventuell framtida exit.

Den anställde och företaget ingår ett optionsavtal där den anställde får ett löfte om att förvärva aktier i företaget till ett i förväg bestämt pris efter minst tre års intjänandetid. Optionerna är inskränkta av villkor som är dels knutna till möjligheten att överlåta optionen dels till anställningen.

Skillnaden mellan kvalificerade personaloptioner och vanliga personaloptioner är att den anställde vid utövande av sin optionsrätt inte blir förmånsbeskattad på värdet mellan det i förväg bestämda priset på aktien och marknadsvärdet på aktien. Vidare behöver företaget inte heller betala arbetsgivaravgifter på värdet.6

2.1 Bolaget, optionsinnehavaren och optionerna

Nedan följer en kort beskrivning av reglerna i dess nuvarande utformning.

För att kunna tillämpa reglerna om kvalificerade personaloptioner måste det utgivande bolaget, optionsinnehavaren och optionerna uppfylla vissa krav.

Följande krav har uppställts på det utgivande bolaget och på optionerna7:

Det utgivande bolaget får inte bedriva vissa verksamheter, dessa är:

• Bank- eller finansieringsrörelse

• Försäkringsrörelse

• Produktion av kol eller stål

• Handel med mark, fastigheter, råvaror eller finansiella instrument

• Uthyrning för längre tid av fastigheter eller bostäder, eller

• Tillhandahållande av tjänster som avser juridisk rådgivning, redovisning eller revision

Vidare ska medelantalet anställda uppgå till lägre än 50 anställda och delägare och balansomslutningen eller nettoomsättningen får uppgå till högst 80 mkr. Mer än 25 % av bolaget får inte kontrolleras av ett offentligt organ och ingen andel i företaget får vara upptagen till handel på reglerad marknad. Värdet på utgivna optioner får inte överstiga ett totalt värde om 75 mkr och bolaget får inte ha bedrivit verksamhet i mer än 10 år efter utgången av det år då verksamheten påbörjades.

På optionsinnehavaren har följande krav uppställts:8

Optionsinnehavaren får utnyttja optionen tidigast 3 år och senast 10 år efter förvärvet av optionen. Vidare ska optionsinnehavaren vara anställd och jobba i genomsnitt minst 30 timmar per vecka och erhålla en lön om minst 13 IBB under intjänandetiden. Värdet på optionsinnehavarens samtliga optioner får inte överstiga 3 miljoner kronor när personaloptionen förvärvas. Optionsinnehavaren får inte heller direkt eller indirekt ha kontrollerat mer än 5 % av rösterna eller kapitalet i bolaget under de två närmaste åren före förvärvet av optionen.

3.1 Ställningstagande

Skatteverket har i ställningstagande (dnr 202229352-18/111) besvarat två frågor gällande kvalificerade personaloptioner. Frågorna som ställdes var (i) om en anställds förvärv av teckningsoptioner kan anses vara personaloptioner och därmed omfattas av de särskilda reglerna för kvalificerade personaloptioner. Den andra frågan (ii) var om den anställda genom en personaloption kunde ges rätt att i framtiden förvärva en teckningsoption till ett i förväg bestämt pris eller på förmånliga villkor.

Bakgrunden till frågorna är att en personaloption endast är en kontraktuell överenskommelse mellan den anställde och bolaget. Personaloptionen binder inte aktieägarna och därför är den anställde inte garanterad att erhålla en aktie i samband med utnyttjande av personaloptionen, om inte aktieägarna på en bolagsstämma röstar igenom en nyemission av aktier. För att undvika att hamna i en situation där det dels måste hållas en stämma, dels skapa osäkerhet för den anställde om stämman kommer att rösta för nyemissionen försöker många företag att säkerställa redan vid utgivandet av personaloptioner att leverans av aktier är möjlig vid tidpunkten för utnyttjande utan att hålla en bolagsstämma. Ett sätt att göra det på är att emittera teckningsoptioner samtidigt som personaloptionerna ges ut, för att sedan när personaloptionen utnyttjas, överlåta teckningsoptionen till den anställde som utnyttjar teckningsoptionen för att teckna aktien. Ett annat sätt kan vara att låta den anställde erhålla teckningsoptioner för att sedan i avtal begränsa dessa så att de skattemässigt istället utgör personaloptioner. På detta sätt har företaget säkrat upp att leverans av aktier kan ske i framtiden utan att en bolagsstämma behöver hållas. Finns ingen säkring av leverans tvingas bolaget att hålla en bolagsstämma för att kunna uppfylla sitt löfte till den anställda.

I skattelagstiftningen finns regler om när beskattningstidpunkten infaller beroende på om det som förvärvas är ett värdepapper (värdepappersregeln 10 kap. 11 § 1 st.) eller en personaloption (personaloptionsregeln 10 kap. 11 § 2 st.). Om det som förvärvas på förmånliga villkor utgör ett värdepapper ska beskattning ske förvärvsåret (värdepappersregeln) och om det som förvärvas inte utgör ett värdepapper utan innebär en rätt att i framtiden förvärva värdepapper till ett i förväg bestämt pris eller på förmånliga villkor ska beskattningen ske det året rätten nyttjas (personaloptionsregeln). Eftersom det saknas en skatterättslig definition av vad som utgör ett värdepapper får vägledning sökas i civilrätten. Civilrättsligt anses aktier och andra instrument enligt aktiebolagslagen (2005:551) utgöra värdepapper.

Den första frågan (i) besvarades med att det av 11 a kap. 5 § framgår att det finns ett krav på att personaloption ska utnyttjas för förvärv av andel i det företag från vilken personaloption förvärvas.

Den andra frågan (ii) besvarades med att reglerna i 11 a kap. inte gäller för personaloptioner som ger rätt att förvärva teckningsoptioner eftersom teckningsoptioner inte är en andel i ett företag. Vid personaloptionsförvärv som innebär att teckningsoptioner förvärvas förmånligt ska beskattning ske enligt personaloptionsregeln 10 kap. 11 § 2 st. IL, dvs. det år rätten att förvärva teckningsoptionen nyttjas.

3.2 Förhandsbesked SNR 89-18/D

Eftersom reglerna trädde i kraft 1 januari 2018 finns det väldigt lite praxis på området. Två fall har prövats i Skatterättsnämnden, det första (SNR 89-18/D) den 9 september 2019.

I förhandsbeskedet som ett bolag sökte var frågan om bolaget ansågs bedriva handel med finansiella tjänster och därmed inte kunde uppfylla villkoret i 11 a kap. 8 § 4 IL. Bolagets verksamhet bestod i handel med finansiella instrument för kunds räkning inom ramen för diskretionär portföljförvaltning. Bolaget bedrev ingen handel för egen räkning.

Skatteverket ansåg att bolaget bedrev handel för egen räkning då det i lagtexten inte anges om det ska avse endast handel för egen räkning vid tillämpning av regelverket för kvalificerade personaloptioner.

Skatterättsnämnden kom fram till att det inte framgår av lagtext eller förarbeten vad som avses med handel med finansiella instrument eller varför handel med dessa tillgångar inte ansetts innovativt.

Vidare fann Skatterättsnämnden att det av de förarbeten som låg till grund för lagstiftningen framgår att listan över de undantagna verksamheterna har hämtats från brittiska reglerna om beskattning av EMI-optioner, men att listan har kortats ned för att göra avgränsningen enkel att tillämpa. En konsekvens av detta blir att de förmånliga reglerna kan bli tillämpliga även i verksamheter som typiskt sett inte kan anses som innovativa.

Den huvudsakliga verksamhet som bolaget bedrev var att tillhandahålla sina kunder rådgivnings- och investeringstjänster. Som ett led i det ingick även handel med finansiella instrument för kunds räkning. Med anledning av det var Skatterättsnämndens uppfattning att den verksamhet som bolaget bedrev inte skulle anses utgöra handel med finansiella instrument i den mening som avses i 11 a kap. 8 § 4 IL. Förhandsbeskedet har inte överklagats.

3.3 Förhandsbesked SNR 48/19-D

Skatterättsnämnden har i ett förhandsbesked, 48/19-D meddelat 8 januari 2020, kommit fram till att personaloptioner som användas för att förvärva teckningsoptioner omfattas av reglerna om kvalificerade personaloptioner.

Sökande har av sin arbetsgivare fått kvalificerade personaloptioner vederlagsfritt. Personaloptionen ger den anställde en rätt att i framtiden förvärva aktier i bolaget förutsatt att villkoren enligt 11 a kap. IL är uppfyllda. Personaloptionen innebär att det som förvärvas är en teckningsoption som sedan direkt används för förvärv av aktier i bolaget.

Skatterättsnämnden ansåg att det av lagens ordalydelse inte framgår att personaloptionen direkt måste utnyttjas för förvärv av andel i bolaget eller hur ett förvärv av andel rent tekniskt ska genomföras. Skatterättsnämnden ansåg vidare att syftet med bestämmelsen är att säkerställa att det som förvärvas genom förfarandet är en andel i bolaget. I det aktuella förhandsbeskedet framgick att sökande inte hade någon möjlighet att förfoga över teckningsoptionerna på annat sätt än genom att direkt utnyttja dessa för att förvärva andelar i bolaget. Skatterättsnämnden ansåg att förfarandet som användes i detta fall säkerställde att den anställde erhöll leverans av aktier, till skillnad mot vanliga personaloptioner där den anställde måste förlita sig på att nuvarande och framtida aktieägare röstar för nyemission efter intjänandetiden. Skatterättsnämnden ansåg att om ett förfarande med teckningsoptioner inte kan användas leder det till att lagen blir väldigt svår att tillämpa för de företag som omfattas av den, vilket inte kan vara lagstiftarens avsikt. Skatterättsnämnden ansåg därför att en lösning där personaloptioner som ger en rätt att teckna teckningsoptioner används medför att lagstiftningens villkor om att personaloptionen ska användas för förvärv av andel i bolaget är uppfyllt, om teckningsoptionen direkt används för ett förvärv av aktier.

4.1 Rörelsekraven

Vi har ovan beskrivit ett förhandsbesked som avser rörelsekravet vid tillämpningen av reglerna i 11 a kap. IL. Frågan om vilka rörelser som är tillåtna att bedriva är aktuell för många bolag men främst bolag som tillhandahåller finansiella tjänster. Här har vi upplevt att uppfattningen varit att bolag som bl.a. bedriver fintech-rörelse avstått från att använda sig av kvalificerade personaloptioner eftersom företagen oftast utgått ifrån att de omfattas av begränsningskraven vad avser rörelse på grund av att någon del av deras verksamhet består i att tillhandahålla finansiella tjänster.

Eftersom det varken av reglerna eller förarbeten definieras vad exempelvis handel med mark, fastigheter, råvaror eller finansiella instrument innebär, finns det utrymme för tolkning. Det innebär att de företag som vill använda sig av reglerna behöver förlita sig på praxis om lagstiftaren inte förtydligar och preciserar begränsningarna ytterligare. Det riskerar i sin tur till att leda till att många små och nystartade företag som ligger i gränszonen huruvida deras verksamhet kan omfattas av begränsningen eller inte sannolikt inte kommer att tillämpa reglerna eftersom, det tar både tid och pengar i anspråk att pröva varje enskild fråga.

4.2 Säkra upp innehavarens rätt att erhålla värdepapper

En annan utmaning med reglernas utformning är frågan hur företag ska kunna säkra upp rätten för optionsinnehavaren att kunna förvärva aktier. Skatteverket har i sitt ställningstagande (se ovan i del 3.1) meddelat att verket anser att reglerna i 11 a kap. IL inte kan tillämpas när teckningsoptioner erhålls på förmånliga villkor eftersom en teckningsoption utgör ett värdepapper och beskattas på annat sätt än en personaloption.9

Utmaningarna som skapas genom att inte kunna säkra upp optionerna med teckningsoptioner blir att optionsinnehavaren inte är garanterade att få teckna andelar i företaget efter att intjänandetiden löpt ut.

Ett inte helt osannolikt scenario är att ägarna, efter att intjänandetiden löpt ut, väljer att inte rösta för en nyemission av aktier, exempelvis på grund av ändrad ägarbild. Optionsinnehavaren hamnar då i en situation där denne inte erhåller aktier men har samtidigt ett gällande och giltigt avtal som motparten brutit. I ett sådant scenario hamnar optionsinnehavaren i tvist med företaget, tillika arbetsgivaren, om det inte finns något avtalat om påföljder vid avtalsbrott.

Finns det påföljder reglerade i avtalet som innebär att optionsinnehavaren vid avtalsbrott från motparten ska erhålla en kompensation i form av inlösen av sina optioner finns istället en risk att optionen ses som en syntetisk option med möjlighet till kontant ersättning vid löptidens slut, vilket innebär annan beskattning för innehavaren och bolaget.

Om teckningsoptioner istället kan användas för att säkra upp en rätt att förvärva aktier erhåller de anställda ett emitterat värdepapper som garanterar innehavaren rätten att få teckna aktier utifrån överenskomna villkor.

Skatterättsnämndens beslut har gjort att frågan nu har prövats och om HFD fastställer förhandsbeskedet kommer fler bolag sannolikt att använda sig av kvalificerade personaloptioner då leverans av aktier kommer kunna säkras redan vid utgivande av personaloptioner.

I sammanhanget kan också nämnas att det förs en del diskussioner om det verkligen är bolaget som har personaloptionerna som måste emittera aktier eller om t.ex. en befintlig aktieägare skulle kunna uppfylla den skyldigheten.

4.3 Redovisnings- och värderingsfrågor

Vid tillämpning av reglerna i 11 a kap. IL finns vissa redovisnings- och värderingsfrågor att ta hänsyn till. Inkomstskattemässigt kan optionerna ges till de anställda utan vederlag och förvärvet av aktierna vid påkallande av optionen kan göras till ett värde motsvarande kvotvärdet. Det innebär att den anställda får förvärva optionerna förmånligt, vilket är syftet med reglerna och positivt för alla parter.

När optionsprogrammet väl har sjösatts kan optionerna dock behöva redovisas av bolaget och beroende på vilken redovisningsprincip bolaget tillämpar ställs olika krav.

Bolag inom teknologisektorn, och särskilt vad gäller startups, är oftast små bolag som till en början använder sig av K2-regelverket för sin redovisning. Fördelen med K2 är att det är ett relativt enkelt regelverk att använda men ett bolag kan enligt detta regelverk inte aktivera sina utvecklingskostnader över tid, utan måste kostnadsföra dessa det år de uppkommer. Det leder ofta till att nystartade bolag behöver tillskott för att inte aktiekapitalet ska förbrukas. En lösning många företag då tillämpar är att istället övergå till K3-regelverket där möjligheten att aktivera utvecklingskostnader finns.

Om ett bolag väljer K2 kan bolaget välja om de vill redovisa kostnaderna som tillkommer på grund av utställande av kvalificerade personaloptioner. Valmöjligheten för K2-företag ligger i att personaloptioner inte beskrivs i K2. Om en fråga inte är reglerad ska råd sökas i andra regelverk. Dock finns det inget krav på att optionerna ska tas upp om man tillämpar K2.10

För K3-bolag gäller däremot att personalkostnaderna för kvalificerade personaloptioner löpande ska kostnadsföras. Kostnaderna för kvalificerade personaloptioner är inte avdragsgilla eftersom någon tjänstebeskattning inte uppstår när optionen utnyttjas till att köpa aktier.11 Den kostnad som uppstår i resultaträkningen baseras på en värdering som görs av optionen vid utställandet. Normalt görs värderingen med hjälp av en värderingsmetod för optioner som t.ex. Black & Scholes. Beroende på villkoren för optionen kan det betyda att bolaget får en betydande kostnad som belastar resultaträkningen under optionens löptid. Särskilt gäller detta i fall där priset den anställde ska betala för aktierna uppgår till kvotvärdet på aktien.

4.4 Komplexiteten med reglerna

Reglerna är generellt sett svåra att tillämpa. Under de knappt två år reglerna har funnits har vi sett flera fall där vissa justeringar av villkoren i reglerna kan leda till att beskattning slår väldigt hårt.

Det som främst påverkar där är exempelvis fall när en anställd avslutar sin anställning under intjänandetiden men ändå kräver att optionsrätten ska fullbordas. Om ett företag då inte reglerat vad som sker vid en uppsägning kommer den anställda att bli förmånsbeskattad på värdeökningen samtidigt som företaget får betala arbetsgivaravgifter eftersom villkoren för en kvalificerad personaloption inte är uppfyllda.

Sedan finns det en del komplexa skrivningar kring vad som gäller om ett företag ingår i en koncern.12 Reglerna är utformade på sådant sätt att vissa regler gäller för hela koncernen, vissa gäller för varje företag och vissa regler gäller för något företag i en koncern. Det kan leda till att företag vid tillämpning av reglerna riskerar att göra fel på grund av att en begränsning omfattat hela koncernen och inte det företag som ställer ut optionen. Ett misstag i ett sådant fall kan leda till ökade kostnader i form av skatter och arbetsgivaravgifter för den anställda och företaget om felet inte upptäcks innan teckning av aktier.

4.5 3:12-beskattning

Efter att en anställd, tillika optionsinnehavare, fått teckna aktier i ett bolag blir nästa utmaning beskattning vid försäljning och utdelning. I de flesta fall blir optionsinnehavaren delägare i ett fåmansbolag efter att aktier tecknas. Definitionen av ett fåmansbolag är att fyra eller färre delägare äger mer än 50 % av rösterna i ett bolag tillsammans.13 Finns det närstående ägare i bolaget räknas deras andelar samman. Är samtliga delägare aktiva räknas även deras andelar ihop enligt den så kallade konsultregeln.14

Beskattningen av delägare i fåmansföretag innebär att en delägare beskattas med 20 % upp till gränsbeloppet på utdelningar och kapitalvinster. Vinst eller utdelning överstigande gränsbeloppet beskattas i tjänst upp till 90 eller 100 inkomstbasbelopp.15

Gränsbeloppet kan beräknas enligt två regler, förenklingsregeln som utgår ifrån ett schablonbelopp (2,75 IBB) per år och huvudregeln som utgår ifrån löner betalda i bolaget.16 För att kunna tillämpa löneregeln krävs att en delägare äger mer än 4 % av kapitalet.17

I de flesta fall vi har stött på i arbetet med kvalificerade personaloptioner har de anställda sällan erhållit mer än 3–4 %. Detta innebär att de endast kan räkna upp gränsbeloppet med förenklingsregeln. Eftersom de endast får tillgodoräkna sin andel av schablonbeloppet innebär det att de oftast får ett par tusen kronor i lågbeskattat gränsbelopp. I många startup-bolag brukar det efter en tid skapas ett stort löneunderlag. För att en delägare ska kunna tillgodogöra sig detta vid beräkning av gränsbeloppet krävs som nämnt att denne äger mer än 4 % av kapitalet.

Även om anställda erhåller optioner som ger rätt till större andel än 4 % finns alltid risken att dessa späds ut när företaget gör en nyemission i syfte att ta in mer kapital.

I de fall där fåmansbolag ägs av en stor andel passiva delägare, så kallade utomstående18, kan nytillkomna delägare hamna i en skattemässigt bättre sits genom att utdelningar och kapitalvinster beskattas med 25 % utan kravet på att gränsbelopp behöver beräknas då andelarna inte anses vara kvalificerade.