Förnyat förslag till lagstiftning om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling

Lagrådet

När det gäller ärendets tidigare beredning får regeringen hänvisa till vad som anförts i prop. 1993/94:35 (avsnitt 3) [återges ej här; red.anm.]. Eftersom lagförslagen i nämnda proposition hade granskats av Lagrådet har det inte funnits anledning att nu höra Lagrådet på nytt.

Behovet av åtgärder mot otillbörlighet vid offentlig upphandling kvarstår

Behovet av åtgärder som kan främja den pågående omvandlingsprocessen i den offentliga sektorn är fortsatt stort. Lagstiftning som kan gagna en effektiv konkurrens är ett viktigt instrument för att påskynda en sådan omvandlingsprocess. Samtidigt gäller att lagstiftning som berör kommuner och landsting måste utformas med iakttagande av regeringsformens föreskrifter om kommunal självstyrelse och på ett sådant sätt att tillräcklig hänsyn tas till den lokala demokratiska processen. Regeringens förslag till ny lagstiftning grundas på en avvägning som gjorts mellan dessa principiella intressen med slutsatsen att den föreslagna lagen behövs till skydd för samhällsekonomin och konsumenterna. På konkurrens- och upphandlingsområdena berörs kommuner och landsting redan av konkurrenslagen (1993:20) och lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (omtryckt SFS 1993:1468) och den nu föreslagna lagen har, enligt regeringens bedömning, likartad karaktär vad gäller förhållandet till den lokala demokratiska processen.

Av propositionen 1993/94:35 med förslag till lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (bilaga) framgår att den nu föreslagna lagen är avsedd att täcka ett behov som inte kan fyllas genom lagen om offentlig upphandling eller den nya konkurrenslagen. Förslaget omfattar ett system med klara rättsregler som bl.a. ger utrymme för att i förekommande fall i lämplig form gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden. Den prövning av oberoende part som systemet skapar syftar till att väcka förtroende hos företagen för att de skall få en objektiv och rättvis behandling i samband med offentlig upphandling. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som utbildas främja en positiv utveckling av upphandlingskompetensen hos stat, kommuner och landsting. Förfaranden som kan prövas enligt lagförslaget omfattar exempelvis hur anbudsgivare väljs, hur anbudsunderlaget utformas och de tidsfrister som tillämpas för avlämnande av anbud m.m. Eftersom den nu föreslagna lagen berör gränsområdet mellan lagen om offentlig upphandling och konkurrenslagen är det som framhållits i den tidigare propositionen viktigt att Konkurrensverket och Nämnden för offentlig upphandling håller fortlöpande kontakter när det behövs (prop. 1993/94:35 s.  41) [återges ej här; red.anm.]. Nämnden har till uppgift att utöva tillsyn och lämna information och allmänna råd enligt lagen om offentlig upphandling. Nämnden har däremot inte till uppgift att föra talan i enskilda ärenden.

Ytterligare erfarenheter

Sedan regeringens lagförslag prövades av riksdagen hösten 1993 har ytterligare erfarenheter vunnits. Inom Konkurrensverket har t.ex. gjorts en genomgång av nära 150 anmälningar som rör konkurrens- och marknadslösningar inklusive upphandlingar inom kommuner och landsting och som prövats av verket sedan den 1 juli 1992. Genomgången bekräftar att i flertalet fall varken den nya eller den tidigare gällande konkurrenslagen kan tillämpas i dessa ärenden och att verket därför får nöja sig med allmänna uttalanden om förfarandet från konkurrenssynpunkt. Konkurrensverket har också i olika sammanhang efterlyst en möjlighet för en oberoende myndighet att pröva upphandlingsfrågor. Konkurrensverket anser vidare att det behövs regler om avbruten anbudstävling.

Inom ramen för arbetet i Avregleringsdelegationen (Dir. 1993:113) har av representanter för näringslivet åter framhållits betydelsen av att enskilda företag ges möjlighet att på lika villkor delta i anbudstävlingar som stat och kommun anordnar och att det finns ett starkt uttalat behov av den föreslagna lagen.

Avbrutna anbudstävlingar

Frågan om avbrutna anbudstävlingar gäller den situation att den offentlige aktören avbryter sin anbudstävlan utan att utse vinnare bland anbudsgivarna. Det reella resultatet kan då bli att befintlig egenregi får fortsätta produktionen av det som tävlingen avsåg även i det fall att ett privat anbud kunde anses överlägset. I ett sådant fall kan det vara fråga om att konkurrensen snedvrids. Denna situation omfattas emellertid inte av den föreslagna lagen om ingripande mot otillbörligt beteende (jfr prop. 1993/94:35 s. 47 f.) [återges ej här; red.anm.]. Regeringen anmälde emellertid i den tidigare propositionen att frågan kunde komma att behöva övervägas särskilt med ett fylligare beredningsunderlag.

Regeringen har därför tillsatt en interdepartemental arbetsgrupp med uppdrag att överväga frågan om, och lägga fram förslag till, lämplig lagteknisk utformning av en ordning som innebär att en offentlig prövning sker av det affärsmässiga i offentliga aktörers beslut att avbryta upphandlingstävlingar som de anordnat. Arbetsgruppen skall redovisa sina förslag senast den 30 maj 1994.

Riktmärke för konkurrensutsatt verksamhet

Av den tidigare propositionen och av årets budgetproposition (prop. 1993/94:100 bil. 13 s. 10) följer att ett riktmärke för kommuner och landsting bör vara att den andel som är utsatt för konkurrens i en första etapp bör uppgå till ungefär 20 % av kostnaden för den sammanlagda tjänsteproduktionen i hela kommun- och landstingssektorn. Detta torde motsvara en upphandlingsvolym på nära 90 miljarder kronor. Också på det statliga området bör den andel av verksamheten som är utsatt för konkurrens öka ytterligare. Konkurrens och mångfald kan uppnås bl.a. genom upphandling, checksystem och olika typer av pengasystem.

Regeringen har i juli 1993 givit Konkurrensverket, länsstyrelserna och Statskontoret i uppdrag att följa det utvecklingsarbete som nu pågår och studera i vilken omfattning produktionen för kommunernas, landstingens och statens räkning är utsatt för konkurrens. Regeringen uttalade vidare i den tidigare propositionen att, om redovisningen av uppdragen tyder på att de åtgärder som vidtas för att öka inslaget av konkurrens inte givit tillräckliga effekter på marknaden, frågan om lagstiftning får tas upp till förnyad prövning. Så får ske när resultatet av uppföljningen senast den 31 december 1994 har redovisats av Konkurrensverket och övriga.

Sammanfattning

Regeringen vill på nytt framhålla den centrala betydelse som bör tillmätas ett ökat omvandlingstryck i den offentliga sektorn för att främja tillväxt i ekonomin, högre realinkomster för hushållen och tryggad sysselsättning. Ställningstagandet i fråga om det nämnda riktmärket är därför viktigt.

Mot bakgrund av de ytterligare erfarenheter som vunnits, de åtgärder som regeringen nu vidtar för ökad konkurrens i den offentliga sektorn och de förändringar av betydelse som därmed skett i förhållande till tidigare bör förslaget till en lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling prövas av riksdagen på nytt. Eftersom lagen om offentlig upphandling numera trätt i kraft bör den nu föreslagna lagstiftningen träda i kraft den 1 juli 1994.

Skälen för regeringens förslag

8.1 Utgångspunkter för ett nytt system

I departementspromemorian Ds 1992:121 (s. 107 ff.) diskuteras och förkastas vissa alternativa lösningar av frågan om lämplig form för ingripande. Dit hör överprövning av beslut om att upphandla, sanktionsavgifter kopplade till detaljerade förbudsregler respektive ett nätverk av regler för att styra bort olika möjligheter till diskriminerande beteenden. Vi ansluter oss till detta ställningstagande.

I övrigt bör det nya system som behövs bygga på följande utgångspunkter.

Det rör sig om ett konkurrenspolitiskt motiverat skydd som skall värna om effektiv konkurrens och skall komplettera lagen om offentlig upphandling. Skyddets centrala funktion torde fyllas i situationen att upphandlaren har en egenregiproduktion som, vare sig den deltar i anbudstävlingen eller ej, praktiskt sett står i ett konkurrensförhållande till utomstående företag. Skyddet är inte inriktat på enskilda företag, vars intressen tillgodoses genom lagen om offentlig upphandling.

I systemet bör som nämnts inte ingå sanktionsavgifter eller liknande påföljder. Dock bör till ett ingripande mot otillbörligt beteende avseende upphandling kunna kopplas ekonomiska konsekvenser för att hindra överträdelser, när så är befogat i ett enskilt fall.

Till skillnad mot vad som gäller enligt konkurrenslagstiftningen skall det sakna betydelse om den offentlige upphandlaren kan anses ha handlat i egenskap av att vara näringsidkare respektive företag eller inte. Frågan hur det förhåller sig därvidlag har länge vållat problem i rättstillämpningen. Genom den nu föreslagna lagen löses detta problem.

Släktskapet med och närheten till konkurrenslagens område bör uppmärksammas. Det är naturligt att pröva med att bygga upp ett nytt, förstärkande system efter principer och tillvägagångssätt på det marknadsrättsliga området, även i fråga om den institutionella ramen. Vi hänvisar vidare till vad vi förut sagt om att systemet skall kunna fungera som en plattform för gemensamma problemlösningar.

Som redan i sig avgörande framstår vidare behovet av att det allmännas intressen företräds av en offentlig representant med en övervakande roll och särskild kompetens just på konkurrensområdet, på sätt som tidigare har redovisats.

8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling

I promemorian redovisas en strävan att pröva om det gick att ersätta en mycket vidlyftig detaljreglering i själva lagen med ett för ändamålet särskilt avpassat sanktionsingripande mot sådant som visar sig vara oförenligt med en generellt avfattad handlingsregel.

Ett sådant system ger självfallet inte samma mått av förutsägbarhet som regler på konkret detaljnivå. Därför måste sanktionen anpassas till detta.

På det marknadsrättsliga området används i flera olika sammanhang den rättsliga konstruktionen att en instans prövar om ett visst konkret förfarande strider mot principerna bakom en allmänt hållen, i lag intagen handlingsregel. Denna är inte i sig generellt bindande i den meningen att någon drabbas av en påföljd om denne handlar i strid mot bestämmelsen. Om det i ett enskilt fall anses föreligga en överträdelse, har denna instans i vissa situationer rätt att förbjuda det enskilda företag som det rör sig om att – vid risk för utdömande av ett i förväg särskilt bestämt penningbelopp (vite) – i framtiden tillämpa ett i det enskilda förbudsbeslutet konkret beskrivet beteende. Beslutet binder alltså inte rättsligt andra rättssubjekt, såsom skulle ha varit fallet med exempelvis straffbelagda föreskrifter.

En fördel med ett system av detta slag är att man undviker en detaljreglering som blir stelbent och som därigenom kan leda till krångel och byråkrati.

Vi vill särskilt understryka att vid tillämpningen i det enskilda fallet av en allmänt utformad regel kommer man med den nu redovisade principen ned på en tillräckligt konkret nivå sett från rättssäkerhetssynpunkt. Det individuella företaget drabbas alltså inte av någon sanktion för vad som redan skett utan förbjuds endast att framdeles göra något som beskrivs konkret.

Detta är en viktig och grundläggande skillnad i förhållande till sanktionssystemet i lagen om offentlig upphandling.

Sistnämnda system får anses ha väsentligen tillbakariktad kraft som är inriktad mot vad som redan har inträffat, och tar form genom skadeståndsskyldighet eller länsrättsingripande. I ett traditionellt marknadsrättsligt system är det rätt ofta i stället så att det är först när någon bryter mot ett förbud som vid vite riktats mot vederbörande personligen med stöd av en generell lagbestämmelse som en ekonomisk påföljd kan utlösas. Detta sker då i den formen att vitet döms ut.

Denna teknik hänger samman med att marknadsrätten i väsentliga delar är framtidsinriktad och relaterad till samhällsekonomins och konsumenternas intressen i det långsiktiga perspektivet. Förbud vid vite mot att vissa som negativa bedömda beteenden tillämpas framdeles blir därmed ett medel att hindra fortsatta marknadsstörande inslag (s.k. marknadsimperfektioner). Dessa kan sammantagna vålla stora ekonomiska förluster för de nämnda intressena. Marknadsrätten, och i särskilt hög grad konkurrensrätten, täcker som framgått in allmänna, icke individualiserbara intressen.

Just konkurrensrätten är inriktad på, inte att skydda enskilda företags rätt utan på att skydda själva konkurrensen och det tryck som tävlan skapar. De fördelar konkurrenstrycket ger för oss alla har beskrivits tidigare.

Arbetsgruppens förslag har tagits fram under sådana överväganden, som också baserades på ett annat lagstiftningsförslag på området. Konkurrenskommittén lämnade nämligen år 1991 betänkandet Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59). Däri föreslogs en ny konkurrenslag med nya, generella förbud mot pris- och marknadsdelningskarteller.

I likhet med 1982 års konkurrenslag omfattade det nu nämnda lagförslaget en s.k. missbruksbestämmelse som gav stöd för ingripanden, i det enskilda fallet, mot konkurrensbegränsande förfaranden från företagens sida. I stället för att som motsvarande regel i den äldre konkurrenslagen vara inriktad på från allmän synpunkt skadliga effekter på prisbildning och effektivitet m.m. tog bestämmelsen sikte på skador på själva konkurrensen. Den av Konkurrenskommittén föreslagna lagregeln fick följande lydelse: ”Om en konkurrensbegränsning motverkar ändamålet med denna lag genom att 1. hämma eller vara ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens, och om 2. detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän synpunkt, skall åtgärd vidtas enligt lagen mot den skadliga konkurrensbegränsningen”.

Enligt förslaget skulle Marknadsdomstolen besluta om en sådan åtgärd. Den fick riktas mot en näringsidkare som föranledde skadligheten. Domstolen fick därvid enligt kommittéförslaget rätt bl.a. att meddela näringsidkaren förbud att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller annat konkurrensbegränsande förfarande eller att tillämpa väsentligen samma förfarande som det sålunda förbjudna.

Vidare kunde Marknadsdomstolen meddela näringsidkaren åläggande att på annat sätt ändra ett konkurrensbegränsande förfarande. Ett förbud eller ett åläggande skulle förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl var obehövligt. Därtill föreslogs regler om kontroll av företagsförvärv med motsvarande materiella krav, som grund för förbud mot företagsförvärv, såsom i den citerade paragrafen men med tilläggskravet att det skulle vara fråga om ett väsentligt hämmande. Konkurrensverket skulle föra det allmännas talan vid Marknadsdomstolen.

Förslaget har remissbehandlats. En sammanställning över remissyttrandena finns i Ds 1992:11.

Som framgått av avsnittet 2.1 [återges ej här; red.anm.] har den nya konkurrenslagen utformats med EG-rätten som förebild. Någon motsvarighet till den av Konkurrenskommittén framtagna missbruksbestämmelsen finns därför inte. Däremot har reglerna om kontroll av företagsförvärv byggts på den av kommittén föreslagna regeln om hämmande av förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens, dvs. på vad som brukar prövas genom ett s.k. konkurrenstest.

I fråga om den tekniska utformningen av en lagbestämmelse mot otillbörligt upphandlingsförfarande knöts i promemorian an till Konkurrenskommitténs lagförslag beträffande kravet på att förfarandet skulle hämma konkurrensen. Fortsatta överväganden visar att en sådan knytning kan undvaras i lagtexten, även om de konkurrenspåverkande omständigheterna bildar den naturliga bakgrunden och bör komma till uttryck i annan form.

Inriktas prövningen helt på frågan om huruvida ett beteende av det aktuella slaget är otillbörligt i mer konkretiserade avseenden än som rör just begreppet ”hämma konkurrensen” kan själva bestämmelsen göras gripbarare för de berörda intressenterna. Detta belyses närmare i specialmotiveringen till 3 § lagförslaget [återges ej här; red.anm.].

Som nämndes förut har vi gjort den bedömningen att man inte bör koppla en sanktion till vad som strider mot begreppet affärsmässighet i lagen om offentlig upphandling. Att göra något sådant skulle nämligen som vi ser saken vara materiellt sett alldeles för ingripande gentemot offentliga upphandlare. Bestämmelsen om affärsmässighet i nämnda lag är ju långt mer omfattande än otillbörlighetsregeln i det nu aktuella förslaget.

Vidare skulle en sådan koppling möta invändningar från rättstekniska utgångspunkter. Det förhåller sig så att det system promemorian bygger på är speciellt inriktat på att avskilja en viss grupp beteenden som snedvrider förutsättningar för konkurrens. Detta specifikt utformade system omfattar beteenden vilka kan sägas vara möjliga att skönja utifrån, såsom en åtgärd eller en underlåtenhet. Därvid kan det t.ex. röra sig om kombinationer av prestationer, utformning av anbudsunderlag och längden på frister. Därmed tar systemet inte sikte på om inre bevekelsegrunder för upphandlingsbeslut kan anses brista i affärsmässighet eller inte.

I vårt förslag lyfts dessa otillbörliga beteenden fram som en särskild grupp av specifika och i generella termer beskrivna förfaringssätt. I sig kan dessa, som berörts, mycket väl vid en domstolsprövning visa sig strida mot vad som kan anses affärsmässigt enligt lagen om offentlig upphandling. Samtidigt utgör de bara en del av vad som kan antas vara icke affärsmässigt enligt sistnämnda lag. Vidare omfattar den otillbörlighetsbestämmelse vi föreslår ytterligare krav som skall vara uppfyllda och som inte är inrymda i begreppet affärsmässighet. Dessa redovisas i det följande.

Med det synsätt som anlades i departementspromemorian var det inte aktuellt att begränsa räckvidden av förbudsbestämmelsen till endast de fall där den offentlige upphandlaren har en egenregiverksamhet som tillhandahåller samma tjänst eller dylikt som den tävlingen avser och som gynnas genom detta beteende, på bekostnad av de privata. Synsättet kan illustreras med ett praktiskt exempel.

Antag att t.ex. en statlig myndighet klarar sitt behov av transporttjänster genom egenregiverksamhet och efter en tid konkurrensutsätter verksamheten. Antag vidare att samma myndighet inte själv producerar de datatjänster den behöver utan sedan länge köper dessa av ett visst privat företag. Myndigheten utlyser nu en anbudstävlan beträffande sådana tjänster.

Vid båda tävlingarna tillämpar myndigheten ett och samma snedvridande beteende i form av för kort anbudstid och mycket väsentliga brister i anbudsunderlaget. I båda fallen är det till nackdel för privata företag som inte kan konkurrera på lika villkor.

Med hänsyn också till samhällsekonomins och konsumenternas intressen bedömdes det i departementspromemorian påkallat att låta lagen omfatta även fall där upphandlaren helt saknar egenregiverksamhet och där snedvridningen sker uteslutande i förhållandet mellan privata företag. Motsatsen ansågs inte vara rimlig (Ds 1992:121 s. 108 och 150). Vi delar denna uppfattning.

I sak föreslår regeringen att en offentlig upphandlare skall kunna förbjudas att vid genomförande av upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende avseende upphandling. En förutsättning skall vara att beteendet vid en samlad bedömning är att anse som otillbörligt genom att det på närmare beskrivet sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Bestämmelsen förutsätter inte uppsåt eller oaktsamhet. Den bör i väsentliga delar bygga på övervägandena i departementspromemorian. Kraven för ingripande bör dock höjas genom att det anges att beteendet skall påtagligt snedvrida förutsättningar av det nämnda slaget. I specialmotiveringen till 3 § redovisas samlat för uppbyggnaden och innebörden av otillbörlighetsbestämmelsen. Vid utformningen av paragrafen och av lagtexten i övrigt har regeringen anslutit sig till Lagrådets förslag.

Att förena förbudet och åläggandet med vite, på sätt som Konkurrenskommittén föreslog, är mot bakgrund av det tidigare anförda enligt vår mening det naturliga valet vid en nyordning, som det rör sig om i förevarande fall. I promemorian bedöms på anförda skäl (s. 116) hinder inte möta mot att en myndighet träffas av ingripande enligt en regel av detta slag. Vi ansluter oss till denna uppfattning.

Väsentligt för bestämmelsen är att den inte bygger på begreppen näringsidkare eller företag i fråga om den offentlige upphandlaren. Det räcker med att denne utgör en myndighet eller en kommun eller i övrigt ingår i den i lagen uppräknade kretsen.

8.3 Tillämpande organ och instansordning

Genom den föreslagna lagen skapas möjligheter att i konkurrensrättslig ordning pröva offentliga upphandlares beteenden som kan snedvrida konkurrensen. Det är naturligt och påkallat att Konkurrensverket ges den aktiva rollen i den prövningen.

Bakgrunden är givetvis verkets breda fälterfarenheter av bl.a. klagomål rörande upphandling sett ur just konkurrensrättslig synvinkel. Självfallet handlar det också om verkets särskilda erfarenheter och speciella kompetens beträffande alla de konkurrensfrågor som här är aktuella. I detta ingår att den föreslagna lagen måste tillämpas i samklang med den nya konkurrenslagen. Därvidlag är det av särskild betydelse att de offentliga aktörerna i princip omfattas av konkurrenslagen när de har säljarrollen men av den nu föreslagna lagen när de har köparställning. Det torde ofta förekomma att i vart fall kommuner och landsting på en och samma gång har båda rollerna men på skilda varu- och tjänsteområden. Redan de nu redovisade förhållandena kräver i sig en samordning i tillämpningen av dessa två konkurrensrättsliga system. Så sker i och med valet av Konkurrensverket som företrädare för det allmännas intressen.

Det är viktigt att Konkurrensverket och Nämnden för offentlig upphandling håller fortlöpande kontakter när detta behövs.

Av liknande skäl som beträffande Konkurrensverket är det naturligt att välja Marknadsdomstolen som dömande instans.

Det finns för närvarande skilda instansordningar inom det marknadsrättsliga området beroende på vilken typ av frågor som skall prövas. Mål och ärenden enligt den nya konkurrenslagen prövas av Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen, medan övriga marknadsrättsliga mål prövas enbart av sistnämnda domstol.

Det tvåinstanssystem som har byggts upp särskilt för konkurrensområdet har motiverats främst av att kännbara, bakåtriktade sanktioner införs i och med den nya konkurrenslagen. I den nu föreslagna lagen finns endast sanktioner som tar sikte på framtiden. Det saknas därför skäl att frångå vad som nu gäller i övrigt utanför konkurrensområdet, nämligen att Marknadsdomstolen dömer som första och sista instans.

I sammanhanget bör påpekas att instansordningen kan komma att ändras som ett resultat av Marknadsföringsutredningens arbete. Marknadsdomstolens uppgifter behandlas också i en departementspromemoria Specialdomstolarna i framtiden (Ds 1993:34).

Under rubriken Övrigt i detta avsnitt behandlas frågan om någon annan skall ha talerätt om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte föra talan.

Bestämmelserna för rättegångsförfarandet m.m. bör följa lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. De redovisas i specialmotiveringen. Där behandlas också förfaranderegler om omprövning, uppgiftsskyldighet m.m.

8.4 Övrigt

Det förslag vi lägger fram innebär att regeringen inte kan ansluta sig till en annan ordning, som Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet aktualiserat. Under beredningen i regeringskansliet har förbunden pekat på att Nämnden för offentlig upphandling skulle kunna få instruktionsenlig befogenhet att på begäran av en upphandlande enhet eller efter klagomål från en anbudsgivare uttala sig om god upphandlingssed i det aktuella, enskilda ärendet. Därmed vore den tänkta lagstiftningen obehövlig.

Nämnden skulle ha rätt att avvisa klagomål som enligt nämndens bedömning var uppenbart ogrundade. Utredning i ärende i nämnden skulle enligt denna tanke ske genom nämndens kansli. Utlåtande fick inte avges utan att berörd upphandlande enhet beretts tillfälle till yttrande.

I sin argumentering för detta förslag har förbunden särskilt framhållit värdet av att ha tillgång till nämndens samlade kompetens på upphandlingsområdet och av att den är partssammansatt med representanter för bl.a. det allmänna, de två förbunden och näringslivet. För det enskilda företaget blir det ett enklare och billigare förfarande, man slipper ett domstolsförfarande med flera instanser och det blir en friare prövning, anser förbunden. Någon sanktion behövs inte utan nämndens beslut får genomslagskraft genom tyngden i vad den säger i sina beslut som skulle utgöra rekommendationer, har det bl.a. anförts ytterligare.

Som framgår redan av det förut anförda kan regeringen inte ansluta sig till det föreslagna alternativet. Skälen är bl.a. de följande. För prövning av enskilds rätt finns länsrättsförfarandet och skadeståndstalan i tingsrätt, enligt systemet i lagen om offentlig upphandling. Nämnden har vidare till uppgift, och är sammansatt för, att ansvara för en lag där frågan om sanktioner är lagd i enskildas händer och inte hos nämnden. Begreppet otillbörligt beteende avseende upphandling står för något annat än begreppet god upphandlingssed. Nämnden är inte uppbyggd för att fungera som en domstol, vilket det i praktiken kommer att handla om. Bedömningsunderlaget i ett upphandlingsärende kan vara mycket omfattande, teknisk och annan kompletterande utredning kan krävas och vittnen kan behöva höras. Enligt vår mening är det vidare i princip inte lämpligt att ledamöter i en domstol kan uppfattas som representanter för olika intressen. För vårt ställningstagande är det dessutom av särskild vikt att det allmännas intresse av en effektiv konkurrens måste ha ett tillräckligt skydd genom en effektiv sanktion och måste bevakas av en offentlig företrädare som har en övervakande roll i enlighet med vad vi har redovisat tidigare.

Därutöver har bl.a. Nämnden för offentlig upphandling invänt att samma upphandlingsföreteelse kan träffas både av lagen om offentlig upphandling och den nu föreslagna lagen. Det framhålls bl.a. att en sådan ordning är olämplig eftersom företeelsen underkastas skilda bedömningsnormer och dubbla ingripandeformer. Detta kan göra det svårt för de offentliga upphandlarna att veta vad de skall rätta sig efter. Nämnden skall framdeles uppenbarligen även beakta att det affärsmässiga beteendet enligt lagen om offentlig upphandling samtidigt kan betraktas som otillbörligt enligt den nya lagen, har det vidare framhållits. Vidare blir en rad instanser inblandade och det kan bli motstridiga tolkningar av innebörden av de begrepp som används i lagen om offentlig upphandling. Svåra avgränsningsproblem kan uppstå, anförs det ytterligare.

Regeringen vill framhålla att prövningen enligt lagen om offentlig upphandling tar sikte på vad som är affärsmässigt enligt den lagen och i övrigt är föreskrivet där. Att det i praktiken i någon omfattning skulle uppstå situationer där ett beteende samtidigt är affärsmässigt enligt lagen om offentlig upphandling och otillbörligt enligt lagförslaget har vi svårt att se, när otillbörlighetsbestämmelsen förutsätter konkurrenssnedvridning. Prövningen enligt vardera lagen sker från dess egna utgångspunkter och skyddsintressen, som inte är på något sätt oförenliga med varandra. Skulle i ett enskilt fall motsatta bedömningar göras kan detta bero på skilda beviskrav i processen eller andra omständigheter som inte behöver vålla problem. Inte heller ingripandeformerna kommer i konflikt med varandra, eftersom de har olika inriktning.

Vi vill tillägga att motsvarande situation, med olika föreskrifter som träffar samma företeelse, finns på ett flertal rättsområden. Så t.ex. kan det förhållandet att en marknadsförd produkt är farlig för liv eller hälsa eller otjänlig leda till civilrättsliga tvister i tingsrätt enligt konsumentköplagen (1990:932) eller, såvitt avser farliga produkter, produktansvarslagen (1992:18). Samtidigt kan marknadsrättsliga ingripanden mot företeelsen ske vid prövning i Marknadsdomstolen med stöd av produktsäkerhetslagen (1988:1604) eller marknadsföringslagen (1975:1418). Ett annat exempel är att ett avtalsvillkor som är föremål för tvist mellan två parter i tingsrätt om tolkningen eller om jämkning enligt 36 § avtalslagen samtidigt kan komma att angripas vid Marknadsdomstolen med stöd av lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden eller lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Givetvis kan ett sådant avtalsvillkor i det enskilda fallet komma under prövning också enligt den nya konkurrenslagen.

På motsvarande sätt kan även i andra sammanhang ett och samma beteende komma under prövning enligt skilda norm- och instanssystem. Även om detta inte är något i sig eftersträvansvärt kan övervägande fördelar finnas i det enskilda fallet av en sådan dubbel ordning. Beslut enligt ett av dessa system binder enligt allmänna principer inte besluten enligt ett annat system, om så inte föreskrivits särskilt. Vid en fri bevisprövning står det därvid i princip öppet för varje instans att vid prövningen tillmäta avgörandet enligt ett annat system den bevisverkan det bör ges enligt vad som är förenligt med det egna systemet.

Nämnden för offentlig upphandling har vidare anfört att det kan bero på bristen på sanktioner att nuvarande regler inte är effektiva. Om inte heller de sanktioner som införs genom lagen om offentlig upphandling anses tillfyllest bör sanktionerna i den lagen skärpas och nämnden ges de befogenheter som anses erforderliga, t.ex. talerätt.

Regeringen hänvisar på denna punkt till den förut lämnade motiveringen för ett konkurrensrättsligt utformat, kompletterande system med Konkurrensverket som företrädare för det allmännas här aktuella intressen.

Ytterligare har nämnden uttalat att med den föreslagna ordningen dess roll blir ytterst oklar och dess huvuduppgift att informera och utge allmänna råd mycket delikat.

Med de klarlägganden regeringen nyss redovisat i fråga om s.k. dubbla system kan vi inte se problem i fråga om nämndens information och rådgivning. Denna får naturligen omfatta vad lagen om offentlig upphandling inrymmer. Bedömningen av frågan om huruvida ett visst beteende är angripbart enligt andra rättssystem än den lagen är inte ett ansvar som nämnden bär.

Under beredningen i regeringskansliet har det från bl.a. Svenska Kommunförbundets och Landstingsförbundets sida hävdats att lagbestämmelser med ingripande genom förbud eller åläggande mot otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling strider mot principen om kommunal självstyrelse. Som skäl anförs bl.a. att inre frågor regleras.

Regeringen vill framhålla följande.

I 1 kap. 1 § regeringsformen (RF) anges bl.a. att den svenska folkstyrelsen förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Av 8 kap. 5 § följer att föreskrifter om kommunernas befogenheter, utöver sådana som anges i RF, och om deras åligganden meddelas i lag.

Vi bedömer att en lagstiftning med den innebörd som vårt förslag har inte strider mot nämnda grundlagsbestämmelser. Till belysning av detta kan sägas följande.

Av förarbetena till RF (prop. 1973:90 s. 190 f.) framgår bl.a. att kommunerna, utöver sina åligganden enligt lag, har en fri sektor inom vilken de kan ombesörja sina egna angelägenheter. Inom detta område finns alltså utrymme för en kommunal initiativrätt. Denna rätt anges i förarbetena kunna sägas bilda en kärna i den kommunala självbestämmanderätten som bör komma till klart uttryck i RF. Därför har begreppet kommunal självstyrelse tagits in redan i RF:s inledande bestämmelse. Det anförs vidare att det senare uttrycket visserligen är obestämt men att det likväl kan anses belysande när det gäller att ge uttryck åt principen om en självständig och inom vissa ramar fri bestämmanderätt för kommunerna.

Föredragande statsrådet anförde ytterligare bl.a. att den närmare ansvarsfördelningen mellan stat och kommun inte bör anges i grundlag men att RF bör anvisa på vilket sätt kommunernas uppgiftsområde bör avgränsas. I princip bör därvid ställas kravet att lagformen skall användas. Genom kravet på riksdagens medverkan skapas en garanti för att frågorna om de kommunala arbetsuppgifterna blir föremål för den allmänna debatt och därav följande genomlysning som deras vikt fordrar.

Regeringen vill framhålla att vad det nu handlar om är förbud mot sådant beteende avseende offentlig upphandling som, vid en samlad bedömning, anses otillbörligt i lagförslagets mening därför att det, som framgår av 3 §, påtagligt diskriminerar ett eller flera privata företag eller på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen. Enligt vår mening kan inte den nyss beskrivna principen om en fri sektor inom vilken kommunerna kan ombesörja vad som är egna angelägenheter utgöra ett konstitutionellt hinder mot att riksdagen stiftar en lag om förbud mot sådana beteenden, till skydd för statens intressen i fråga om samhällsekonomin och konsumenterna. Begränsas vidare genom lagen ett med stöd av denna i det enskilda fallet meddelat förbud till att gälla vid genomförande av upphandling, kan det enligt vår mening inte med fog hävdas att kommunernas inre arbete berörs på ett sätt som RF inte medger.

Vid nämnda beredning har förbunden ytterligare förklarat att de anser att ny remiss erfordras. Till stöd för detta har man bl.a. anfört att kommunal upphandling sker som ett led i utövande av kommunal förvaltning och att förslaget strider mot konstitutionella principer när det gäller tillsyn över kommunal förvaltning.

Enligt vår uppfattning kan de beteenden som vårt förslag avser inte sägas utgöra ett led i utövandet av kommunal förvaltning på ett sådant sätt som skapar hinder enligt RF eller i övrigt att genom lag förbjuda dem då de är att anse som otillbörliga i lagförslagets mening. Motsvarande gäller enligt vår bedömning i fråga om sanktionssystemet i lagen om offentlig upphandling.

Vidare har av Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet åberopats att Konkurrensverkets ''åklagarroll'' i förhållande till Justitieombudsmännens och Justitiekanslerns tillsyn inte är klarlagd. Regeringens bedömning i detta lagstiftningsärende tar sin utgångspunkt i att det – oberoende av andra förekommande kontrollsystem som täcker kommuners och landstings förhållanden – behövs ett konkurrensrättsligt utformat skydd, i den nu föreslagna formen, för de intressen staten har att bevaka. Skilda kontrollsystem för bl.a. det kommunala området kommer att fungera vid sidan av varandra och av den nu föreslagna lagen, utan att problem uppstår. Detta gäller exempelvis i fråga om den kommunala revisionen. Inte heller kan vi se några oklarheter beträffande Konkurrensverkets roll i förhållande till Justitieombudsmännens och Justitiekanslerns tillsyn.

I sammanhanget har förbunden också hävdat att en bedömning av otillbörlighet inrymmer lämplighetsbedömningar och att det av artikel 8 i den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse framgår att administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten endast får utövas av högre myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kommunerna.

Artikel 8 har följande innehåll:

Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet

1. Administrativ tillsyn över kommunerna får endast utövas i enlighet med de förfaranden och i de fall som föreskrivs i grundlag eller annan lag.

2. Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet skall normalt endast syfta till att säkerställa efterlevnad av lag och konstitutionella principer. Administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten får dock utövas av högre myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats till kommunerna.

3. Administrativ tillsyn över kommunerna skall utövas på sådant sätt att det garanteras att kontrollmyndighetens ingripande står i proportion till betydelsen av de intressen som skall skyddas.

I prop. 1988/89:119 s. 5 anges i kommentaren till Artikel 8 bl.a. följande: I artikeln behandlas frågan om administrativ tillsyn över kommunerna. Bestämmelserna gäller dock i första hand tillsyn genom förhandskontroll eller underställning av beslut, rätt att upphäva beslut utan överklagande, räkenskapskontroll och liknande förfaranden som endast i mycket liten omfattning förekommer i Sverige.

Regeringen anser att åtgärder enligt den föreslagna lagen knappast omfattas av begreppet administrativ tillsyn såsom detta beskrivs i de redovisade förarbetena. I alla händelser kan detta inte gälla själva förbudsreglerna utan endast de övriga regler i lagen som syftar till att säkerställa efterlevnaden av lagen, såsom reglerna om uppgiftsskyldighet. Detta är emellertid i så fall fullt i överensstämmelse med konventionen. Någon prövning av lämplighet i den mening detta begrepp har i konventionen sker inte genom den föreslagna lagen. Därför saknar invändningen rörande högre myndigheter inverkan på frågan.

Regeringen finner mot denna bakgrund att den föreslagna lagen inte kommer i strid mot Sveriges förpliktelser enligt den aktuella konventionen.

Enligt förbundens mening bör dessutom Marknadsdomstolen inte pröva förvaltningsbeslut.

Vi vill framhålla att den föreslagna lagen inte innebär åtgärder som utgör omprövning av något meddelat beslut som sådant. Vad det handlar om är beteenden som inte får förekomma, enligt vad som följer av de i lagförslaget angivna förutsättningarna för att ett förbud skall få meddelas i det enskilda fallet. Situationen skiljer sig inte stort från vad som redan gäller enligt lag inom andra delar av det marknadsrättsliga systemet.

Vidare föregriper enligt förbunden nya regler om grupptalan Grupptalanutredningen (dir. 1991:59). Nya roller för fackliga organisationer bör därvid behandlas inom ramen för revideringen av arbetsrätten. Det kommunala systemet innebär redan en medborgarmedverkan, framhåller förbunden ytterligare.

Grupptalanutredningens arbete tar sikte på att förbättra möjligheterna att i domstol driva anspråk som är gemensamma för en större grupp människor. Av direktiven för utredningen framgår vidare att man avser situationer där en sådan grupp omfattas av samma eller liknande avtal eller likartade händelser (såsom en olyckshändelse, en farlig produkt, ohederliga affärsmetoder m.m.). Det rör sig om rättigheter som varje individ i denna större grupp kan grunda på avtal eller dylikt eller på lagstiftning. Specifikt är att gruppen kan vara svår att avgränsa och att det enskilda anspråket kan vara litet.

I direktiven bedöms en möjlighet till grupptalan i första hand vara av intresse för tvistemålsprocessen, även om andra typer av domstolsprocesser kan tänkas aktuella för grupptalan. En utgångspunkt för utredningsarbetet är att endast om det finns mera påtagligt behov av nya regler arbetet skall utmynna i konkreta förslag till åtgärder. Utredaren är oförhindrad att pröva skilda former av grupptalerätt. Som ett alternativ nämns organisationer som för talan på hela gruppens vägnar. Andra är enskild grupptalan och statlig sådan.

Det framhålls i direktiven att det kan ligga ett särskilt värde i att hålla möjligheterna öppna för fler än en form av grupptalan. Detta hänger samman med att utsikterna att få företag och andra rättssubjekt att självmant följa lagstiftningen på ett visst område sannolikt ökar ju fler och starkare intressenter som har rättsliga möjligheter att ingripa i händelse av t.ex. en skadeståndsgrundande handling.

Regeringen finner att Grupptalanutredningens arbete inte utgör något hinder för de talerättsregler som vi anser behövliga och som ger sekundär talerätt till sammanslutningar av viss typ och till enskilda företag, när Konkurrensverket inte för talan. Vi återkommer till detta i anslutning till 6 §.

I fråga om de nu behandlade invändningarna vill vi slutligen erinra om att Lagrådets granskning inte givit anledning till erinringar i fråga om bl.a. den föreslagna lagregleringens förhållande till grundlagarna och andra rättsregler av övergripande natur. I promemorian föreslogs särskilda bestämmelser som i olika avseenden jämställde egenregiverksamhet med förhållanden som särskilt regleras i lagen om offentlig upphandling. Syftet var att koppla in nämnda verksamhet, när den deltog i anbudstävlingar, under den lagens regler om bl.a. den materiella prövningen, förfarandet, länsrättsingripandet och skadeståndsskyldigheten.

När förslag nu inte läggs om skyldighet att upphandla i vissa situationer bör i detta sammanhang några jämställandebestämmelser inte införas. Sådana bestämmelser har beröring med det läget att en offentlig upphandlare låter sin egenregiverksamhet ta hand om en arbetsuppgift om vilken denne anordnat en anbudstävlan. Detta torde inte vara att anse som upphandling i den civilrättsliga mening begreppet har enligt lagen om offentlig upphandling. Situationen kan rättsligt sett vara att bedöma så att anbudstävlingen avbryts. Det kan förhålla sig så att själva avbrytandet av en redan utlyst tävling kan prövas enligt lagen om offentlig upphandling i ett skadeståndsmål. I så fall spelar det ingen roll om upphandling enligt det civilrättsligt bestämda begreppet i nämnda lag anses inte ha skett när egenregiverksamheten får utföra arbetet. Visshet om hur det förhåller sig i detta avseende saknas dock i nuläget.

Ett avbrytande av anbudstävling enligt det anförda omfattas inte av nu förevarande otillbörlighetsbegrepp. Här rör det sig om en till sin art annorlunda företeelse än de beteenden som lagförslaget är inriktat på. I arbetsgruppens förslag var förbudet mot otillbörligt upphandlingsförfarande infogat i ett system med en i lag föreskriven skyldighet att upphandla, där ett avbrytande krävde dispens för att undgå ingripande.

Situationen med ett sådant avbrytande kan komma att behöva övervägas särskilt, med ett fylligare beredningsunderlag. Tanken på sådana överväganden har aktualiserats av Nämnden för offentlig upphandling under beredningen i regeringskansliet. Vi finner det viktigt att skyddet för berörda intressen är tillräckligt bra.

Om nya tävlingsvillkor tas fram av upphandlaren i efterhand kan detta komma att framträda på ett sätt som motiverar en otillbörlighetsbedömning enligt den nu föreslagna lagen.

Bestämmelsen om förbud mot otillbörligt beteende är inte inriktad på situationen att egenregiverksamheten får delta i utformning av anbudsunderlag, valet av deltagare eller utseendet av vinnare m.m. De faktiska situationer som därvid kan förekomma torde variera högst avsevärt och låter sig inte överskådas för närvarande. Därmed är det inte möjligt att urskilja och avgränsa vad som skulle kunna anses vara otillbörligt i dessa avseenden. Situationen synes mer ha en jävsliknande innebörd. Vi förutsätter i nuläget att man inom ramen för det utvecklingsarbete som förbunden bedriver tar fram frivilliga regelsystem som förebygger situationer av detta eller liknande slag.

Vi har övervägt om lagbestämmelserna bör infogas i lagen om offentlig upphandling. Här bör beaktas att nämnda lag har meddelats väsentligen till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet och i övrigt ansluter till de direktiv om offentlig upphandling som därutöver antagits inom Europeiska gemenskaperna (EG). De nu aktuella bestämmelserna tar främst sikte på otillbörliga beteenden som den offentlige aktören vidtar och som ger skydd för egenregiverksamhet. Denna verksamhet omfattas dock inte av lagen om offentlig upphandling. Det bör också beaktas särskilt att vårt lagförslag utgör ett komplement med normer av konkurrensrättslig art, som därigenom skiljer sig från utgångspunkter till grund för lagen om offentlig upphandling. Vi gör därför samlat den bedömningen att de nu aktuella bestämmelserna bör inrymmas i en särskild lag.

Skälen för regeringens förslag

9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den lokala marknaden

Regeringens förslag om en möjlighet att förbjuda otillbörliga beteenden avseende offentlig upphandling bör som tidigare nämnts (avsnitt 7) [återges ej här; red.anm.] vara format för att fungera som en plattform som ger möjligheter för de berörda att sinsemellan finna gemensamma problemlösningar på lokal nivå. Någon centralstyrning är således inte avsedd och dessutom klart oönskad. Själva ändamålet med lagförslaget är att ge marknaderna – på riksnivå, regionalt och lokalt – samt aktörerna där en riktlinje för var gränsen kan gå för vad som skall undvikas.

Den legala plattform som otillbörlighetsbestämmelsen utgör blir en utgångspunkt från vilken man över tid genom en vidareutveckling i praxis i anslutning till konkreta ärenden skapar ett vägledande handlingsmönster.

Gemensamma spelregler av detta slag ger ökade möjligheter till inblick i marknadens funktionssätt samt främjar förutsebarhet i fråga om upphandlarens förfaringssätt i skilda situationer och vidare en neutral behandling.

Vi anser alltså att anpassningen till reformen blir allra bäst när utvecklingen tar sin utgångspunkt i den enskilda marknaden. Det är där man känner till möjligheter och problem och det är normalt där som de bästa lösningarna kan tas fram. Och det är just på hemmaplan som de privata företagen skall ha tilltro till att de har rimliga garantier för att få en affärsmässig och objektiv behandling, bl.a. när deras anbud jämförs med egenregiverksamhetens.

Självfallet är det också på den enskilda marknaden som möjligheterna är störst att följa pågående anbudsförfaranden och se om något verkar att gå snett.

Ingripanden från det allmännas företrädare skall enligt regeringens mening alltså i princip vara en reservutgång, när andra möjligheter redan har prövats.

Förutom att lösningar framtagna på den enskilda marknaden framstår som den bästa metoden i sig, får de viktiga och resursbesparande effekter i det totala systemet. Klarar man upp anpassningen på i första hand hemmaplan, minskar också resursanspråken på berörda myndigheter. Deras insatser kan som en följd av detta riktas in på andra områden.

I promemorian övervägs om det finns särskilda möjligheter att främja anpassningen till reformen genom åtgärder på lokal nivå. Detta redovisas i följande avsnitt.

9.2 En regel om frivillig granskning

Enligt EG:s andra rättsmedelsdirektiv (92/13/EEC) öppnas en möjlighet för medlemsstaterna att använda sig av s.k. granskning inom försörjningssektorerna, dvs. det område som omfattas av 4 kap. lagen om offentlig upphandling (el, vatten, transporter, telekommunikationer). Genom granskningen åstadkoms en kontroll av att de upphandlande enheterna tillämpar godtagbara förfaranden.

Mot denna bakgrund har i 6 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling byggts upp ett särskilt granskningsinstitut just och endast för försörjningssektorerna. En upphandlande enhet där kan begära att få sina upphandlingsrutiner granskade enligt 9 § av en oberoende granskningsman.

Syftet är att ge upphandlande enheter möjlighet till just en oberoende granskning av sina rutiner. Enheten kan sedan i sina annonser hänvisa till att så har skett. Därigenom kan leverantörerna i förväg få en viss garanti för att deras anbud behandlas rättvist.

I direktiven förutsätts att granskningsmannen skall utses på det sätt som varje stat själv bestämmer, med iakttagande av vissa kvalitetskrav avseende granskarens utbildning och övrig kompetens. Nämnden för offentlig upphandling skall utse granskare. Det som granskas är upphandlingsrutinerna, i syfte att bedöma om dessa stämmer överens med lagen om offentlig upphandling.

I propositionen om offentlig upphandling anförs att det inte skall vara fråga om någon revision eller övrig fullständig granskning av enhetens räkenskaper och övriga handlingar. Granskningsmannen skall utfärda ett intyg om resultatet av granskningen, om han försäkrat sig om att eventuella brister rättats till. Kostnaderna för granskningen skall den upphandlande enheten stå för.

Skulle en leverantör finna att en viss upphandling inte har skötts på ett korrekt sätt innebär granskningsintyget inte något hinder för honom att klandra upphandlingen.

Granskningsinstitutet är en helt frivillig ordning för enheterna. Granskaren kan inte ålägga någon att rätta till brister. Det påtryckningsmedel vederbörande har mot enheten ifråga är endast att han inte utfärdar ett intyg.

Mot den bakgrund som har redovisats i föregående avsnitt är tanken på ett granskningssystem också med konkurrensrättslig inriktning av ett betydande intresse. Infördes ett sådant skulle man därmed tillhandahålla de lokala marknaderna och deras aktörer – upphandlare såväl som företag och egenregiverksamhet – en färdig institutionell ram för bred granskning av rutiner för tillvaratagande av konkurrens vid val av leverantörer m.m.

En sådan frivillig granskning skulle vara värdefull i flera olika avseenden. Den skulle kunna vara ett medel till ökad självinsikt i fråga om vad som kan vara ofullkomligheter i tillämpade rutiner och som kan komma i strid mot den nu föreslagna lagen. Granskningen skulle vidare kunna leda till ett större kostnadsmedvetande. Detta skulle även kunna få den verkan att misstankar som uppstått i ett enskilt fall om ovidkommande hänsyn m.m. där kunde skingras. Naturligtvis kunde det också komma fram missförhållanden m.m. som man då fick rätta till.

Tanken med granskningsinstitutet är självfallet att framtida otillbörliga beteenden avseende upphandling så långt som möjligt skall kunna undvikas.

Det bör uppmärksammas att ett granskningsinstitut av nu diskuterad art också i övrigt är något annat än det som avses i lagen om offentlig upphandling. Granskningen enligt den lagen är grundad på EG-direktiv. I tidigare förslag till direktiv hade granskningen en vidare funktion. Den ersatte nämligen den överprövning m.m. som kunde aktualiseras enligt direktivet. Granskningen har inte längre denna funktion, utan är numera en självständig procedur utan andra verkningar än som framgår av lagen om offentlig upphandling. Det kan dock vara ett värde i att den granskningen hålls åtskild från den nu diskuterade, eftersom granskningsinstitutet i lagen om offentlig upphandling ju faktiskt är ett införlivande av EG-direktiv och EG:s system är under fortsatt utveckling.

Vi anser mot den bakgrunden att systemet inte bör byggas upp för att bli en uppgift för Nämnden för offentlig upphandling, när man som vi vill vinna den nämnda lokala anknytning som regeringen bedömer som starkt önskvärd. I denna bedömning ingår självfallet även att granskningen är konkurrensrättsligt inriktad på att skydda berörda allmänna intressen genom att förebygga framtida otillbörliga beteenden.

Naturligare är att som föreslagits i promemorian inrätta ett särskilt institut där de auktoriserade handelskamrarna kommer in i bilden. Det synes inte troligt att några samordningsproblem uppstår i praktiken. Det får ju antas bli sällsynt att granskning sker samtidigt enligt båda systemen och då på begäran av en och samme offentlige upphandlare. Inget hindrar givetvis, i ett sådant teoretiskt tänkbart läge, att samme person utses.

Föreskrifter om ett konkurrensrättsligt granskningsinstitut av detta slag behöver inte ha lagform. Det är dock inte fel att ha en sådan form och vi bedömer det ha ett betydande informationsvärde att bestämmelserna finns intagna i själva lagen. Med hänsyn till de speciella förhållanden som råder i detta fall, och betydelsen av att aktörerna får klarhet om alla föreliggande möjligheter, anser vi att lagformen är motiverad. Den har för övrigt valts också i lagen om offentlig upphandling.