Fördjupning: Ersättningsfrågor i börsbolag – del 2

Reglerna om ersättningar till ledande befattningshavare har fått ny aktualitet i finanskrisernas kölvatten. I denna artikel diskuterar Anders Hult och Carl Svernlöv några centrala frågor kring ersättningar till ledande befattningshavare1. Sådana regler finns såväl i aktiebolagslagen som i Svensk kod för bolagsstyrning.

För att ersättningsfrågorna ska anses vara hanterade i enlighet med lagar, god sed och självreglering, så som den uttrycks i Svensk kod för bolagsstyrning, måste ett antal kriterier vara uppfyllda.

Aktiebolagslagens regler

Bolagsstämman ska besluta om arvode och annan ersättning för styrelseuppdrag till var och en av styrelsens ledamöter.2 Vidare ska bolagsstämman i aktiemarknadsbolag besluta om riktlinjer för ersättning till bolagets ledande befattningshavare för tiden fram till nästa årsstämma.3 Med ersättning jämställs överlåtelse av värdepapper och upplåtelse av rätt att i framtiden förvärva värdepapper från bolaget. Information om tidigare beslutade ersättningar som inte har förfallit till betalning ska fogas till förslaget. Om de riktlinjer som bolagsstämman har beslutat om inte har följts, ska även information om detta och om skälet till avvikelsen fogas till förslaget. De senaste beslutade riktlinjerna liksom styrelsens förslag till nya riktlinjer ska återfinnas i aktiemarknadsbolagets förvaltningsberättelse. 4 Om förslaget till riktlinjer ger utrymme för ersättning som inte på förhand är bestämd till ett visst belopp, ska det innehålla uppgift om ersättningens art och under vilka förutsättningar den ska lämnas eller kunna göras gällande. I sådana fall ska till förslaget fogas uppgift om vad bolagets åtaganden gentemot de personer som omfattas, sammanlagt kan beräknas kosta bolaget vid olika tänkbara utfall. I riktlinjerna får det bestämmas att styrelsen får frångå riktlinjerna, om det i ett enskilt fall finns särskilda skäl för det. 5 Bolagets revisor ska senast tre veckor innan årsstämman lämna ett skriftligt, undertecknat yttrande till styrelsen om huruvida riktlinjerna som har gällt sedan föregående årsstämma har följts. 6 Om riktlinjerna enligt revisorns mening inte har följts, ska skälen för denna bedömning framgå.

Kodregler

Även Svensk kod för bolagsstyrning (Koden) innehåller regler om ersättning till ledande befattningshavare. Dessa utvecklar och förtydligar reglerna för de bolag som tillämpar Koden. Koden föreskriver att bolaget ska ha formaliserade och kända processer för beslut om ersättningar till ledande befattningshavare. Ersättningar och andra anställningsvillkor för ledande befattningshavare ska utformas med syfte att säkerställa bolagets tillgång till befattningshavare med den kompetens bolaget behöver till för bolaget anpassade kostnader och så att de får för verksamheten avsedda effekter.7 Med ersättningar avses (1) fast lön och arvode, (2) rörliga ersättningar, vilket inkluderar aktie- och aktiekursrelaterade incitamentsprogram, (3) pensionsavsättningar, och (4) andra ekonomiska förmåner. Med ledande befattningshavare avses styrelseledamöter, verkställande direktör och samtliga personer i bolagets ledning. Med bolagsledningen avses samma personkrets exklusive styrelseledamöter.

Kodens regler om ersättning till ledande befattningshavare ska ses mot bakgrund av den rekommendation om ersättningar till ledande befattningshavare i börsnoterade bolag som EU-kommissionen utfärdade 29 april 2009, och som kompletterar tidigare utfärdade rekommendationer på området från 2004 och 2005.8 Huvudsyftena med rekommendationerna är enligt EU-kommissionen följande:

• att säkerställa insyn när det gäller ersättningspraxis,

• att ge aktieägarna kontroll över ersättningspolicyn och de individuella ersättningarna genom offentliggörande, införande av en beslutande eller rådgivande omröstning om ersättningsförklaringen och genom aktieägarnas godkännande av aktiebaserade ersättningssystem,

• att säkerställa en effektiv och oberoende företagsextern tillsyn samt

• att ersättningsutskottet ska ha åtminstone en rådgivande funktion i fråga om ersättningspraxis.9

Vilka är då de viktigaste momenten när man tar fram riktlinjer för ersättning till ledande befattningshavare?

1. Förutbestämda och mätbara kriterier

Rörliga ersättningar bör alltid kopplas till förutbestämda och mätbara kriterier, utformade med syfte att främja bolagets långsiktiga värdeskapande.10 Kriterierna kan vara av olika slag, inklusive en egen ekonomisk insats, exempelvis i samband med deltagande i ett aktiesparprogram. Med mätbara kriterier avses att det ska vara möjligt att i efterhand utvärdera i vilken grad dessa har uppfyllts. Att en prestation ska vara mätbar innebär helt enkelt att det ska vara möjligt att i efterhand utvärdera om förutsättningarna uppfyllts. Det är därvid inte nödvändigt att endast hänvisa till ekonomiska kriterier, utan även ”mjukare” mål såsom ökad kundnöjdhet, kan utgöra prestationskriterier så länge som dessa kan mätas.

2. Gränser för det maximala utfallet

För rörliga ersättningar som utgår kontant bör alltid gränser för det maximala utfallet fastställas.11 Sådana gränser behöver inte vara satta till ett kontant belopp utan kan även definieras på annat sätt. För rörliga ersättningar som utgår kontant, både resultatbaserade ersättningar och kontantavräknade aktiekursanknutna incitamentsprogram, som exempelvis syntetiska optionsprogram, ska gränser för det maximala utfallet fastställas.12 Regeln kräver inte att gränserna anknyter till ett visst kontant belopp, utan det är möjligt att identifiera dessa exempelvis som en procentsats av fast lön eller någon annan parameter som utgör en faktisk begränsning.

3. Villkorade förbehåll

Vid utformningen av rörliga ersättningar till bolagsledningen som utgår kontant ska styrelsen överväga att införa förbehåll som villkorar utbetalning av viss del av sådan ersättning så att de prestationer på vilka intjänandet grundats visar sig vara hållbara över tid och ger bolaget möjlighet att återkräva ersättningar som utbetalats på grundval av uppgifter som senare visat sig vara uppenbart felaktiga.13 EU-rekommendationen från 2009 föreskriver att om en rörlig ersättning betalas ut, bör en väsentlig del av den senareläggas med en angiven minsta period. Den del av den rörliga ersättningen som senareläggs bör stå i proportion till den rörliga ersättningens vikt i förhållande till den fasta ersättningen, samt vidare att avtalen med ledande befattningshavare bör innehålla bestämmelser som gör det möjligt för företagen att återkräva rörliga ersättningar som utbetalats på grundval av uppgifter som senare visar sig vara uppenbart felaktiga.14

Den svenska kodregeln har en mer generell utformning än EU-rekommendationen och ger i stället styrelsen i uppgift att överväga huruvida utbetalningen av viss del av ersättningen ska villkoras av att prestationerna som belönas är långsiktigt hållbara samt om bolaget ska se till att det har möjlighet att återkräva rörliga ersättningar under vissa förutsättningar. Det är således tillräckligt för att någon avvikelse inte ska föreligga, att styrelsen (eller ersättningsutskottet om beslutanderätt i frågan delegerats) i sitt arbete med rörliga ersättningar övervägt att ta in angivna begränsningar. Vi anser att det följer av reglerna om condictio indebiti att en utbetalning som gjorts på felaktiga grunder i vissa fall kan återkrävas och att i den mån dessa regler inte ger bolaget rätt att kräva återbetalning torde möjligheterna att avtalsvägen ”tillförsäkra” sig en återkravsrätt vara begränsade.15

4. Aktie- och aktiekursrelaterade incitamentsprogram

Bolagsstämman ska besluta om samtliga aktie- och aktiekursrelaterade incitamentsprogram till bolagsledningen.16 Bolagsstämmans beslut ska omfatta de väsentliga villkoren i programmet. Beslutsunderlaget ska möjliggöra för aktieägarna att i god tid innan bolagsstämman på ett enkelt sätt bilda sig en uppfattning om motiven för programmet, de väsentliga villkoren i programmet samt eventuell utspädning och vad programmet sammanlagt kan beräknas kosta bolaget vid olika tänkbara utfall.

Incitamentsprogram för ledande befattningshavare och andra anställda har under det senaste 10–15 åren blivit mycket vanliga i svenska aktiemarknadsbolag. Trenden de senaste åren är att långsiktiga incitamentsprogram främst erbjuds ledande befattningshavare och nyckelpersoner och att aktiebaserade program har vunnit terräng på optionsprogrammens bekostnad. Programmen är i dag mer prestationsbaserade än programmen som fanns runt millennieskiftet. Trenden är också ett ökat krav på egeninvestering från plandeltagarnas sida samt ett ökat intresse för att styrelseledamöter ska äga aktier eller att viss del av styrelsearvodet ska vara beroende av bolagets aktiekursutveckling. Vanligt förekommande långsiktiga incitamentsprogram på NASDAQ OMX Stockholm är prestationsaktier, personal- och teckningsoptioner samt aktiespar/aktiematchningsprogram.17

Beslut om incitamentsprogram som baserar sig på emission av aktier, konvertibler eller teckningsoptioner med företrädesrätt för styrelseledamöter eller suppleanter, verkställande direktör eller vice verkställande direktör eller anställda i bolaget samt deras närstående måste enligt ABL fattas av bolagsstämman med kvalificerad majoritet om nio tiondelar av såväl de avgivna rösterna som de vid stämman företrädda aktierna.18 Samma regel gäller avseende överlåtelse av denna typ av värdepapper som emitterats med företrädesrätt för dotterbolag inom koncernen till ovan nämnd personkrets. Så kallade syntetiska optioner omfattas inte.

Därutöver kräver börsreglerna att alla beslut att införa aktierelaterade incitamentsprogram ska offentliggöras. Offentliggörandet ska innehålla information om de väsentligaste förutsättningarna och villkoren för programmet.19 Med aktierelaterade program avses alla program som grundar sig på aktiens värde, det vill säga även så kallade syntetiska program där inga nya aktier emitteras utan avräkningen sker i stället kontant. Vad gäller information om ”vilka som omfattas av programmet” räcker det enligt handledningstexten med en allmän referens till grupperna styrelse, ledning och övrig personal.20 Beslutsunderlaget ska möjliggöra för aktieägarna att i god tid innan bolagsstämman på ett enkelt sätt bilda sig en uppfattning om motiven för programmet, de väsentliga villkoren i programmet samt eventuell utspädning och vad programmet sammanlagt kan beräknas kosta bolaget vid olika tänkbara utfall. Det framgår inte vad ”i god tid” innebär; dock måste kraven i ABL anses vara uppfyllda, det vill säga tre veckor innan stämman. Vad gäller kravet på att aktieägarna på ”ett enkelt sätt” ska kunna bilda sig en uppfattning om motiven, väsentliga villkor, eventuell utspädning och total kostnad, har det hävdats att det innebär ett krav på att beslutsunderlaget, utöver sedvanlig utförlig presentation, ska innehålla en sammanfattning som gör det lättare för aktieägarna att överblicka och förstå de angivna delarna av programmet: motiven, väsentliga villkor, utspädning och bolagets kostnader.21 Det är tveksamt om ett sådant krav kan inläsas i regeln; ett incitamentsprogram som uppfyller lagens informationskrav torde vara tillräckligt.

5. Utformningen av incitamentsprogram

Aktie- och aktiekursrelaterade incitamentsprogram utformas med syfte att uppnå ökad intressegemenskap mellan den deltagande befattningshavaren och bolagets aktieägare. Intjänandeperioden alternativt tiden från avtalets ingående till dess att en aktie får förvärvas ska inte understiga tre år. Program som innebär förvärv av aktier ska utformas så att ett eget aktieinnehav i bolaget främjas. Styrelseledamöter, som inte samtidigt är anställda i bolaget, ska inte delta i program riktade till bolagsledningen eller andra anställda. Aktieoptioner ska inte ingå i program riktade till styrelsen.22

Syftet med incitamentsprogram är i regel att öka de anställdas engagemang i och lojalitet till bolaget, för att skapa ökade förutsättningar för lönsamhet. Det anses emellertid allmänt att styrelseledamöterna i egenskap av förtroendevalda, icke-heltidsarbetande sysslomän för bolaget som huvudregel inte bör delta i incitamentsprogram för de anställda om det inte finns särskilda skäl. Ett sådant skäl kan vara att styrelseledamoten i praktiken är verksam i bolaget på samma sätt som en anställd. I sådana fall bör frågan tas upp som en särskild beslutspunkt vid bolagsstämman.23

6. Uppsägningslön och avgångsvederlag

Fast lön under uppsägningstid och avgångsvederlag ska sammantaget inte överstiga ett belopp motsvarande den fasta lönen för två år. Det sammanlagda avgångsvederlaget och uppsägningslönen ska inte överstiga den fasta ersättningen för två år.24 Enligt regeln omfattar den inte annan ersättning än fast, det vill säga att exempelvis rörlig lön och pensionsförmåner inte omfattas.

Sammanfattande kommentarer

Bolagsstämman beslutar om den ersättning som beviljas ledande befattningshavare i ett aktiebolag. De befattningar som omfattas ligger inom ett ganska brett spann, från styrelsens ledamöter till alla dem som inkluderas i bolagets ledning. Bolagsstämman måste med andra ord föreläggas ”objektiva” faktaunderlag som ger den möjlighet att besluta om ersättningsprogram och nivåer som uppfyller bland annat Kodens krav på att bolaget ska kunna attrahera och behålla befattningshavare med rätt kompetens till en kostnad som är rimlig i detta sammanhang. Bolagsstämman kan genom de bestämmelser vi redogjort för ovan få ett starkt stöd i att underbygga sina beslut om ersättningar och ersättningsprogram. Vi anser ändå att denna uppgift och de processer som krävs i bolagen med en särskild tyngdpunkt på ersättningsutskottets arbete, måste vara väl definierade, kända och framför allt vara utformade så att de kan tillämpas så att de tillförsäkrar ett beslutsunderlag som är byggt på en grund av oberoende fakta. Detta är oerhört högt ställda krav och om resultatet av ersättningsutskottets arbete inte uppfyller dessa krav bör det oroa såväl bolagens ägare som lagstiftaren och det svenska bolagsstyrningskollegiet.

Anders Hult är specialist inom riskhantering på Deloitte samt ordförande i arbetsgruppen Intern styrning och kontroll, ett samarbete mellan FAR och IIA.

Carl Svernlöv är advokat på Baker & McKenzie Advokatbyrå och adjungerad professor i associationsrätt vid Uppsala universitet.