Befarad kapitalbrist – styrelserna lever farligt!

Det är ohållbart i längden att leva med den osäkerhet som nu råder om aktiebolagslagens tvångslikvidationsregler. Auktor revisor Ulf Gometz vid Hagström & Sillén i Göteborg menar med utgångspunkt i aktuell praxis att nya regler bör skapas som leder till rekonstruktionsåtgärder som är verkliga ekonomiska förbättringar.

Företag i kris ställer stora krav på styrelsens och företagsledningens kompetens och handlingskraft. Krissituationen kräver också civilkurage: styrelsen kan räkna med att, om vidtagna åtgärder ej räcker till för att avvärja krisen, bli bedömd i den ofelbara Efterklokhetens kallt kritiska ljus. Till detta kommer samtidigt att särskilda lagregler till främst borgenärers skydd måste beaktas. I annat fall kan de ekonomiska konsekvenserna för styrelseledamöterna personligen bli katastrofala.

Oddsen är alltså icke alltför tilltalande. Likväl är det ett både samhällsekonomiskt och privatekonomiskt intresse att kunniga och ansvarskännande personer ställer sig till förfogande i krissituationer. Det är ett rimligt krav att åtminstone spelreglerna i fråga om borgenärsskyddet är så klara att man – eventuellt med något stöd från advokat eller revisor – skall veta vad som gäller. Krafterna måste koncentreras på lösningen av de affärsmässigt ekonomiska problemen, de skall inte behöva ödas på försök att tolka rättstillämpning eller rentav att tillgodose formkrav utan praktiskt positiv effekt vare sig för borgenärer eller andra intressenter.

Är borgenärsskyddsreglerna och anslutande rättstillämpning sådana idag att en ansvarsfull styrelse i de avseendena inte vållas några problem? Tidigare har jag ansett att svaret på frågan varit ja. Ett antal rättsfall och debattinlägg på bolagsrättens och särskilt på skattejuridikens område under senare år gör att jag nu vill besvara frågan med ett nej. Efter att senast ha läst Rodhes och Grosskopfs artikel om aktieägartillskott (Balans 10/86) är jag benägen att påstå att lagen, lagtillämpningen och lagtolkningen lämnar praktikern i sticket på ett närmast otillständigt sätt. Styrelseledamöter, verkställande direktörer och revisorer lever verkligen farligt!

Under tiden 1983 – mitten av 1985 fördes i tidskriften Balans en debatt i detta ämne. Debatten avsåg främst värderingen i kontrollbalansräkningar, rättsverkningarna i fråga om villkorade aktieägartillskott (mot bakgrund av några skattemål i Regeringsrätten) och rättsverkningarna av s.k. efterställningsklausuler och villkorslån (mot bakgrund av en lagändring rörande statliga villkorslån).

”Utvecklingen” på området har inte stått stilla:

1. Tvångslikvidationens vara eller inte vara har tagits upp bl.a. av advokaten Mats Müllern i Affärsrätt 7/85 och av universitetslektor Elisabet Posselius i Advokaten nr. 4/86;

2. FARs Redovisningskommitté har i Balans 10/85 gjort ett uttalande om ”Vissa problem i samband med villkorligt aktieägartillskott och villkorade skulder”;

3. Under sommaren 1986 har två fällande hovrättsdomar – varav en vunnit laga kraft – kommit om styrelses ansvar vid befarad likvidationsplikt;

4. FARs styrelse har i ett fall vänt sig direkt till HD med förslag att beträffande en av hovrättsdomarna – överklagad – prövningstillstånd skall beviljas med hänsyn till behovet av rättspraxis;

5. Den sistnämnda hovrättsdomen, Hovrätten över Skåne och Blekinge, avd. 4, DT 4136 av 1986-07-27, kommer nu att prövas i HD, varvid RSV anmodats avge yttrande i målet och FAR, Svenska Bankföreningen, Svenska Sparbanksföreningen och Advokatsamfundet beretts tillfälle att avge yttrande;

6. Frågan om revisorernas skyldigheter med anknytning till kontrollbalansräkningsproblematiken har tagits upp i ett flertal anmärkningsärenden till KK initierade av kronofogdar;

7. Professorerna Rodhe och Grosskopf har skrivit ”Ytterligare något om aktieägartillskott” i Balans 10/86.

Det är hög tid att debatten på detta i praktiken mycket väsentliga problemområde – möjliga åtgärder vid befarad likvidationsplikt – förs fram till någon form av consensus. Föreliggande artikel gör givetvis inte anspråk på att vara ”sista ordet” i fråga om rättsläget. Kan den stimulera auktoriteterna till en fortsatt debatt med en sammanfattande belysning av rättsläget som mål vore dock mycket vunnet.

Fyller tvångslikvidationsreglerna i ABL överhuvudtaget någon funktion?

Frågan ställes av såväl advokaten Mats Müllern i Affärsrätt 7/85 som universitetslektorn Elisabet Posselius i Advokaten 4/86. Müllern besvarar frågan med ett otvetydigt nej, d.v.s. han menar att reglerna lika gärna kan slopas, eftersom de ej har någon praktisk effekt. Posselius är liksom Müllern skeptisk till reglernas efterlevnad i praktiken men lämnar, som jag uppfattar det, frågan öppen huruvida de bör slopas eller ändras. Hon har gjort en empirisk genomgång av mål vid några domstolar och funnit dels att tvångslikvidationsregeln enligt ABL 13:2 tillämpats i ytterst få fall, dels att en mängd aktiebolag gått i konkurs med stora underskott i boet utan att synbarligen några ansträngningar vidtagits för att utröna om skyldighet att träda i likvidation förelåg.

Med all respekt för Müllerns och Posselius synpunkter, åsikter och sakredogörelser är jag inte benägen att instämma i slutsatsen att tvångslikvidationsreglerna bör slopas. Det är riktigt att de fall det dömts till personligt betalningsansvar på basis av ABL 13:2 är få (dock har under 1986, efter det Posselius artikel skrevs, som nämnts två uppmärksammade, fällande hovrättsdomar kommit). Tvångslikvidationsreglernas praktiska betydelse är emellertid betydligt större än vad man får fram vid en genomgång av domar och konkursfall. Detta påstående kan inte stödjas av någon statistik. Varje praktiskt verksam revisor och – tror jag – många advokater kan vittna om att en av de första frågorna ledningen i ett krisföretag ställer är: Är vi likvidationsskyldiga? Hur ser kontrollbalansräkningen (eller vanligare likvidationsbalansräkningen) ut? Svaret blir ofta: Nej, likvidationsskyldighet föreligger sannolikt ej men mycket tyder på att bolaget är på obestånd och bör ställa in betalningarna.

Av någon anledning är begreppet likvidationsplikt känt medan kunskapen om begreppen obestånd, insolvens är närmast obefintlig. Den varningssignal som tvångslikvidationsreglerna kommit att innebära leder således ofta till en prövning av bolagets ekonomiska situation som leder till betalningsinställelse eller rekonstruktion.

Är då enbart det faktum att tvångslikvidationsreglerna så att säga på grund av ett missförstånd leder till ett från borgenärssynpunkt önskvärt handlande tillräckligt skäl att ha reglerna kvar? Nej, men jag tror att efterlevnaden av reglerna faktiskt är bättre än vad som syns vid ett studium av domar och konkursfall. Den praktiska erfarenheten talar som nämnts för att insolvensen i regel inträffar först, insufficiensen med kontrollbalansräkningens värderingar först senare. Inom detta område är missuppfattningarna legio, vilket inte minst ett antal av kronofogdemyndigheterna (tillsynsmyndighet i konkurs!) gjorda anmälningar till Kommerskollegium mot revisorer visar. Sakförhållandena är följande:

– Den ”vanliga” balansräkningen upprättas enligt bokföringslag under tillämpning av försiktighetsprincip;

– Kontrollbalansräkningen skall upprättas efter normer som exempelvis i flera väsentliga avseenden avviker från lägsta värdets princip och förutsätter fortsatt drift;

– Konkursbouppteckningen upptar värden vid en realisation (eller tidsbegränsad avveckling av verksamheten).

Det säger sig självt att den ställning som med de olika förutsättningarna framkommer inte är jämförbar. När exempelvis en TSM (tillsynsmyndighet i konkurs) kritiserar en revisor för värdet på varulagret i en kontrollbalans mot bakgrund av avvecklingsresultatet i en efterföljande konkurs är det i bästa fall dålig bevisföring; när han ifrågasätter varför inte kontrollbalansräkningens högre värde angavs i den ordinarie balansräkningen är det närmast uppmaning till brott.

I utbildningssammanhang har jag använt det ”praktikfall” (fall med inslag från praktiken) ur vilken figur 1 tagits. Bilden visar årsbalansräkning, kontrollbalansräkning och en hypotetisk konkursbouppteckning för AB Redivivum vid samma tidpunkt (vilket ej är realistiskt men må tillåtas av pedagogiska skäl).

Bilden är genomgången med en erfaren konkursförvaltare (Per Ivan Lundberg, Ackordscentralen, Göteborg), som inte invänt mot sannolikheten och realismen i exemplet. Det visar således vid samma tidpunkt en ställning (tillgångar ./. skulder)

Det går alltså inte att dra några långtgående slutsatser om tidpunkten för likvidationsplikten av ställningen i ett konkursbo efter betalningsinställelse. (Det bör framhållas att Elisabet Posselius också tagit upp ett antal fall där gäldenärsbolaget vid utmätning visat sig sakna utmätningsbara tillgångar. I de fallen är givetvis sannolikheten för att betalningsinställelsen föregåtts av en tvångslikvidationssituation stor.)

Exempel på utformning av kontrollbalansräkning

Även om formkrav i fråga om den ”särskilda balansräkningen” enligt ABL 13:2 saknas, är det i många fall praktiskt och tillrådligt att vid befarad kapitalbrist göra en faktisk kontrollbalansräkning. Frågan ställs mycket ofta hur en sådan skall/eller rättare bör utformas. Här lämnas två alternativa förslag (hämtade ur ”Skyddet för aktiebolagets egna kapital” av Grosskopf-Posselius-Gometz-Huldén i Hagström & Silléns skriftserie). Man kan kalla dem ”netto-” respektive ”bruttometod”.

Åtgärder för att undvika likvidationsplikt

Av minst lika stor praktisk betydelse för styrelser och revisorer som frågeställningarna kring kontrollbalansräkningen är frågorna kring åtgärder som står till buds för att undvika tvångslikvidation. Det finns flera möjligheter: att öka aktiekapitalet genom nyemission, lämna koncernbidrag (till dotterbolag i koncern), att nedsätta aktiekapitalet för att sänka likvidationsgränsen etc. De nu nämnda åtgärderna behandlas inte här, eftersom de sällan leder till tolkningsproblem i fråga om rättsregler. Det gör däremot aktieägartillskott och s.k. efterställda lån eller kapitaltäckningsgarantier.

Aktieägartillskott

Problemen kring aktieägartillskott har varit föremål för en livlig debatt i bl.a. Balans (2/81, 2/84, 5/84, 9/84, 1/85, 2/85, 5/85 och 6/85). Senast har experten på associationsrätt, professor Knut Rodhe, och experten på skatterätt, professor Göran Grosskopf gemensamt behandlat tillskottsproblematiken i Balans 10/86 under den anspråkslösa rubriken ”Ytterligare något om aktieägartillskott”. Författarna skall återkomma till villkorslånen i en senare artikel.

Det är utomordentligt värdefullt att ledande experter på associationsrätt respektive skatterätt på detta sätt går samman för att behandla problematik som så ofta innehåller både aktierättsfrågor och skattefrågor. Man hade väl också hoppats att en sådan artikel skulle bli något av ”sista ordet”, som undanröjer den osäkerhet som jurister och ekonomer m.fl. under några år måst leva med då det gäller behandlingen av aktieägartillskott och återbetalning av villkorade tillskott. Tyvärr blir artikeln i det avseendet en besvikelse, vilket inte är författarnas fel. Osäkerhet kvarstår fortfarande särskilt på den skattemässiga sidan. Som jag uppfattat rättsläget med bl.a. Rodhe-Grosskopfs artikel som bakgrund bör följande kunna fastslås:

– Det är nödvändigt och viktigt att skilja mellan aktieägartillskott å ena sidan och lån å den andra, även om lånet har s.k. efterställningsklausul eller liknande villkor. (Annat har heller ej hävdats av mig i debatten, se vidare nedan.)

– Återbetalning av villkorat aktieägartillskott är aktierättsligt att betrakta som utdelning; därav följer emellertid alls icke att det skattemässigt måste behandlas som utdelning, vilket en dom i regeringsrätten 1983 (RÅ 1983 1:42) indikerade. I en dom 1985 (RÅ 1985 1:11) har konstaterats att återbetalning av aktieägartillskott skattemässigt är att betrakta som återbetalning av lån, vilket stämmer med den före 1983 års dom vedertagna uppfattningen.

– Professor Grosskopf anser inte att 1985 års dom är helt klargörande, den skulle inte uttryckligen ha tagit avstånd från avgörandet 1983. Om denna tveksamhet måste beaktas är det djupt otillfredsställande och ett definitivt klargörande borde eftersträvas, om icke prejudikatvägen leder till målet bör lagändring ske. (Här bortses från de ur skattesynpunkt intressanta men från likvidationspliktssynpunkt mindre betydelsefulla frågorna om reavinstbeskattning vid överlåtelse av rätt till återbetalning m.m.)

– Om icke alla aktieägare gör tillskott måste den eller de som gör tillskottet förse det med förbehåll om återbetalning för att undvika risken att tillskottet skattemässigt betraktas som gåva till bolaget.

På några punkter är det svårt att hålla med Rodhe/Grosskopf. Författarna argumenterar exempelvis för att återbetalning av tillskott alltid skall belasta fritt kapital som utdelning utan att redovisas i resultaträkningen. Möjligheten att redovisa återbetalningen som extraordinär post skulle inte tillåtas. Då bortser man från den redovisningsmässiga kopplingen mellan tillskottet och dess återbetalning: tillskottet bör om det ges för att täcka förlust enligt FARs Redovisningskommitté bokföras som extraordinär intäkt. Dess återbetalning borde få redovisas i konsekvens härmed som extraordinär intäkt. Man kan f.ö. dra en parallell med koncernbidrag. Sådana bidrag från dotterbolag till moderbolag är aktierättsligt utdelning men redovisas enligt vedertagen praxis över resultaträkningen.

Rodhe/Grosskopfs förslag att informationen om återbetalningsvillkor i årsredovisningen bör tilldelas en särskild rubrik och inte får redovisas under ansvarsförbindelser förefaller väl subtilt. Till ”ansvarsförbindelser” räknas väl icke endast latenta skulder utan även andra former av eventualförpliktelser, vilket förbehåll om tillskottsåterbetalning får anses vara.

En fråga som inte behandlas i Rodhe/Grosskopfs artikel men som aktualiserats i hovrättsdomen DT 4136 är om skillnad föreligger i likvidationspliktssammanhang mellan tillskott från aktieägare och tillskott från annan, t.ex. styrelseledamot som inte är aktieägare. Hovrätten för Skåne och Blekinge för på denna punkt ett svårtolkat och märkligt resonemang (domen är i andra stycken mycket välskriven), som ger intryck av att det skulle bero på tillskjutaren om tillskottet blir eget eller främmande kapital. (Om lag och regler sägs t.ex.: ”Dessa innebär att man måste upprätthålla en skillnad mellan aktieägartillskott och kapitalstöd från tredje man, eftersom skillnaden mellan eget kapital och främmande kapital är av grundläggande betydelse enligt aktiebolagslagens regler”.) Ett villkorslöst tillskott är eget kapital antingen givaren är aktieägare, icke-aktieägande styrelseledamot eller – mot förmodan – Föreningen För Fattiga Företags Förkovran. Ett exempel är ackord.

Vad hovrätten velat betona är emellertid skillnaden mellan ett villkorat tillskott från aktieägare respektive tredje man och resonemanget blir då förståeligt. Det väcker en i sammanhanget ny men hittills föga uppmärksammad fråga: kan kapitaltillskott från icke aktieägande tredje man med villkor, t.ex. om återbetalning ur utdelningsbara medel, någonsin bli eget kapital?

Efterställningsklausul eller kapitaltäckningsgaranti

En ofta använd, i praktiken relativt lätt genomförd åtgärd för att skydda bolagets egna kapital består däri att aktieägare/fordringsägare skriftligen medger efterställning av fordran och/eller lämnar kapitaltäckningsgaranti. Efterställning av fordran enbart innebär att borgenären ämnar kräva betalning för densamma men först sedan samtliga övriga borgenärer fått betalt.

De rättsliga verkningarna av efterställningsklausuler respektive kapitaltäckningsgarantier har särskilt tagits upp i debatten i Balans (se uppräkningen av artiklar under ”Aktieägartillskott” ovan). Debatten initierades ursprungligen av ett lagstiftningsärende, genom vilket samhälleliga villkorslån uttryckligen förklarades kunna undantagas från skulderna vid upprättande av kontrollbalansräkning.

Rodhe/Grosskopf har i Balans 10/86 sagt sig tvivla på möjligheterna att konstruera ett villkorslån som ej skulle behöva upptas som skuld i kontrollbalansräkningen.

FARs Redovisningskommitté har – med all rätt bekymrad över den osäkerhet debatten på området givit uttryck för – gjort ett uttalande (Balans 10/85) om ”Vissa problem i samband med villkorligt aktieägartillskott och villkorade skulder”. Kommittén anser bl.a. att de synpunkter som professor emeritus Knut Rodhe uttalat i Balans 2/81 bör vara vägledande vid bedömningen huruvida ett privat finansiellt stöd behöver inräknas bland skulderna i en kontrollbalansräkning eller ej.

Mitt intryck är att semantiska problem kommit motsättningarna mellan debattörerna att framstå som större än de verkligen är. De ursprungligen använda orden ”efterställningsklausul” och ”villkorslån” för uppenbarligen särskilt hos jurister tankarna till en fordrans ”placering i kön”, d.v.s. att fordran kvarstår men skall utkrävas sist och efter det alla andra fått betalt. Detta är uppenbarligen inte tillräckligt för att skulden hos gäldenärsbolaget skall få undantas i kontrollbalansräkning; att en sådan klausul ändå praktiskt kan ha en synnerligen stor betydelse för andra borgenärer är uppenbart. Då emellertid andra debattörer talar om ”rätt utformade villkors- och garantihandlingar” i eller utan kombination med eftersättande av fordran förutsätts att en kapitaltäckningsgaranti lämnas respektive inkluderas. ”Rätt utformad” innebär enligt min uppfattning en handling så utformad att den ger upphov till ett tillskott i samma ögonblick som aktiekapitalet med kontrollbalansräkningens värderingsregler naggats i kanten eller vid eventuellt angiven omständighet dessförinnan. Det torde därför i detta sammanhang vara bättre att tala om kapitaltäckningsgarantier än om efterställda lån. Jag kan inte tolka debatten inklusive Redovisningskommitténs uttalande på annat sätt än att enighet föreligger om att en sålunda formulerad kapitaltäckningsgaranti, vars ekonomiska värde är odiskutabelt, skall beaktas vid prövning om likvidationsplikt föreligger enligt ABL 13:2. Problemet med villkorat tillskott från och utfästelse till tredje man återkommer dock: måste sådana tillskott, som Hovrätten över Skåne och Blekinge ansett, alltid bli behandlade som lån?

De semantiska problemen belyses också i Redovisningskommitténs uttalande. Kommittén har använt de synnerligen kategoriska och slutgiltiga orden ”oåterkalleligt” och ”definitivt” (om eftergivandet av skuld) men har, medveten om att villkor om återbetalning kan finnas liksom i fråga om andra tillskott, måst sätta orden inom citattecken. På denna punkt är uttalandet enligt min mening mindre lyckat.

Vilka regler borde vi ha?

Hit har artikeln behandlat tolkning av rättsregler. En annan fråga som får särskild vikt med hänsyn till osäkerheten om avsikter med och tolkning av nuvarande lag är: Vilka regler borde vi ha som vi nu inte har? Är det t.ex. utan vidare klart att det är en fördel från borgenärsskyddssynpunkt att en efterställning av fordran inte skall ha någon rättslig verkan vid prövning av frågan om tvångslikvidation? Jag tycker inte det.

Förarbetena till 1975 års aktiebolagslag och framför allt utformningen av reglerna om tvångslikvidation i lagen vittnar om att de aldrig varit avsedda att utgöra ”stopptecken” för bolagsverksamhet att tillämpas med en särskilt hög grad av formalism. I så fall skulle inte varje aktiebolag oavsett storlek ha tillåtits gå ned till 25.000:- i aktiekapital (= hälften av 50.000:-) och dessutom från början fått upp emot ett och ett halvt år på sig att täcka bristen innan själva likvidationsplikten inträffar. Reglerna måste ses mot bakgrund av

1. att insolvensregler oavsett företagsform finns och innehåller de primära ”stopptecknen”;

2. att företags fortlevnad särskilt med hänsyn till sysselsättningsaspekten i möjligaste mån skall tryggas, så att icke företag med reella framtidsutsikter av formella skäl tvingas upphöra med verksamheten.

Med detta som bakgrund uppfattar jag det som en brist att just i vårt land möjligheten att ge ”subordinated loans” som instrument för att undvika nedläggning av företag i aktiebolagsform inte står till buds. Svenska företag med dotterbolag i utlandet har vid det här laget i regel betydande erfarenhet av att medge ”subordinering” av lån och dessutom utfärda ”letter of comfort”, ”letter of support”, ”Patronatserklärung” eller liknande kompletterande handlingar för att i olika sammanhang garantera dotterbolagens status som ”going concerns”.

Vi behöver inte gå längre än till våra närmaste grannländer Norge och Danmark för att finna rättsligt och redovisningsmässigt vedertagna begrepp för ”subordinated loans”. I Norge är exempelvis ”Ansvarlig lånekapital” den använda beteckningen (behandlad i bl.a. Revision og Regnskap 1/81 av statsaut rev Johan Harr och i 3/82 av professor Magnus Aarbakke). ”Ansvarlig lånekapital” betraktas också i Norge som skuld (till skillnad från ”Kapitaltilskudd”) och påverkar inte skyldigheten att ge information i årsredovisningen om 2/3 av det registrerade aktiekapitalet gått förlorat men får beaktas som åtgärd ”for å sikre selskapets drift”. Styrelsen skall nämligen i årsredovisningen, om 2/3 av aktiekapitalet gått förlorat, redovisa sin bedömning av förutsättningarna för fortsatt drift och också revisorn har skyldighet att uttala sig. Av särskilt intresse är enligt min mening följande formulering professor Aarbakkes artikel i RoR 3/82:

”For de alminnelige kreditorer er det imidlertid tillstrekkelig å ta stilling til om det föreligger en ordinaer eller en etterprioritert forpliktelse. Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital er av mindre interesse for dem.

Sammanfattning

Det är i längden från rättssäkerhetssynpunkt ohållbart att leva med den osäkerhet som nu råder i fråga om rättstillämpningen av reglerna om tvångslikvidation i ABL 13:2 och i fråga om möjligheterna att genom åtgärder undvika likvidation. Osäkerheten gäller inte minst i skattemässigt avseende. Det kan inte begäras att styrelseledamöter skall handla och dömas efter normer, vars innebörd advokater, revisorer och – i praktiken – dömande instanser fört en mångårig diskussion om. Ökad klarhet måste skapas genom lagstiftning.

Därvid bör utredningsarbetet utvidgas att också ta upp möjligheterna att göra efterställda villkorslån efter internationellt mönster till instrument för att rätta företag i borgenärers och anställdas intresse.

Det är av särskild vikt att de regler som skapas leder till genomförande av verkliga ekonomiska förbättringar, en typ av rekonstruktionsåtgärder, att de krav på prövning av ekonomisk ställning som uppställes verkligen uppfylles och att detta i erforderlig omfattning dokumenteras. Därför bör övervägas en skyldighet att på liknande sätt som enligt 1944 års ABL underställa revisorn den dokumenterade prövning av ställningen som styrelsen gjort.

Auktor revisor Ulf Gometz vid Hagström & Sillén i Göteborg