Fråga om budplikt vid etablering och upplösande av en närståndegrupp som genomför aktieförvärv och aktieöverlåtelser, även fråga om dispens från budplikten (ICB Shipping)
Till Aktiemarknadsnämnden inkom den 5 juni 1999 en framställning från Lagerlöf & Leman Advokatbyrå AB på uppdrag av John Angelicoussis.
Bakgrund
Beträffande bakgrunden till framställningen lämnas följande redogörelse, som i allt väsentligt är hämtad ur framställningen till nämnden.
John Angelicoussis (”JA”) äger, direkt och indirekt, aktier som representerar ca 20 procent av röstetalet för samtliga aktier i ICB Shipping AB (”ICB”), vars aktier är noterade på OM Stockholmsbörsens A-lista. I ICB finns A-aktier med 10 röster och B-aktier med 1 röst. År 1997 lämnade Frontline Ltd (”Frontline”), som är ett bermudianskt rederi vars aktier är noterade på Oslo Fondbörs, ett offentligt erbjudande om förvärv av samtliga aktier i ICB. Tidsfristen för accept av erbjudandet förlängdes ett flertal gånger, men har nu löpt ut. Frontline äger idag ca 60 procent av aktierna, representerande ca 39 procent av rösterna, i ICB. ICBs styrelse har rekommenderat aktieägarna att inte acceptera Frontlines bud. De flesta aktieägare har agerat i enlighet med styrelsens rekommendation. Förhållandet mellan Frontline och A-aktieägarna (såsom definierat nedan) är synnerligen ansträngt och konfliktfyllt.
Aktieägare med en majoritet av rösterna i ICB har ingått ett aktieägaravtal (Avtalet), i syfte att gemensamt utöva rösträtten (1) i frågor som är relaterade till Frontlines bud, (2) med anledning av en planerad transaktion som innefattar ett samgående mellan ICB och ASTRO Tankers Ltd (ASTRO Tankers) samt (3) vid val av styrelseledamöter i ICB, men inte i några andra angelägenheter. Avtalet innebär också att överlåtelser av ICB-aktier som omfattas av Avtalet får ske endast genom transaktioner mellan personer som är parter i Avtalet. Ett 40-tal aktieägare i ICB, däribland JA, är parter i Avtalet. Avtalsparterna gemensamt kallas i det följande för A-aktieägarna. Avtalet löper ut den 31 december 2003, eller vid den tidigare tidpunkt då Frontlines ägande i ICB sjunker under tio procent och all opposition mot samgåendet mellan ICB och ASTRO Tankers har upphört. Avtalet har bifogats hemställan till nämnden.
ASTRO Tankers ägs av det liberianska bolaget Obelia Finance Ltd, som i sin tur kontrolleras, genom direkt och indirekt ägande, av JA.
Utöver A-aktieägarna och Frontline finns i ICB ca 1.500 aktieägare, som sammanlagt äger ca 10 procent av aktierna i bolaget.
Lagerlöf & Leman har ställt följande frågor till nämnden.
Innebär förekomsten av Avtalet att A-aktieägarna är närstående i den mening som anges i punkt II.11.c) i Näringslivets Börskommittés rekommendation rörande offentligt erbjudande om aktieförvärv i dess lydelse fr.o.m. den 1 juli 1999?
Om fråga 1) besvaras jakande, utlöses budplikt av en aktieöverlåtelse mellan parter i Avtalet? Blir svaret annorlunda om förvärvaren själv, men med ett oförändrat ägande för A-aktieägarna, genom förvärv inom närståendekretsen passerar 40-procentsgränsen?
Om fråga 1) besvaras jakande, utlöses budplikt om en part i Avtalet, från en utomstående aktieägare, förvärvar aktier i sådan utsträckning att förvärvarens eget innehav kommer att överskrida 40-procentsgränsen?
Senare års nedgång i börskursen för rederiaktier har enligt framställningen gjort det mycket svårt att finna en för alla parter acceptabel lösning på motsättningarna inom ICBs aktieägarkrets. Det föreligger därför en uppenbar risk att en tillämpning av de nya budpliktsreglerna skulle helt omöjliggöra en på affärsmässiga bedömningar baserad uppgörelse.
ICB har försökt genomföra en apportemission, som förhindrats genom Frontlines agerande. På initiativ av Frontline håller en särskild granskningsman för närvarande på att undersöka ICBs bokföring och andra handlingar. Kostnaderna för den särskilda granskningsmannen bärs av ICB. ICB har också, enligt uttalanden av bolagets styrelseordförande vid bolagsstämma, förlorat kunder och affärsmöjligheter på grund av de infekterade aktieägarrelationerna. Det framstår, sägs det i framställningen, som uppenbart att ICB lider betydande skada på grund av den förevarande situationen. Från samtliga aktieägares, och följaktligen bolagets, synvinkel är det därför viktigt att konflikten mellan Frontline och A-aktieägarna kan biläggas.
Vilka är – under förutsättning att nämnden inte kommer till slutsatsen att var och en av A-aktieägarna kan, internt inom gruppen eller externt, förvärva ytterligare aktier utan att behöva lämna ett offentligt erbjudande om förvärv av övriga aktier – möjligheterna att enligt punkt I.2 i rekommendationen erhålla en dispens som ger A-aktieägarna rätt att förvärva ytterligare aktier i ICB utan att budplikt utlöses?
Överväganden
Näringslivets Börskommittés rekommendation rörande offentligt erbjudande om aktieförvärv har nyligen reviderats. Rekommendationen träder i sin nya lydelse i kraft den 1 juli 1999.
I den reviderade rekommendationen finns bestämmelser om budplikt. Bestämmelsernas syfte är att erbjuda bolagets övriga aktieägare en möjlighet att lämna bolaget efter ett kontrollägarskifte.
Enligt punkten III.1 första stycket i rekommendationen åligger det den som, ensam eller tillsammans med närstående, genom förvärv av aktier uppnår en röstandel om minst 40 procent i ett svenskt aktiemarknadsbolag, att erbjuda sig att förvärva samtliga övriga aktier utgivna av målbolaget. Med närstående avses i detta sammanhang
företag inom samma koncern som köparen,
köparens make, sambo eller omyndigt barn, samt
annan med vilken träffats överenskommelse om att genom ett samordnat utövande av rösträtten inta en långsiktig gemensam hållning i fråga om bolagets förvaltning.
Om ett närståendeförhållande etableras och parterna tillsammans uppnår ett innehav om 40 procent eller mer av rösterna utlöses enligt andra stycket samma punkt budplikt när någon av parterna därefter förvärvar ytterligare en eller flera aktier.
Fråga 1
Den första frågan i framställningen rör den närmare innebörden av närståendekriteriet c). Frågan är huruvida det avtal som presenteras i framställningen kan sägas innebära att A-aktieägarna har träffat en överenskommelse om att genom ett samordnat utövande av rösträtten inta en ”långsiktig gemensam hållning i fråga om bolagets förvaltning”.
Enligt nämndens mening innebär redan överenskommelsen att gemensamt utöva rösträtt vid val av ledamöter till styrelsen – det bolagsorgan som skall svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter samt utse dess verkställande direktör – att det föreligger en överenskommelse om en gemensam hållning i fråga om bolagets förvaltning. Nämnden kan inte heller finna annat än att överenskommelsen i detta fall är att betrakta som långsiktig i rekommendationens mening. Väljs styrelseledamöterna för ett års mandatperiod innebär avtalet att överenskommelsen kan ha betydelse för styrelsens sammansättning under drygt fem år framöver. Svaret på fråga 1 är mot denna bakgrund jakande.
Fråga 2 och 3
Den andra och tredje frågan i framställningen, som aktualiseras om A-aktieägarna konstaterats vara närstående enligt punkt II.11 c), gäller hur man i ljuset av budpliktsreglerna skall se på att någon i gruppen av närstående förvärvar ytterligare aktier i målbolaget och särskilt det fallet att förvärvaren därigenom själv uppnår en röstandel om 40 procent eller mer i målbolaget.
Nämnden väljer här att först diskutera hur budpliktsreglerna i detta fall skall tillämpas om närståendegruppen, såsom i det aktuella fallet, etablerats före den reviderade rekommendationens ikraftträdande den 1 juli 1999 och redan vid denna tidpunkt innehar 40 procent eller mer av röstetalet i målbolaget. I fullständighetens intresse diskuterar nämnden därefter motsvarande frågeställning med utgångspunkt i att närståendeförhållandet etablerats efter rekommendationens ikraftträdande.
Närståendeförhållandet är etablerat vid den reviderade rekommendationens ikraftträdande
En enskild ägare som redan vid ikraftträdandet innehar aktier representerande minst 40 procent av röstetalet i målbolaget träffas inte av budplikt (jfr kommentaren till punkt III.1). Ägaren i fråga kan efter ikraftträdandet också förvärva ytterligare aktier utan att budplikt utlöses. Motsvarande bör enligt nämndens mening gälla för en grupp närstående som vid rekommendationens ikraftträdande innehar minst 40 procent av röstetalet i målbolaget. Det står då de enskilda parterna i gruppen fritt att förvärva ytterligare aktier i målbolaget utan att budplikt utlöses på grund av gruppens aktieinnehav.
Frågan är då hur man skall se på den situationen att förvärvaren i fråga själv uppnår en röstandel om minst 40 procent i målbolaget. Skall även i det läget närståendegruppen anses kontrollera bolaget eller skall ett kontrollägarskifte anses ha ägt rum?
Enligt huvudregeln i punkt III.1 första stycket i rekommendationen utlöses budplikt så snart den som innehar mindre än 40 procent av rösterna i ett bolag genom förvärv av aktier i bolaget ensam eller tillsammans med närstående uppnår mer än 40 procent av rösterna. Vissa skäl skulle kunna synas tala för att man vid tillämpningen av denna regel bör betrakta en grupp som omfattas av ett närståendeförhållande som en enhet också så till vida att man bortser från att en enskild part i gruppen själv uppnår 40 procent av röstetalet i bolaget. Särskilt påtagliga är dessa skäl när det gäller närstående enligt punkt II.11 a) eller b), dvs. företag ingående i samma koncern eller personer ingående i samma familj. Det är dock svårt att förena ett sådant synsätt med ordalagen i första stycket av punkt III.1 i rekommendationen, och tillgängliga uppgifter ger vid handen att det synsättet inte heller tillämpas av the Panel on Takeovers and Mergers.
Nämnden har därför kommit till den uppfattningen att, om någon som innehar en mindre röstandel än 40 procent genom aktieförvärv uppnår 40 procent eller mer av rösterna, förvärvaren i enlighet med rekommendationens huvudregel blir underkastad budplikt oberoende av om förvärvaren ingår i en grupp närstående aktieägare som redan vid ikraftträdandet innehar 40 procent. Det spelar härvid enligt nämndens mening i princip ingen roll huruvida aktierna förvärvats från någon utanför närståendekretsen eller från någon i gruppen av närstående. Avgörande är att balansen i gruppen förskjutits genom att en part i gruppen ensam innehar aktier i sådan omfattning att det enligt huvudregeln utlöser budplikt.
I dessa fall bör emellertid finnas ett betydande utrymme för dispensgivning, i synnerhet i de fall då det är fråga om närstående enligt punkt II.11 a) eller b). Även i det fallet det är fråga om närstående enligt punkt II.11 c) – en grupp som hålls samman genom en överenskommelse om ett samordnat utövande av rösträtten – borde ofta förutsättningar för dispens föreligga, men det kan i dessa fall finnas anledning att ta större hänsyn till de förhållanden som föreligger i det särskilda fallet, eftersom det kan tänkas förekomma situationer då en dispens skulle stå i strid med rekommendationens syfte.
Närståendeförhållandet etableras efter den reviderade rekommendationens ikraftträdande
Vad därefter gäller den situationen att ett närståendeförhållande etableras efter rekommendationens ikraftträdande och närståendegruppen därigenom uppnår 40 procent av röstetalet, framgår av punkt III.1 andra stycket att detta i sig inte utlöser budplikt men att en sådan plikt utlöses när någon av parterna därefter förvärvar ytterligare en eller flera aktier. Denna regel gäller alltid vid förvärv från någon utomstående. Med hänsyn till budpliktsreglernas syfte kan den som huvudregel däremot inte anses gälla vid förvärv inom gruppen, eftersom ett sådant förvärv inte leder till någon ökning av gruppens sammanlagda innehav. Skulle emellertid någon i gruppen genom ett eller flera sådana förvärv själv uppnå 40 procent av röstetalet gäller vad nämnden ovan anfört om budplikt och dispensinstitutet.
Fråga 4
Den sista frågan i framställningen rör möjligheten för A-aktieägarna att erhålla dispens från budplikten. Som nämnden redan har uttalat torde det finnas ett betydande utrymme för dispens i det fallet att den som uppnår 40 procent av röstetalet ingår i en grupp närstående som redan uppnått denna andel av röstetalet. Avgörande för nämndens ställningstagande i frågan om dispens blir i främsta rummet i vad mån förvärvet kan sägas innebära att ett kontrollägarskifte ägt rum. Även de speciella omständigheter som i övrigt föreligger i det nu aktuella fallet talar för dispens (jfr kommentaren till punkt I.2 andra stycket i rekommendationen). A-aktieägarna eller någon av dessa kan alltså i fall av det slag som de ställda frågorna tar sikte på påräkna dispens från budplikten, försåvitt inte några speciella omständigheter som inte framgår av det underlag som nämnden haft tillgängligt skulle tala i en annan riktning.