2008-12-19 Kapitalförlust på syntetisk option med egna aktier i onoterat företag som underliggande egendom

4.1 Kan ett derivat där underliggande tillgång utgörs av egen aktie i onoterat företag omfattas av 48 kap. 6 a § IL?

Reglerna i 48 kap. 6 a § IL gäller endast aktiebolag som avses i 19 kap. 13 § ABL. De skattemässiga reglerna infördes till följd av att sådana aktiebolag fick viss möjlighet att förvärva egna aktier (prop. 1999/2000:38). De aktiebolag som avses i 19 kap. 13 § ABL är publika aktiebolag vars aktier är noterade vid svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad. I allmänmotiveringen (prop. 1999/2000:38 s. 28 ff.) motiveras skattefriheten med neutralitetsaspekter samt att återköp och avyttring av egen aktie kan ses som en ”omvänd nyemission”. Hänvisning görs även till ett förhandsbesked som senare ändrades av Regeringsrätten (RÅ 2000 not. 38). Beträffande egna aktier som ingår i ett handelslager anges däremot att inkomstberäkning ska ske enligt vanliga regler för näringsverksamhet. Reglerna gäller därför bara om det uppstår en kapitalvinst eller kapitalförlust.

För andra aktiebolag innebär det s.k. förvärvsförbudet i 19 kap 4 § ABL begränsade möjligheter att förvärva egna aktier (19 kap 5 § ABL). Ett förvärv som inte uppfyller kraven i 5 § är ogiltigt. Om egna aktier förvärvats på ett tillåtet sätt föreligger en skyldighet att avyttra aktierna (om de inte dragits in) så snart det kan ske utan förlust, dock senast tre år efter förvärvet (19 kap. 6 § ABL).

Eftersom skattereglerna endast omfattar sådana företag som avses i 19 kap. 13 § ABL bör reglerna inte gälla för andra företag om inte annat framgår av praxis. Här kan nämnas att ett syntetiskt återköp (swapavtal) avseende egna aktier i ett publikt företag var föremål för bedömning i RÅ 2001 not 160. Bedömningen avsåg reglerna före återköpslagstiftningens tillkomst. Regeringsrätten fann att skatteplikt förelåg enligt de vanliga kapitalvinstreglerna. Efter att de skatterättsliga återköpsreglerna införts har Regeringsrätten funnit att värdepapper i form av syntetiska derivat i egna aktier omfattas av 48 kap. 6 a IL, se RÅ 2007 ref. 3 samt Regeringsrättens domar den 22 november 2004 i mål nr 4220 02 och 4221 02 (Skatteverkets rättsfallsprotokoll 28/04). I samtliga fall var det fråga om publika företag som var noterade. Sammanfattningsvis ger varken tidigare praxis eller reglerna i 48 kap. 6 a § IL utrymme för att tillämpa reglerna i 48 kap. 6 a § IL för andra företag än de som uttryckligen omfattas av lagrummet. Eftersom de nu aktuella derivaten inte avser publikt företag som är noterat ska beskattning av en kapitalvinst eller kapitalförlust ske enligt de vanliga kapitalvinstreglerna som gäller för sådana värdepapper.

4.2 Kan ett derivat där underliggande tillgång utgörs av egen aktie i onoterat företag omfattas av 25 kap. 19 § p. 4 IL?

Enligt 25 kap. 19 § p. 4 IL får en kapitalförlust i ett aktiebolag inte dras av om den avser en tillgång eller förpliktelse där den underliggande tillgången, direkt eller indirekt, är en näringsbetingad andel. Bestämmelsen tillkom för att det inte skulle bli möjligt att kringgå avdragsförbudet för kapitalförluster på näringsbetingade aktier och näringsbetingade aktiebaserade delägarrätter genom utnyttjande av olika derivatstrategier (prop. 2002/03:96 s. 137). I författningskommentaren anges att punkten är ny i förhållande till utredningsförslaget och har en generell utformning och ska mer allmänt förhindra att derivatstrategier används för att kringgå avdragsförbudet för kapitalförluster i 5 § andra stycket. För att spärren ska vara effektiv går det inte att närmare definiera vilka typer av finansiella instrument som bör omfattas med tanke på den utvecklingstakt och innovationsförmåga som kännetecknar derivatmarknaden. (prop. 2002/03:96 s. 177).

Enligt lagtexten krävs att den underliggande tillgången direkt eller indirekt är en näringsbetingad andel. Skatteverket har i en tidigare skrivelse 2004 10 08 (dnr. 130-572878/04-111) bedömt att lagrummet omfattar syntetiskt derivat där den underliggande tillgången består av aktier i ett dotterbolag. För det fall ett moderföretag redan innehar onoterade andelar sedan tidigare (t.ex. i ett dotterföretag) omfattar ett derivat i egna aktier direkt och indirekt även värdeförändringar på de onoterade andelar (dotterföretag) som moderföretaget innehar. Detta blir särskilt tydligt om moderföretaget är ett holdingbolag med rörelsedrivande dotterföretag. Sådana fall bör därför kunna jämställas med de fall som behandlas i skrivelsen.

Fråga blir då närmast om regeln ställer något krav på att den underliggande andelen direkt eller indirekt ska innehas av företaget och i sådana fall om den kan anses utgöra en näringsbetingad andel om det är en egen aktie. Vad gäller den första frågan så anser Skatteverket att lagtexten inte uttryckligen anger att den underliggande andelen ska innehas av företaget. Enligt Skatteverkets uppfattning ska en prövning göras om den underliggande egendomen hade utgjort en näringsbetingad andel vid ett direkt innehav av andelen. Som exempel anser Skatteverket att en kapitalförlust på en förvärvad köpoption som avser hela eller delar av ett onoterat företag bör omfattas av lagrummet. Detta oavsett företaget inte innehar en andel i det underliggande företaget sedan tidigare. Sammanfattningsvis får lagrummet anses innebära att kapitalförluster inte får dras av om tillgången eller förpliktelsen avser en andel som vid ett direkt innehav hade utgjort en näringsbetingad andel hos företaget.

Nästa frågeställning är om egen aktie kan vara näringsbetingad i den mening som aves i inkomstskattelagen. Begreppet näringsbetingad andel utvidgades väsentligt genom den lagändring som skedde 2003 (prop. 2002/03:96). Enligt de införda reglerna krävs inte längre att innehavet betingas av någon rörelse om andelen är onoterad (24 kap. 14 § IL). Även röstvillkoret saknar betydelse. En onoterad aktie är per definition alltid en näringsbetingad andel om den ägs av ett svenskt aktiebolag som inte är ett investmentföretag (24 kap. 13 § IL). I allmänmotiveringen (prop. 2002/03:96 s. 76) anges som bakgrund till denna presumtion att andelar som inte är marknadsnoterade, dvs. onoterade andelar, inte är likvida på samma sätt som noterade andelar och att de därför normalt inte lämpar sig som objekt för kapitalplaceringar. Enligt vad som framgår ovan kan ett onoterat företag i mycket begränsad omfattning förvärva och avyttra egna aktier. Även om det är ovanligt kan en sådan situation uppkomma. Eftersom det saknas särskilda regler för beskattning vid avyttring av egna aktier i onoterade företag bör de allmänna skatterättsliga reglerna bli tillämpliga. Eftersom aktierna per definition är näringsbetingade omfattas en sådan avyttring av den skattefrihet som gäller i allmänhet för sådana aktier (25 kap. 5 § IL). Följden av att reglerna för näringsbetingade aktier får anses gälla vid en avyttring av egna aktier i onoterade företag är att 25 a kap. 19 § p. 4 IL är tillämplig på derivat i sådana aktier. En kapitalförlust på ett sådant derivat är därför inte avdragsgill.