Beskattning av inkomster härrörande från riskkapitalfond (43-24/D)

Frågorna 1–2

Inkomsterna kommer inte beskattas i inkomstslaget tjänst.

Omständigheterna i ärendet

Sökanden är sedan (…) anställd som investeringsrådgivare hos (X AB). Detta är ett av flera bolag som tillhandahåller tjänster i form av icke-bindande råd och rekommendationer till förvaltare av Y:s riskkapitalfonder. X AB har enbart rådgivningsuppdrag för fonderna och är inte part i några fondavtal eller i avtal med externa investerare.

Y är i uppstartsfasen av att etablera en ny riskkapitalfond i [land inom EU], (Fonden). I samband med detta har sökanden fått ett erbjudande om att förvärva 2 procent av B-aktierna i Holding.

Fonden, som redan är bildad, är enligt den associationsrättsliga regleringen i [det aktuella landet] inte en juridisk person. Den bildades genom att bolagen GP och ILP ingick ett fondavtal, ett s.k. Limited Partnership Agreement (LPA). För en fond av nu aktuellt slag krävs att minst en andelsägare är obegränsat ansvarig för fondens förpliktelser. Den andelsägaren är ofta den som utses för att rättshandla åt fonden och kallas General Partner. Övriga andelsägare är s.k. Limited Partners som ansvarar för fondens förpliktelser upp till investerat kapital. ILP är det bolag som är Fondens initiala andelsägare med denna typ av begränsat ansvar och GP är General Partner i Fonden.

Fonden kommer att vara en alternativ investeringsfond (AIF) enligt definitionen i direktivet om förvaltare av alternativa investeringsfonder, AIFM-direktivet (2011/61/EU), som implementerats i lagstiftning i bl.a. [det aktuella landet].

LPA är det avtal som ligger till grund för och utgör Fonden. Här regleras såväl de externa investerarnas som de olika Y-bolagens rättigheter och skyldigheter samt behörigheter och befogenheter. Fondens verksamhet finansieras genom kapital som ska täcka kostnader för etablering och löpande förvaltning av Fonden samt kostnader för att förvärva och avyttra portföljbolag. Investerarna skjuter till kapital i takt med att medel behövs för investeringsverksamheten i Fonden enligt fondavtalet.

Fondens avkastning ska enligt fondavtalet fördelas enligt följande.

1. I första hand med 100 procent till investerarna till dess att de har fått tillbaka det kapital som de har skjutit in till Fonden.

2. I andra hand med 100 procent till investerarna till dess att de har fått tillbaka ett belopp motsvarande en årlig kapitaliserad ränta på 8 procent på kapital som skjutits till och som inte har återbetalats.

3. I tredje hand med 100 procent till ILP tills detta bolag har fått motsvarande 20 procent av det belopp som betalats ut till investerarna enligt punkten b).

4. I fjärde hand med 80 procent till investerarna och med 20 procent till ILP.

Avkastning enligt punkterna c) och d) ovan utgör s.k. carried interest, dvs. ersättning enligt en vedertagen vinstdelningsmodell inom riskkapitalbranschen mellan externa investerare i en fond och de som varit med och satt upp fonden.

GP är en (…) motsvarighet till ett svenskt aktiebolag. Bolaget kommer att vara en s.k. AIF-förvaltare och ha ett antal personer anställda. Det är GP som kommer ingå rådgivningsavtal med de olika rådgivningsbolagen inom Y, bl.a. X AB. GP har enligt LPA rätt till ett fast förvaltningsarvode från Fonden som ska täcka kostnaderna för den löpande förvaltningen. Arvodet kommer att uppgå till (…). Aktierna i GP ägs i sin helhet av Holding.

Även ILP är en (…) motsvarighet till ett svenskt aktiebolag. Bolaget har inga egna anställda utan verksamheten sköts huvudsakligen av styrelsen. Bolagets verksamhet är att investera i Fonden samt att göra vissa åtaganden mot de externa investerarna. Enligt fondavtalet kommer ILP ha rätt till två typer av avkastningar från Fonden, dels avkastning på s.k. team commitment och dels s.k. carried interest. Syftet med team commitment är att skapa en tydlig ekonomisk intressegemenskap mellan de externa investerarna i Fonden och Y och innebär att Y, genom ILP, åtar sig att investera minst (…) procent av kapitalet i Fonden på liknande villkor som externa investerare.

ILP har två aktieklasser, serie A och serie B. A-aktierna är limiterade preferensaktier som har förtur till utdelning motsvarande det belopp som bolaget mottar som återbetalning och avkastning på team commitment från Fonden. B-aktierna är stamaktier som ger rätt till det som återstår av utdelningsbara medel i bolaget. I praktiken innebär detta att eventuell utdelning på B-aktier kommer vara hänförlig till carried interest. Samtliga aktier i ILP ägs av Holding.

Verksamheten i Holding, som också är en (…) motsvarighet till ett svenskt aktiebolag, är att äga och förvalta aktieinnehaven i GP och ILP. Bolaget har tre aktieklasser, serie A1 och A2 som är preferensaktier samt serie B som är stamaktier. A1-aktierna har förtur till utdelning motsvarande den utdelning som lämnas från GP, dvs. eventuella överskott i GP som härrör från förvaltningsarvodet från Fonden. A2-aktierna har förtur till utdelning motsvarande det belopp som Holding uppbär i utdelning på A-aktier i ILP, dvs. i praktiken återbetalning och avkastning på team commitment från Fonden. B-aktierna ger rätt till det som återstår av utdelningsbara medel i Holding. I praktiken innebär detta att denna del av utdelningen kommer vara hänförlig till utdelning som Holding mottar på B-aktierna i ILP.

Idag ägs Holding i sin helhet av Z. Ett villkor för att förvärva aktier i Holding är att förvärvaren ingår ett aktieägaravtal. Enligt aktieägaravtalet har varje aktieägare en skyldighet att erbjuda Z att köpa dennes aktier i Holding till det lägsta av anskaffningspriset och marknadsvärdet i ett antal olika fall, bl.a. om aktieägaren inom två år efter förvärvet önskar sälja aktier i bolaget eller säger upp sin anställning inom Y. Varje aktieägare är därutöver, utan begränsning i tiden, skyldig att erbjuda Z att köpa aktieägarens aktier till marknadsvärde om denne upphör att vara anställd inom Y-gruppen.

Sökanden arbetar för närvarande i X AB med rådgivningsverksamhet med viss inriktning. Han kommer att utföra motsvarande arbetsuppgifter med anledning av rådgivningsavtalet avseende Fonden när denna fått in externt kapital och kan börja göra investeringar.

Vidare kan enligt sökanden Skatterättsnämnden vid sin bedömning utgå från följande förutsättningar.

• Fonden är inte ett utländskt bolag eller en i utlandet delägarbeskattad juridisk person enligt svenska skatteregler.

• Förvaltningsarvode till GP och rådgivningsarvode till X AB är marknadsmässiga.

• Enbart personer som är anställda inom Y erbjuds att förvärva aktier i Holding.

• Z kommer äga 100 procent av A1- och A2-aktierna samt (…) procent av B-aktierna. Av de resterande B-aktierna kommer ca 8 juniora delägare erbjudas att förvärva poster mellan (…) och (…) procent [vilket i båda fallen är poster understigande 10 procent].

• Sökanden kommer att förvärva aktier i Holding till marknadspris och förvärvet kommer ske via hans personliga holdingbolag Å AB.

• Det kommer inte ske någon omfördelning av aktierna i Holding under Fondens livstid baserat på individuell prestation och dylikt.

• Utdelningsbeslut i Holding kommer att fattas på bolagsstämma och i enlighet med bestämmelserna i bolagsordningen. Aktieutdelning kommer alltid att ske med lika belopp per aktie av samma slag och sort.

• Sökanden kommer att vara verksam i betydande omfattning i GP. Han kommer indirekt att vara delägare i detta bolag om han väljer att acceptera erbjudandet att förvärva aktier i Holding via Å AB. Det finns inga utomstående delägare i GP och sökandens andelar i Å AB kommer därför bli kvalificerade.

Frågorna och parternas inställning

Innan sökanden tar ställning till det aktuella erbjudandet vill han, såsom frågeställningen i ärendet slutligen är formulerad, veta om carried interest som betalas från Fonden till ILP eller utdelning från ILP till Holding kommer att beskattas hos honom enligt 11 kap. inkomstskattelagen (1999:1229), IL (fråga 1).

Han vill också veta om utdelning på B-aktier från Holding till Å AB kommer att beskattas hos honom enligt 11 kap. (fråga 2).

Sökanden anser att beskattning inte kan bli aktuellt i inkomstslaget tjänst. Oavsett hur carried interest-baserade inkomster som eventuellt kommer utgå till honom ska klassificeras, kommer han inte på något sätt att ha möjlighet att disponera medlen före Å AB mottar en utdelning eller kapitalvinst på aktierna i Holding. Beskattningstidpunkten har då för de inkomster som avses i fråga 1 ännu inte infallit.

Beträffande fråga 2 gäller att samtliga B-aktier i Holding kommer ha samma rätt till utdelning. Ingen aktieägare kan erhålla en högre utdelning per B-aktie än vad en annan aktieägare kan erhålla. Det finns alltså ingen koppling mellan sökandens individuella arbetsinsats och den utdelning som sökanden kan uppbära. Det föreligger inte heller någon aktiebolagsrättslig säregen situation som gör att det finns skäl att behandla belopp som enligt beslut på bolagsstämma betalas ut till aktieägarna i Holding som annat än utdelning. Att de anställda inom Y som ska arbeta med Fonden initialt får förvärva olika antal B-aktier i Holding baserat på roll och senioritet bör inte påverka bedömningen.

Även för det fall carried interest skatterättsligt ska anses utgöra en förvärvsinkomst för den som förvaltar en fond, en inkomst som i förevarande situation i så fall fördelas om till ILP, medför detta inte att utdelning från Holding ska beskattas enligt 11 kap. för sökandens del. GP och ILP är systerbolag i en helägd koncern med Holding som moderbolag. Den ekonomiska innebörden av denna eventuella omfördelning bör därför ses som en utdelning från GP till Holding följt av ett aktieägartillskott till ILP. Därefter bör carried interest, med skatterättslig verkan, kunna lämnas som utdelning från ILP till Holding och sedan vidare som utdelning på B-aktier i Holding. Oavsett om carried interest är en förvärvsinkomst som rätteligen ska tillfalla GP så är den ekonomiska innebörden av omfördelningen i detta fall inte sådan att tjänstebeskattning för sökanden kan aktualiseras.

Förfogandeinskränkningarna i aktieägaravtalet i Holding är vidare mindre långtgående än vad som prövats och godtagits tidigare i praxis. Inskränkningarna kan därför inte senarelägga den skatterättsliga förvärvstidpunkten av sökandens B-aktier och inte heller diskvalificera utdelningar från att beskattas inom ramen för 57 kap. IL.

Enligt Skatteverket bör inkomsterna inte beskattas i inkomstslaget tjänst hos sökanden. Sökandens aktier i Å AB är kvalificerade andelar på den grunden att sökanden är verksam i betydande omfattning i ett indirekt ägt fåmansföretag, GP, där utomståenderegeln inte är tillämplig. Ägarstrukturen innebär samtidigt att carried interest, som enligt definitionen i AIFM-direktivet är en ersättning för arbetsprestation som tillkommer AIF-förvaltaren för förvaltning av fonden, kommer allokeras till ett moderbolag som äger samtliga andelar i ILP och GP. En omfördelning av inkomsten kommer inte att påverka sökanden. Med hänsyn till detta bör sökanden inte beskattas i inkomstslaget tjänst. Detta oavsett om man utgår från utbetalning från Fonden till ILP, om man utgår från utdelning från ILP på B-aktierna till Holding eller om man utgår från Å AB:s utdelning på B-aktierna i Holding. Sökanden bör beskattas för utdelning från Å AB i enlighet med bestämmelserna i 57 kap. IL. Förfogandeinskränkningarna påverkar inte bedömningen.

Rättsligt

Till inkomstslaget tjänst räknas enligt 10 kap. 1 § IL inkomster och utgifter på grund av tjänst till den del de inte ska räknas till inkomstslaget näringsverksamhet eller kapital. Inkomster ska enligt 8 § tas upp som intäkt det beskattningsår då de kan disponeras eller på något annat sätt kommer den skattskyldige till del.

I 11 kap. regleras vad som ska tas upp i inkomstslaget tjänst, dvs. bland annat löner och andra inkomster som erhålls på grund av tjänst.

Till inkomstslaget kapital räknas enligt 41 kap. 1 § inkomster och utgifter på grund av innehav av tillgångar och skulder, och i form av kapitalvinster och kapitalförluster.

I artikel 4 d) i AIFM-direktivet definieras carried interest som en andel av AIF-fondens vinst som tillfaller AIF-förvaltaren som ersättning för förvaltning av AIF-fonden, exklusive eventuell andel av AIF-fondens vinst som tillfaller AIF-förvaltaren som avkastning på investering som AIF-förvaltaren har gjort i fonden.

Det finns inga särskilda skatteregler för den typ av vinstandel som förekommer i riskkapitalbranschen och som benämns carried interest. Beskattningen följer i stället generella regler.

I RÅ 2008 ref. 66, som inte gällde carried interest, fann Högsta förvaltningsdomstolen att ersättning vid försäljning av aktier i ett antal bolag (BIAB-bolagen) skulle beskattas som inkomst av tjänst eftersom det bedömdes vara fråga om ersättning för förmedlingstjänster utförda av den skattskyldiges fåmansföretag. Vinsten vid försäljningen av aktierna i BIAB-bolagen hade fördelats på aktieägarna i proportion till vissa tjänster som utförts i fåmansföretagen och utfallet blev då olika för aktier av samma slag. I målet prövades även vid vilken tidpunkt som tjänsteinkomsten skulle beskattas. Enligt domstolen visade utredningen att den skattskyldige kunde förfoga över medlen först när aktierna i BIAB-bolagen hade sålts och ersättningen för denna försäljning hade betalats ut till den skattskyldige.

I HFD 2019 ref. 52, som inte heller gällde carried interest, fann Högsta förvaltningsdomstolen att utdelning till verksamma andelsägare utgjorde ersättning för arbetsprestation som skulle beskattas i inkomstslaget tjänst. I det aktuella målet avsåg ett aktiebolag att mot var och en av bolagets verksamhetsgrenar emittera en serie preferensaktier. Aktier i respektive serie skulle därefter förvärvas av de som skulle arbeta i verksamhetsgrenen och utdelningen på aktierna skulle bestämmas utifrån resultatet i den. I målet poängterades att det i allmänhet saknas anledning att behandla belopp som enligt beslut på bolagsstämma betalas ut till aktieägarna som annat än utdelning. Enligt domstolen kan den principen emellertid inte upprätthållas i en aktiebolagsrättsligt säregen situation som innebär att aktier av samma slag ska ge olika utdelning beroende på vem som äger dem och där det finns en direkt koppling mellan lönsamheten i aktieägarens verksamhetsgren och utdelningen på dennes aktier. I sådant fall bör utdelningen i stället ses som ersättning för arbetsprestation. Detsamma gäller enligt domstolen när en betydande grad av differentiering av utdelningen mellan ägare av aktier av samma slag uppnås.

HFD 2018 ref. 31 gällde en prövning av de särskilda reglerna om kvalificerade andelar i fåmansföretag i 57 kap. som bl.a. förutsätter att andelsägare är verksam i betydande omfattning. Högsta förvaltningsdomstolen fann här, i en struktur med riskkapitalfonder, att en person kan vara verksam i betydande omfattning i ett fåmansföretag även om denne är anställd i ett annat företag och inom ramen för denna anställning utför tjänster åt fåmansföretaget.

Skatterättsnämndens bedömning

Skiljaktig mening

GG är skiljaktig såvitt avser svaret på fråga 2 och anför följande.

Av den fondstruktur som har presenterats för Skatterättsnämnden framgår att den särskilda vinstandelen (carried interest) enligt punkterna c) och d) i fondavtalet slussas från Fonden till ILP och vidare till Holding. Därefter slussas den vidare för att slutligen hamna hos personer som är anställda inom Y. Den särskilda vinstandelen tillkommer genom detta endast sådana personer som är verksamma inom Y. Det framgår också att enbart personer som är anställda inom fondstrukturen kommer att erbjudas att förvärva aktier i Holding. Vidare uppges att antalet aktier i Holding som anställda erbjuds att förvärva kommer att baseras på roll och senioritet.

Av presentationen framgår alltså att avkastningen från Fonden enligt punkterna c) och d) i fondavtalet, genom olika aktieslag i ILP och Holding, kommer att fördelas asymmetriskt så att personer som arbetat med Fondens värdeutveckling får en större andel av kvarvarande vinstmedel än de externa investerarna. Det finns alltså en direkt koppling mellan dessa personers arbetsinsatser för Fondens räkning och den avkastning de får på sin investering.

Den särskilda vinstandel som tillfaller sökanden utgår till följd av hans arbete för Fonden. Det är alltså enligt min mening fråga om en sådan ersättning som ska beskattas som inkomst av tjänst (se Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden RÅ 2008 ref. 66, HFD 2019 ref. 52 och HFD 2020 ref. 1 punkt 14).

Det framgår vidare att det är sökanden som, på grund av sin anställning som investeringsrådgivare för Fonden, har fått förvärva aktier i Holding. Sökanden är därmed rätt skattesubjekt för inkomsten. Den omständigheten att han valt att förlägga ägandet i sitt holdingbolag innebär inte att han kan undgå att beskattas för inkomsten från Holding som inkomst av tjänst. Rätt beskattningstidpunkt är när sökanden kan disponera över ersättningen, det vill säga när beloppet utbetalats från Holding. (Se bl.a. RÅ 1962 ref. 46 och RÅ 2008 ref. 66.) Jag anser därmed att fråga 2 ska besvaras med ja.