Utomståenderegeln, särskilda skäl (78-23/D)

Frågorna 1 och 2

Sökandenas aktier i X AB är kvalificerade andelar vid ingången av 2023.

Omständigheterna i ärendet

X AB (Bolaget) grundades (…) av A och B (sökandena) samt C. Bolagets verksamhet består av (…).

Bolaget har A- och B-aktier. A-aktierna är stamaktier med tio röster per aktie. De ägs, direkt eller via bolag, av sökandena, C och (…). B-aktierna är preferensaktier med en röst per aktie. De ägs av (…) (preferensaktieägarna). Vid tidpunkten för ansökan utgjorde stamaktierna drygt (…) procent och preferensaktierna drygt (…) procent av det totala antalet aktier i Bolaget.

A äger aktier i Bolaget direkt och via sitt bolag Y AB. Han var tidigare (…) och styrelseledamot i Bolaget. Under (...) 2023 frånträdde han dessa roller och han är därmed inte längre verksam inom Bolaget eller koncernen.

B äger aktier i Bolaget direkt och via sitt bolag Z AB. Han var tidigare (…) i Bolaget men tog över rollen som (…) efter A. Dessutom är han styrelseledamot i Bolaget.

Preferensaktieägarna förvärvade aktier i Bolaget (…) 2017. De är institutionella investerare som inte är verksamma inom Bolaget eller koncernen. Sedan (...) har de dock representanter i Bolagets styrelse. Preferensaktieägarna har sedan de gick in som ägare i Bolaget ägt minst 30 procent av aktierna i Bolaget och haft rätt till minst 30 procent av utdelningen vid varje utdelningstillfälle.

Som förutsättningar lämnas att A har varit verksam i betydande omfattning i Bolaget till och med (...) 2023, att B har varit verksam i betydande omfattning i Bolaget sedan det bildades samt att preferensaktieägarna är utomstående ägare enligt 57 kap. 5 och 5 a §§ inkomstskattelagen (1999:1229), IL.

Sökandena, C och preferensaktieägarna ingick (…) 2017 ett aktieägaravtal avseende Bolaget. De har också (…) ingått tilläggsavtal till aktieägaravtalet.

Enligt aktieägaravtalet och tilläggsavtal förbinder sig preferensaktieägarna att tillskjuta kapital till Bolaget. Åtagandena uppgår till sammanlagt högst [ett miljardbelopp]. Sökandena och C har enligt aktieägaravtalet investerat sammanlagt drygt (…) miljoner kronor i Bolaget.

A förbinder sig enligt avtalet att ägna minst halva sin yrkesverksamma tid åt koncernen och B förbinder sig att ägna en heltidsanställning åt koncernen. Vidare anges att övergripande villkor för anställning för koncernens anställda framgår av en bilaga till avtalet. Av bilagan framgår att sökandenas löner ska uppgå till (…) kr per månad som indexeras från [år]. Detta innebär enligt ansökan att lönerna indexeras årligen mot konsumentprisindex (KPI). Av bilagan till aktieägaravtalet framgår också att sökandenas bonus ska uppgå till (…) kr per år när obligation samt preferensaktie och/eller aktieägartillskott erhållit (…) procent.

Preferensaktieägarnas åtagande att tillskjuta kapital till Bolaget är villkorat av att sökandenas anställningsavtal inte avviker från villkoren i den nämnda bilagan. Av aktieägaravtalet framgår också att om part allvarligt åsidosatt sina förpliktelser enligt avtalet, varvid åsidosättande av bestämmelsen om villkor för anställning i förhållande till anställningsvillkor för sökandena alltid ska anses allvarligt, och inte rättar detta inom viss tid, är avtalsbrytande part förpliktad att sälja sina aktier till övriga parter. Stamaktieägare ska dock ha företräde att förvärva stamaktier och preferensaktieägare ska ha företräde att förvärva preferensaktier.

I aktieägaravtalet anges att preferensaktierna har rätt till företräde vid vinstutdelning från Bolaget i enlighet med bolagsordningen. Av bolagsordningen, som utgör en bilaga till avtalet, framgår att preferensaktieägarna har förtur till vinstutdelning till ett belopp som motsvarar (…) procents årlig avkastning beräknat på aggregerad anskaffningskostnad för sådan preferensaktie. Vinstutdelningen på preferensaktier är kumulativ, vilket innebär att om ingen vinstutdelning fördelas eller om utdelningen understiger ovan angivet belopp, har preferensaktieägarna rätt att i tillägg till framtida vinstutdelning med förtur erhålla ett belopp motsvarande mellanskillnaden.

Efter att preferensaktieägarna har erhållit sin preferensutdelning ska vinstutdelning tillfalla stamaktieägarna upp till ett belopp motsvarande (…) procents årlig avkastning på aggregerad anskaffningskostnad för sådan stamaktie. Vinstutdelningen på stamaktier är inte kumulativ.

Återstående utdelningsbara medel ska enligt en bolagsordning som antogs (…) 2017 fördelas med 90 procent till preferensaktieägarna och 10 procent till stamaktieägarna. I senare bolagsordningar hänvisas i stället till Bolagets utdelningspolicy. Av utdelningspolicyn framgår bland annat att beslutad vinstutdelning ska fördelas med 90 procent till preferensaktieägarna och 10 procent till stamaktieägarna.

(…)

Sedan A lämnade (…)posten (...) 2023 och B tog över gäller nya anställningsvillkor för B.

Frågorna och parternas inställning

Sökandena vill veta om den omständigheten att preferensaktieägarna förvärvade aktier i Bolaget (…) 2017 innebär att förutsättningarna för att tillämpa utomståenderegeln i 57 kap. 5 § IL anses uppfyllda och att sökandenas aktier därmed anses okvalificerade från och med ingången av 2023 (fråga 1).

De vill också veta om de befintliga skrivningarna i aktieägaravtal, bolagsordning och tilläggsavtal innebär att det finns särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln (fråga 2).

Sökandena anser att förutsättningarna för att tillämpa utomståenderegeln är uppfyllda och att det inte föreligger särskilda skäl mot att tillämpa regeln, eftersom det utomstående ägandet motverkar att arbetsinkomster tas ut som kapitalinkomster.

Aktieägaravtalet med bilagor och tilläggsavtal innebär inte att det finns någon begränsning för hur stor ersättning sökandena kan ta ut i form av lön utan har baserats på att ersättningen ska vara marknadsmässig. Till skillnad mot i HFD 2021 ref. 40 finns det således inte något tak på den lön som aktiva delägare kan få. Det finns inte heller någon skyldighet för stamaktieägare att sälja aktier vid ett ”för högt” löneuttag.

Den vinstfördelningsmodell som finns stadgad i bolagsordningen innebär att stamaktieägarna står risken att inte erhålla någon utdelning alls om den årliga avkastningen understiger (…) procent. Till skillnad mot i HFD 2021 ref. 40 är preferensaktieägarnas rätt till utdelning absolut i förhållande till stamaktieägarna. Preferensaktieägarna har historiskt erhållit ca 95 procent av beslutade utdelningar och vinstmedel.

Vidare är Bolaget inte ett riskkapitalbolag och bedriver inte heller liknande typ av verksamhet. I bolagsordningen regleras inte någon sådan asymmetrisk vinstfördelning som har ansetts utgöra carried interest i riskkapitalstrukturer. Utdelning har skett baserat på respektive aktieslags underliggande ekonomiska rättigheter samt i enlighet med av Bolagsverket registrerad bolagsordning. Det saknas fog för att bortse från en civilrättsligt giltig rättshandling och behandla den annorlunda vid beskattningen.

Skatteverket anser att sökandenas behov av ett förhandsbesked kan ifrågasättas med hänsyn till att det först av kompletterande uppgifter framkommer att carried interest är ett centralt inslag i detta fall och att Högsta förvaltningsdomstolen redan har tagit ställning till carried interest i HFD 2021 ref. 40.

I sak anser Skatteverket att om särskilda skäl inte föreligger blir sökandenas andelar enligt lämnade förutsättningar okvalificerade från och med ingången av 2023. Verket anser däremot att det föreligger särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln.

Aktuellt fall företer väsentliga likheter med riskkapitalstrukturen i HFD 2021 ref. 40 och det resultat som den strukturen åstadkom. Det finns ett lönetak för verksamma delägare genom bland annat anställningsavtalet, som är sammankopplat med förutsättningarna i aktieägaravtalet.

Förutom utdelning i förhållande till satsat kapital regleras i bolagsordningen en överavkastning och samma princip framgår för senare tid av Bolagets utdelningspolicy. Stamaktieägarna erhåller 10 procent av överavkastningen, vilket inte alls korresponderar med satsat kapital. Bolagsordningarna och aktieägaravtalen inklusive utdelningspolicyn ger alltså utrymme att till förmån för vissa aktieägare snedfördela utdelning utöver vad andra aktieägare får pro rata i proportion till investerat kapital. Detta är centralt, precis som i HFD 2021 ref. 40.

Inom ramen för den satta strukturen, med aktier av olika slag och avtal som reglerar hur vinsten ska fördelas, motverkar det utomstående ägandet inte att arbetsinkomster omvandlas till kapitalinkomster.

Rättsligt

Med fåmansföretag avses enligt 56 kap. 2 § IL bland annat aktiebolag där fyra eller färre delägare äger andelar som motsvarar mer än 50 procent av rösterna för samtliga andelar i företaget.

Bestämmelser om utdelning och kapitalvinst på kvalificerade andelar i fåmansföretag finns i 57 kap. IL.

Enligt 2 § första stycket ska utdelning och kapitalvinst på kvalificerade andelar i viss omfattning tas upp i inkomstslaget tjänst i stället för i inkomstslaget kapital. Av 4 § första stycket 1 framgår att en andel i ett fåmansföretag är kvalificerad om andelsägaren under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren varit verksam i betydande omfattning i företaget.

I 5 § första stycket anges att om utomstående, direkt eller indirekt, i betydande omfattning äger del i företaget och, direkt eller indirekt, har rätt till utdelning, ska en andel anses kvalificerad bara om det finns särskilda skäl. Vid bedömningen ska förhållandena under beskattningsåret och de fem föregående beskattningsåren beaktas. Vad som avses med utomstående framgår av tredje stycket.

Med uttrycket betydande omfattning i 5 § avses ett innehav om minst 30 procent av andelarna (se t.ex. prop. 1989/90:110 del 1 s. 468 och 704 samt HFD 2024 ref. 8).

Motivet bakom utomståenderegeln är enligt förarbetena att risken för omvandling av arbetsinkomster till kapitalinkomster blir mindre om utdelning och kapitalvinst tillfaller också de utomstående ägarna. Bestämmelsen om särskilda skäl ska förhindra att reglerna kringgås och innebär att den skattskyldige måste redovisa omständigheter som på något sätt skulle kunna leda till obehöriga skatteförmåner trots att ägarförhållandena talar mot att sådana förmåner skulle uppkomma. Som exempel på vad som kan vara särskilda skäl nämns förekomsten av aktier som ger olika utdelning och inbördes avtal som reglerar den faktiska fördelningen av resultatet (se a. prop. s. 468 och 704).

I HFD 2021 ref. 40 ansågs det vid tillämpning av utomståenderegeln föreligga särskilda skäl för att anse att en andel i ett fåmansföretag var kvalificerad. Målet gällde ett fåmansföretag vars verksamhet gick ut på att förvärva portföljbolag, utveckla dem och sedan sälja dem med vinst. I bolaget fanns A- och B-aktier. A-aktierna var röststarka stamaktier som ägdes av nyckelpersoner i Bolaget. B-aktierna var röstsvaga preferensaktier som till ca 90 procent ägdes av externa investerare.

B-aktieägarna förband sig enligt ett investeringsavtal att lämna aktieägartillskott till bolaget med sammanlagt upp till en miljard kronor. Huvuddelen av tillskotten skulle användas för köp av portföljbolag men 2,5 procent av de tillskjutna medlen fick användas för bolagets allmänna verksamhetskostnader, t.ex. löner. Om A-aktieägarna tog ut högre löner än vad som rymdes inom det utrymmet hade B-aktieägarna rätt att lösa ut A-aktieägarna. I avtalet angavs också att vissa nyckelpersoner skulle ägna sin tid åt bolagets verksamhet.

I investeringsavtalet fanns vidare bestämmelser om hur vinsten i bolaget skulle fördelas. Dessa innebar att B-aktieägarna hade förtur till utdelning upp till det belopp som de hade investerat med påslag för en årlig ränta om 10 procent. Utdelning utöver detta belopp skulle fördelas lika mellan aktieägarna.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening begränsade avtalskonstruktionen i sig hur stor del av ersättningen till de arbetande delägarna som kunde tas ut i form av lön. I konstruktionen låg vidare att den rörliga delen av ersättningen skulle lämnas som utdelning och inte som lön. Inom ramen för den satta strukturen, med aktier av olika slag och avtal som reglerade hur vinsten skulle fördelas, kunde det utomstående ägandet därför inte anses motverka att arbetsinkomster omvandlades till kapitalinkomster. Tvärtom åstadkoms enligt domstolen genom den valda konstruktionen just detta.

I HFD 2024 ref. 8 ansågs det däremot inte föreligga särskilda skäl för att anse att en andel i ett fåmansföretag var kvalificerad. I det fallet avsåg en person att genom ett nybildat bolag (NYAB) ingå ett franchiseavtal med ett försäkringsbolag. NYAB skulle till 31 procent ägas av försäkringsbolaget och till resterande del av personen. Samtliga aktier i bolaget skulle vara stamaktier med lika rätt till utdelning.

Personen skulle vara anställd på heltid i NYAB och ha fast månadslön. Beslut om att öka vissa kostnader, t.ex. personens lön, med mer än 20 procent fordrade enighet mellan aktieägarna. Försäkringsbolaget åtog sig att under en viss tid lämna villkorade aktieägartillskott för att vid behov täcka bolagets fasta kostnader.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det av förutsättningarna framgick att vinst inte fick ackumuleras i NYAB utan skulle delas ut och att en återbetalning till försäkringsbolaget av gjorda tillskott kunde påbörjas så snart det fanns utdelningsbara medel och bolagsstämman hade fattat beslut om återbetalning. Domstolen anförde vidare att i och med att försäkringsbolaget hade rätt att få tillbaka gjorda tillskott skulle utdelning på aktierna i NYAB lämnas till bägge aktieägarna i förhållande till vad var och en av dem faktiskt hade investerat. För personen innebar det enligt domstolen att det typiskt sett inte lönade sig att i stället för att ta ut lön låta NYAB lämna utdelning. Någon reell omvandlingsmöjlighet ansågs därmed inte finnas i den tänkta strukturen.

Skatterättsnämndens bedömning