En kreativ men otillåten genväg i lagstiftningsprocessen? – en analys av den rättsliga grunden för rådets förordning (EU) 2022/1854 om en krisintervention för att komma till rätta med de höga energipriserna

På sistone har EU:s tilldelade kompetens inom direkt beskattning blivit en aktuell fråga med anledning av rådets förordning (EU) 2022/1854 av den 6 oktober 2022 om en krisintervention för att komma till rätta med de höga energipriserna. Förordningen innehåller vissa åtgärder som kan tolkas som beskattningsåtgärder vilket förordningens rättsliga grund inte nödvändigtvis ger stöd för. Därmed väcks frågor om förordningens rättsliga grund i förhållande till den kompetens EU tilldelats inom skattepolitiken och om rättsakten verkligen antagits på korrekt grund. Detta belyses närmare i denna artikel.

1 Inledning

2022 var av olika anledningar ett mycket turbulent år för elmarknaden i Europeiska unionen (EU). Under hösten hölls ett extrainkallat möte i Europeiska unionens råd (rådet) för transport, telekommunikation och energi (TTE-rådet) där TTE-rådet kom överens om att ge Europeiska kommissionen (kommissionen) i uppdrag att ta fram förslag på hur EU gemensamt kan hantera de snabbt ökande energipriserna och den stora volatiliteten på elmarknaden.1 Kommissionen presenterade den 14 september 2022 ett förslag till förordning.2 Den 30 september samma år enades rådet om en rad åtgärder som beslutades genom förordning (EU) 2022/1854 av den 6 oktober 2022 om en krisintervention för att komma till rätta med de höga energipriserna (krisinterventionsförordningen).

Krisinterventionsförordningen innehåller flera åtgärder för att möta energikrisen varav taket på marknadsintäkter samt solidaritetsbidraget är särskilt intressanta ur ett skatterättsligt perspektiv. Taket för marknadsintäkter för vissa elproducenter innebär i korthet att producenters marknadsintäkter från elproduktion från vissa elkällor begränsas till högst 180 EUR per MWh producerad el.3 Såväl lägre som högre gränser får dock tillämpas under vissa förutsättningar.4 Eventuella överintäkter ska användas av medlemsstaterna för olika finansiella stödåtgärder till energislutkunder.5 Solidaritetsbidraget innebär att företag och fasta driftställen, vars nettoomsättning till minst 75 procent är hänförlig till verksamhet inom den fossila sektorn, åläggs en skyldighet att betala ett bidrag för verksamhetens övervinster.6 Solidaritetsbidraget tas ut på den del av företagens skattemässiga överskott som överstiger 120 procent av det genomsnittliga skattemässiga resultatet för åren 2018–2021 och tillämpas utöver den ordinarie bolagsskatten med en sats på minst 33 procent.7 Liksom taket för marknadsintäkter ska medlemsstaterna använda solidaritetsbidraget för ekonomiska stödåtgärder.8 För svensk del har dessa åtgärder införts i lagen (2023:75) om skatt på överintäkter från el och lagen (2022:1843) om en tillfällig skatt på extraordinära vinster för vissa företag under 2023.9

I krisinterventionsförordningen kallas dessa åtgärder för omfördelningsåtgärder. De kan dock även betraktas som skatterättsliga åtgärder vilket den svenska lagstiftningen är ett exempel på och åtgärderna har dessutom föranlett skattelagstiftning i andra medlemsstater.10 Att åtgärderna kan anses utgöra beskattningsåtgärder är dock problematiskt sett till förordningens rättsliga grund. Krisinterventionsförordningen antogs med stöd av artikel 122.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) som rättslig grund vilken inte uttryckligen ger stöd för skatterättsliga åtgärder. Dessutom kräver artikeln omröstning i rådet genom kvalificerad majoritet,11 vilket avviker från konsensuskravet som annars gäller för skatterättsliga rättsakter.12 Denna problematik uppmärksammades vid lagstiftningsprocessen på unionsnivå av flera medlemsstater.13 Krisinterventionsförordningen antogs i slutändan ändå med artikel 122.1 FEUF som rättslig grund, även om visst motstånd möttes.14

Sedan flera parter har angripit förordningen och väckt talan hos EU:s tribunal om ogiltighetsförklarande av rättsakten, har problematiken kring krisinterventionsförordningen återigen aktualiserats. Parternas talan grundas bland annat på att förordningen antagits på felaktig grund.15 Därav är det befogat att ställa sig frågan: är så verkligen fallet?

I denna artikel belyses och undersöks frågan om rättslig grund närmare, både i allmänhet och för skattelagstiftning i synnerhet, i syfte att undersöka om krisinterventionsförordningen har antagits på korrekt rättslig grund. Beträffande avgränsningar riktas av utrymmesskäl fokus i artikeln enbart på frågan om rättslig grund. Därav kommer inte andra frågor som är intressanta inom ramen för denna problematik avseende krisinterventionsförordningen, exempelvis ogiltighetstalan av rättsakter eller närmare om de svenska nationella åtgärderna, att beröras mer än nödvändigt. Framställningen är också avgränsad till att enbart behandla frågor inom direkt beskattning.

Syftet uppfylls genom en EU-rättslig metod. Den EU-rättsliga metoden liknar på många sätt den rättsdogmatiska metoden som förenklat syftar till att fastställa gällande rätt genom studerandet av rättskällor.16 Den EU-rättsliga metoden har dock andra relevanta rättskällor och tolkningsmetoder. Vid tolkning av EU-rätt har fördragen, praxis från Europeiska unionens domstol (EUD), EU:s allmänna rättsprinciper samt eventuella EU-rättsliga förarbeten och relevant soft law använts.17 Rättskällorna har framför allt tolkats textuellt, utifrån rättsregelns sammanhang samt teleologiskt.18

Artikeln består av sex avsnitt. Efter detta inledande avsnitt beskrivs nedan i avsnitt 2 de allmänna dragen för den rättsliga grundens betydelse samt hur valet av rättslig grund ska göras. Därefter redogörs i avsnitt 3 vilka rättsliga grunder som finns inom direkt beskattning samt vilka särskilda krav som följer av dessa. I avsnitt 4 prövas därefter krisinterventionsförordningens rättsliga grund. Utfallet av denna prövning kommenteras vidare i avsnitt 5 som följs åt av en avslutande sammanfattning i avsnitt 6. I artikeln beaktas rättsläget till och med den 15 juli 2023.

2 Allmänt om valet av rättslig grund

Problematiken kring rättsakters rättsliga grund bottnar i EU:s uppbyggnad. EU är skapad av medlemsstaterna och unionens rättsliga kompetens vilar på den kompetens medlemsstaterna har givit EU genom fördragen. En grundbult i detta system är principen om tilldelade befogenheter. Av principen följer att EU och dess institutioner enbart får handla inom ramen för de befogenheter som medlemsstaterna tilldelat unionen. Omvänt följer att varje befogenhet som inte har tilldelats unionen tillhör medlemsstaterna.19 För att EU och dess institutioner ska kunna fatta ett beslut eller vidta en åtgärd krävs således att det finns en fördragsbestämmelse som ger unionen befogenhet att fatta detta beslut eller vidta denna åtgärd – det måste finnas en rättslig grund.20 Frågan om rättslig grund är därav av stor konstitutionell betydelse och valet är därför mycket viktigt eftersom rättsakter antagna på felaktig rättslig grund kan ogiltigförklaras.21 Vilken grund, eller – om möjligt – vilka, som ska användas till en viss rättsakt är dock inte okomplicerat. I FEUF finns en mängd artiklar som ger EU och dess institutioner rätt att i olika omfattning och under olika förutsättningar agera inom vissa politiska områden. Den stora mängden av artiklar komplicerar valet av rättslig grund eftersom flera kan vara tillämpliga samtidigt. Hur valet av rättslig grund ska göras framgår inte av fördragen. Frågan har däremot behandlats av EUD vid ett flertal tillfällen.

Vid valet av rättslig grund ska, enligt domstolen, ingen hänsyn tas till den rättsliga grund som använts vid antagandet av andra unionsrättsakter som har liknande särdrag eller är av liknande beskaffenhet.22 I stället ska ett fristående val göras utifrån objektiva kriterier som kan bli föremål för domstolsprövning, bland annat utifrån rättsaktens syfte och innehåll.23 Därutöver kan även rättsaktens rättsliga sammanhang beaktas, särskilt då ett sådant sammanhang ger upplysningar om syftet med lagstiftningen.24 Utöver detta gäller även principen om lex specialis. Vid valet mellan två bestämmelser i fördraget där den ena är av mer specifik karaktär och den andra av generell karaktär ska den specifika bestämmelsen användas som rättslig grund för rättsakten i fråga.25 Slutligen är tidpunkten för när en rättsakt antas avgörande för vilka regler i fördraget som gäller. Således ska prövningen om korrekt rättslig grund har använts ske med utgångspunkt i fördragets lydelse vid den tidpunkt som den ifrågasatta rättsakten antogs.26

Även frågan om huruvida flera rättsliga grunder kan användas har prövats av EUD som uttalat att en rättsakt undantagsvis kan ha dubbla rättsliga grunder. Om en rättsakt har flera syften, som har ett oskiljbart samband och där det ena syftet inte är sekundärt och indirekt i förhållande till det andra, kan flera rättsliga grunder användas som motsvarar dessa syften.27 Om bedömningen däremot visar att det ena syftet är huvudsakligt i förhållande till det andra ska en enda rättslig grund bestämmas med hänsyn till det huvudsakliga syftet.28 Användande av flera rättsliga grunder kräver också att förfarandena som stadgas i de olika grunderna överensstämmer med varandra. Om exempelvis en artikel kräver enhälligt beslutsfattande och en annan kvalificerad majoritet kan inte dessa användas tillsammans som rättslig grund.29 Slutligen krävs att användning av flera rättsliga grunder inte utgör en begränsning av demokratiska rättigheter. Om exempelvis en artikel stadgar att EU-parlamentet ska höras i lagstiftningsprocessen är det mycket viktigt att detta sker. Parlamentets deltagande i lagstiftningsprocessen anses nämligen vara ett uttryck för en grundläggande demokratisk princip på unionsnivå enligt vilken folken deltar i maktutövningen genom en representativ församling.30 I övrigt ska tilläggas att det är mycket viktigt att de stadgade institutionerna faktiskt hörs eftersom negligering av detta utgör ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift som resulterar i att rättsakten blir ogiltig.31

3 Rättsliga grunder för antagande av rättsakter inom direkt beskattning

Av redogörelsen ovan kan konstateras att det är mycket viktigt att unionen använder sig av en korrekt rättslig grund vid framtagandet av en ny rättsakt och följer de krav som grunden föreskriver. På så sätt motiverar unionen sin lagstiftningskompetens och rättsaktens legitimitet. Beträffande krisinterventionsförordningen innehåller denna åtgärder som kan tolkas som beskattningsåtgärder. För att kunna undersöka om förordningen antagits på korrekt rättslig grund är det således relevant att utreda vilka rättsliga grunder som finns till hands för lagstiftningsåtgärder inom direkt beskattning och vilka krav som stadgas enligt dessa.

Den direkta beskattningen faller som utgångspunkt inom medlemsstaternas kompetens.32 EU har dock tilldelats viss kompetens på området då skatter anses påverka den gränsöverskridande handeln inom unionen samt den inre marknaden.33 Med beskattning avses ur ett EU-rättsligt perspektiv skatter i bred bemärkelse vilket inkluderar såväl materiella som processuella och administrativa regler.34

Det finns några artiklar i FEUF som ger EU kompetens att anta rättsakter inom direkt beskattning och som kan användas som rättslig grund: artikel 115, 192.2a och 194.3 FEUF. Artikel 192.2a och artikel 194.3 FEUF ger rådet befogenhet att besluta om bestämmelser av skattekaraktär inom miljö- respektive energipolitiken. Artikel 115 FEUF är mer generell till sin karaktär och ger rådet befogenhet att vidta åtgärder i form av direktiv vars innehåll syftar till att upprätthålla den inre marknaden och dess funktion. Artikeln tar således inte explicit sikte på skatterättsliga åtgärder, men betraktas ändå vara en tillämplig grund för sådana åtgärder eftersom skatter, som nyss nämnts, anses påverka den inre marknaden.

Även om artiklarna har flera olikheter stadgas några gemensamma krav som därmed alltid gäller vid antagande av skatterättslig lagstiftning inom unionen: 1) det är rådet som ska lagstifta, 2) beslut i rådet måste fattas med enhällighet, 3) vid lagstiftningsprocessen ska ett särskilt lagstiftningsförfarande användas, och 4) vissa av EU:s institutioner måste höras, i vart fall Europaparlamentet.

Rådets roll som lagstiftare samt kravet på konsensus, vilket utgör ett undantag från huvudregeln att rådet beslutar med kvalificerad majoritet,35 innebär i praktiken att den direkta beskattningen till stor det fortfarande omfattas av medlemsstaternas suveränitet eftersom varje medlemsstat har vetorätt. Detta säkerställer också att beskattningen förblir en nationell angelägenhet. Därutöver lagstiftar rådet genom ett särskilt lagstiftningsförfarande varmed kravet enligt det ordinarie lagstiftningsförfarandet, att rådet och Europaparlamentet gemensamt ska anta lagstiftning, undviks. I stället är det rådet som lagstiftar i skatterättsliga sammanhang med Europaparlamentets medverkan.36 Vid antagandet av rättsakter måste även vissa institutioner höras. För antagande av rättsakter med stöd av artikel 194.3 räcker att enbart Europaparlamentet hörs. Utöver att Europaparlamentet hörs ställer artikel 115 ställer också krav på att Ekonomiska och sociala kommittén ska höras. Förutom dessa institutioner ska även Regionkommittén höras enligt artikel 192.2a FEUF.

Sammantaget råder striktare krav och flera undantag från huvudregler för åtgärder inom direkt beskattning. Detta kan anknytas till den betydligt stramare kompetens unionen har tilldelats inom beskattningsområdet. Unionens möjligheter att anta rättsakter inom direkt beskattning är således snävare än inom andra politiska områden.

4 Prövning av krisinterventionsförordningens rättsliga grund

Ovan har konstaterats att den rättsliga grunden är av stor betydelse för rättsakters legitimitet och giltighet samt i förlängningen för att unionen ska kunna motivera sin kompetens. Det har även konstaterats att särskilda krav normalt sett ska beaktas då unionen vidtar åtgärder inom direkt beskattning. Frågan är då om krisinterventionsförordningen har antagits på korrekt rättslig grund sett till att rättsakten potentiellt innehåller beskattningsåtgärder?

Krisinterventionsförordningen antogs med stöd av artikel 122.1 FEUF som rättslig grund.37 Artikeln ger rådet befogenhet att besluta om åtgärder med hänsyn till den ekonomiska situationen i unionen, framför allt om det uppstår allvarliga försörjningsproblem på energiområdet. Eftersom inget annat framgår ska rådet fatta ett sådant beslut genom kvalificerad majoritet.38 För att 122.1 FEUF ska vara tillämplig krävs enligt rådets rättstjänst att det föreligger en exceptionell eller brådskande situation som leder till allvarliga svårigheter för den ekonomiska situationen för medlemsstaterna och som inte kan lösas genom vanliga åtgärder.39 Åtgärderna som antas med stöd av artikeln ska därutöver vara temporära samt av ekonomisk natur.40 I krisinterventionsförordningen och i kommissionens förslag till förordning argumenteras genomgående för artikelns tillämplighet och frågan om en skatterättslig grund borde användas berörs ej. Bland annat framhålls att unionen befinner sig i en exceptionell situation mot bakgrund av Rysslands anfallskrig mot Ukraina i kombination med klimatförändringarna och de allt högre temperaturerna i Europa som pressar upp energipriserna vilket äventyrar unionens försörjningstrygghet. Denna situation beskrivs vara så pass allvarlig att den påkallar skyndsamma åtgärder för att inte få betydande sociala och ekonomiska konsekvenser.41 Därutöver beskrivs åtgärderna, som är av ekonomisk natur, vara av strikt tillfällig karaktär.42 Sammantaget ansågs det motiverat att grunda förordningen på artikel 122.1 FEUF.

Vad den lagstiftande institutionen anser vara en korrekt rättslig grund är dock inte avgörande för prövningen av krisinterventionsförordningens rättsliga grund. Som framgått ovan i avsnitt 2 ska valet av rättslig grund nämligen göras utifrån objektiva faktorer som kan bli föremål för en domstolsprövning. I denna prövning är bland annat rättsaktens syfte, innehåll och rättsliga sammanhang avgörande. Vid en första anblick saknas skäl att motsätta sig artikel 122.1 FEUF som rättslig grund åt förordningen sett till dess utformning i förhållande till sistnämnda kriterier. Krisinterventionsförordningens syfte, innehåll och rättsliga sammanhang är primärt av ekonomisk karaktär med åtgärder riktade mot EU:s elmarknad. Av ingressen till förordningen samt EU-kommissionens förslag till förordning framgår att dess syfte är att mildra effekterna av de höga energipriserna, säkerställa att krisen inte leder till bestående skada för konsumenterna och ekonomin, samt säkerställa hållbarheten i de statliga finanserna och generera intäkter till stödåtgärder för de som drabbas av elprisernas skadliga effekter.43 Krisinterventionsförordningen syftar också till att skydda elmarknaden och dess funktion, säkra försörjningstryggheten i unionen samt motverka prisökningar.44 Därutöver innehåller förordningen olika åtgärder för att mildra effekterna av de höga energipriserna.45 Åtgärderna tar i sin tur sikte på elmarknaden och sektorn för fossila bränslen, och består bland annat av minskning av efterfrågan av el, samt omfördelningsåtgärder såsom taket för marknadsintäkter på elproducenter samt solidaritetsbidraget.46 Slutligen, om vi ser till det rättsliga sammanhanget ska nämnas att rådet antog ytterligare en förordning strax innan krisinterventionsförordningen i syfte att öka unionens försörjningstrygghet för energi.47

Sammantaget kan vi av prövningen ovan dra slutsatsen att det inte är helt otänkbart att artikel 122.1 FEUF är en godtagbar rättslig grund om taket på marknadsintäkter och solidaritetsbidraget ska ses som omfördelningsåtgärder. Som flera medlemsstater påtalat vid lagstiftningsprocessen kan omfördelningsåtgärderna dock även ses som beskattningsåtgärder,48 och åtgärderna har föranlett skattelagstiftning i flera medlemsstater.49 Frågan är därmed om taket på marknadsintäkter och solidaritetsbidraget ska anses utgöra beskattningsåtgärder och om artikel 122.1 FEUF i så fall är en relevant grund för sådana åtgärder

Begreppet skatt definieras inte i EU:s fördrag. Frågan om vad som ingår i det skatterättsliga begreppet har dock delvis behandlats i praxis där EUD fastslagit att skatterättslig lagstiftning inkluderar såväl materiella som processuella och administrativa regler.50 Det skatterättsliga begreppet är således brett ur ett unionsrättsligt perspektiv. Detta talar för att även taket på marknadsintäkter och solidaritetsbidraget ska anses utgöra beskattningsåtgärder. Även om inte EU-rätten ger en klar definition har det skatterättsliga begreppet definierats av OECD som:

” … compulsory, unrequited payments to general government. Taxes are unrequited in the sense that benefits provided by government to taxpayers are not normally in proportion to their payments.”51

Denna definition överensstämmer även principiellt med den synen vi har i svensk rätt där begreppet skatt anses karaktäriseras som ett tvångsbidrag till det allmänna utan direkt motprestation.52 I doktrin har försök gjorts till att sammanfatta skattebegreppets komponenter, bland annat mot några av rättskällorna ovan samt med stöd av praxis från internationell investeringsrätt, framför allt i form av bilaterala investeringsavtal, internationell skiljedomspraxis samt doktrin. Begreppet har då ansetts karaktäriserats av: 1) en lag eller ett skatteavtal, 2) som ålägger en enskild en skyldighet, 3) att betala pengar till det allmänna, 4) för allmännyttiga ändamål.53 Denna sammanställning får anses motsvara den allmänna uppfattningen om vad skatt är. Huruvida solidaritetsbidraget eller taket på marknadsintäkter uppfyller dessa kriterier och om åtgärderna kan klassas som skatter ska prövas härnäst.

Vad gäller det första kravet stadgas båda åtgärderna i en rättslig reglering på unionsnivå. Därmed får det första kravet anses uppfyllt. Därefter krävs en förpliktelse för en part. En sådan förpliktelse framgår indirekt av artikel 14 i krisinterventionsförordningen beträffande solidaritetsbidraget som stadgar att vissa företag omfattas av ett obligatoriskt solidaritetsbidrag för sina övervinster. De är således skyldiga att betala detta bidrag för en viss del av sina övervinster. Vad däremot beträffar taket på marknadsintäkter åläggs inte en direkt skyldighet för producenterna i själva förordningen. I stället åläggs medlemsstaterna att införa taket på marknadsintäkter på ett lämpligt sätt.54 Enligt min mening bör därav förpliktelsekravet inte anses uppfyllt för taket på marknadsintäkter och därför kan inte åtgärden, såsom den är konstruerad i förordningen, utgöra en skatt. Ser vi till det tredje kravet krävs att pengar betalas till allmänna. Här kan återigen nämnas att det har lämnats till medlemsstaterna att införa taket på marknadsintäkter varmed denna aspekt inte regleras direkt i förordningen för denna åtgärd. Däremot framgår av skälen i ingressen att de överintäkter som genereras till följd av taket på marknadsintäkter ska föras vidare från medlemsstaterna till elslutkunder vilket indikerar på att någon form av överföring av monetära belopp sker mellan de betalningsskyldiga och medlemsstaterna.55 Vad gäller solidaritetsbidraget framgår av artikel 17 i krisinterventionsförordningen hur medlemsstaterna får använda de genererade intäkterna, det vill säga i likhet med taket för marknadsintäkter pekar detta på att betalning från berörda företag utgår till medlemsstaterna. Sammantaget står det klart att överintäkterna och övervinsterna måste betalas till medlemsstaterna för att kunna omfördelas varför det tredje kravet bör anses uppfyllt. Slutligen ska de betalda medlen nå allmännyttiga ändamål. I krisinterventionsförordningens fall används de så kallade omfördelningsåtgärderna för att på olika sätt finansiera stödåtgärder för att mildra energikrisens effekter och stötta slutkonsumenterna, särskilt de mest utsatta.56 Därav får det allmännyttiga ändamålet anses tillgodosett. Sammantaget bör således solidaritetsbidraget anses uppfylla definitionen på skatt medan taket på marknadsintäkter är för löst reglerad för att uppfylla definitionen.

I och med att förordningen i vart fall innehåller en beskattningsåtgärd blir en naturlig följdfråga om artikel 122.1 FEUF kan användas för skatterättsliga åtgärder. Artikeln är allmänt formulerad vilket talar för att även skatt kan inkluderas. Som ovan nämnts ställs även krav på att åtgärderna är av ekonomisk natur samt av temporär art för att användas i brådskande exceptionella situationer. I förevarande fall kan nämnas att skatt till sin natur är en ekonomisk åtgärd samt att solidaritetsbidraget framhålls som en tillfällig åtgärd,57 och ingenting talar egentligen mot att beskattning inte kan vara en sådan extrainsatt åtgärd som kan användas i brådskande exceptionella situationer. Artikel 122.1 FEUF skulle således kunna användas som grund för skatterättsliga åtgärder.

Detta utfall hamnar dock i konflikt med den särställning skattepolitiken givits i fördragen där skatterättsliga frågor, såväl inom direkt som indirekt beskattning, kräver ett enhälligt beslutsfattande.58 Detta gäller även för de minsta skatterättsliga frågorna,59 och ett annat förfarande kräver fördragsändringar.60 Återigen förtjänar principen om tilldelade befogenheter att betonas: EU kan enbart agera inom ramen för sin tilldelade kompetens och enligt de ramar som sätts i fördragen. I detta fall står det klart att unionens möjligheter att agera inom skatterättsliga frågor är ytterst begränsad och snäv till följd av strikta krav. Denna uppfattning delas även av kommissionen som vid ett flertal tillfällen föreslagit att skatterättsliga frågor bör röstas igenom med kvalificerad majoritet i stället för enhällighet för ett mer effektivt beslutsfattande.61 Medlemsstaterna har dock motsatt sig dessa förslag som inte blivit realitet. Konsensuskravet står därför fast. Utöver enhälligt beslutsfattande kräver skatterättsliga frågor också att ett särskilt lagstiftningsförfarande används i lagstiftningsprocessen samt att i vart fall Europaparlamentet hörs.62 Inga av dessa krav stadgas i artikel 122.1 FEUF varför dessa krav inte har beaktats vid antagandet av krisinterventionsförordningen. Mot bakgrund av ovan kan därför, enligt min mening, artikel 122.1 FEUF inte anses vara korrekt rättslig grund för solidaritetsbidraget i krisinterventionsförordningen eftersom solidaritetsbidraget bör betraktas som en skatt och skattefrågor kräver ett annat förfaringssätt än vad artikel 122.1 föreskriver.

Om artikel 122.1 FEUF inte stödjer samtliga åtgärder i förordningen uppstår naturligtvis problem för förordningens legitimitet. Därutöver framhålls i ingressen till förordningen att åtgärderna bör fungera som ett paket av åtgärder som är beroende av och förstärker varandra.63 Därav kan det anses olämpligt att särskilja åtgärderna. Frågan är då om krisinterventionsförordningen i stället kunnat antagits på dubbla rättsliga grunder för att undvika denna situation? Här hade exempelvis artikel 194.3 FEUF kunnat användas som kumulativ grund i enlighet med principen om lex specialis eftersom artikel 194.3 tar sikte på fiskala åtgärder inom energimarknaden. Även artikel 115 FEUF hade kunnat vara aktuell som rättslig grund. Såsom framförts ovan i avsnitt 2 kräver dock en kumulering bland annat att förfarandena i de olika artiklarna är förenliga med varandra. I förevarande fall föreskriver artiklarna olika typer av lagstiftningsförfaranden och omröstning med kvalificerad majoritet respektive enhällighet. Därav är en kumulering av rättsliga grunder i detta fall dessvärre inte möjlig.

Sammanfattningsvis kan konstateras att artikel 122.1 FEUF, varken ensamt eller tillsammans med en skatterättslig artikel som grund, möjliggör för rådet att anta beskattningsåtgärder på det sätt som gjorts i förevarande fall. För att samtliga åtgärder i krisinterventionsförordningen skulle kunna genomföras hade därför krävts att förordningens skatterättsliga åtgärder separerats och införts i en egen rättsakt antagen med stöd av en skatterättslig grund.

5 Kommentarer

Vad kan då konstateras av avsnittet ovan? Först och främst kan den stora elefanten i rummet påtalas: rådet har antagit en rättsakt, där i vart fall en av åtgärderna kan beskrivas som en maskerad skatterättslig åtgärd, utan att beakta de särskilda krav som gäller för skatterättslig lagstiftning. Således har rådet tagit en genväg och kringgått de betydligt striktare krav som gäller vid antagandet av rättsakter inom direkt beskattning. En möjlig förklaring till detta är att det är TTE-rådet som antagit krisinterventionsförordningen och inte rådet för ekonomiska och finansiella frågor (ekofin-rådet) som består av medlemsstaternas ekonomi- och finansministrar. Oavsett möjliggör detta förfarande att de som exempelvis berörs av solidaritetsbidraget kan väcka talan om ogiltigförklarande av rättsakten i sin helhet eller i vissa delar. Som nämnts i inledningen av denna artikel har en sådan ogiltighetstalan redan väckts i EU:s tribunal av olika parter och det ska bli spännande att följa det rättsliga efterspelet.64 Huruvida parterna kommer att nå framgång med sin ogiltighetstalan ska bli intressant att se men det finns vissa hinder på vägen. EUD har exempelvis tillerkänt unionslagstiftaren ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid åtgärder av skatterättslig karaktär i förhållande till likabehandlingsprincipen.65 Frågan är om domstolen är beredd att göra detsamma i förhållande till principen om tilldelade befogenheter? Parterna måste även bevisa sin talerätt vilket kan vara en utmaning i förhållande till EUD:s restriktiva ogiltighetspraxis.66

Att EU tänjer på sin egen kompetens är inget nytt fenomen. Det finns fler fall där EU i andra sammanhang vidgat sin kompetens samt centraliserat lagstiftandet, exempelvis genom att införa åtgärder i form av förordningar i stället för direktiv. Detta har framför allt skett efter allvarliga politiska kriser och kan närmast syfta till att ge unionen ett verktyg att handla mer reaktivt vid en framtida liknande kris. Sådana tendenser har bland annat skådats inom EU:s reglering av finansmarknaden efter 2000-talets finanskris.67 Detta kan således förklara rådets förfaringssätt vid antagandet av krisinterventionsförordningen och åtgärderna däri mot bakgrund av Rysslands anfallskrig mot Ukraina samt klimatförändringarna i unionen. Diskussioner om rättsakters rättsliga grund i skatterättsliga sammanhang har också tidigare varit på tapeten, bland annat avseende förslaget om så kallad land-för-land-rapportering för multinationella företag inom EU med en viss omsättning.68 Förslagets huvudsakliga syfte var ursprungligen bland annat att motverka aggressiv skatteplanering och skatteundandraganden vilket enligt många medlemsstater föranledde att en skatterättslig grund skulle användas. Kommissionen ansåg dock att skyldigheten för bolag att rapportera viss känslig information var av bolagsrättslig karaktär varav artikel 50.1 FEUF ansågs som lämplig grund. Efter år av diskussioner om den rättsliga grunden och ändringar av rättsakten kom förslaget i slutändan att genomföras med sistnämnd artikel som rättslig grund.69

Rådets förfarande väcker också frågor om hur rättssäkerheten inom unionen påverkas. En grundläggande princip i EU:s rättsordning och som ska iakttas av unionens institutioner är principen om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhet.70 Denna princip omfattar bland annat skydd mot retroaktiv skattelagstiftning. Solidaritetsbidraget i krisinterventionsförordningen medger dock viss retroaktiv tillämpning.71 Detta är även en av anledningarna till att krisinterventionsförordningen angripits utöver att förordningen antagits på felaktig grund.72 Solidaritetsbidraget i den mån det tillåter retroaktiv tillämpning kan således kritiseras i förhållande till denna princip. Därutöver kan nämnas att det faktumet att rådet antar en skatterättslig åtgärd och åsidosätter samtliga krav som gäller för skatterättsliga åtgärder enligt fördragen inte kan klassas som annat än en oförutsebarhet i systemet och en bristande konsekvens i lagstiftningsprocessen vilket inverkar negativt på rättssäkerheten.

Det finns en aspekt med prövningen av förordningens rättsliga grund som särskilt förtjänar att belysas. Av prövningen står det klart att unionslagstiftarens utformning av en rättsakt får en stor betydelse i förhållande till frågan om rättsaktens korrekta rättsliga grund. Detta föranleds av att rättsaktens syfte och innehåll är avgörande faktorer för bedömningen om korrekt rättslig grund har använts. I förevarande fall utformades till exempel krisinterventionsförordningen som en förordning av ekonomisk- och energipolitisk karaktär och solidaritetsbidraget och taket för marknadsintäkter beskrivs som en form av omfördelningsåtgärd snarare än en skatt,73 trots att i vart fall solidaritetsbidraget i praktiken innebär en skatt för de som berörs. Följden blir att den rättsliga grunden framstår som oproblematisk vid en semantisk teleologisk tolkning. Detta leder därmed till en mycket märklig situation där unionslagstiftaren i princip skulle kunna kringgå lagstiftningskompetensens begränsningar genom att utforma akten på ett visst sätt. Detta medför också att unionslagstiftaren ges en mycket förmånlig position gentemot den som vill angripa en omtvistad rättsakt, t.ex. de elproducenter som berörs av marknadsintäktstaket eller de företag som drabbas av skatt på sina extraordinära vinster. En alternativ modell vore i stället att se till åtgärdernas faktiska effekt snarare än lagstiftarens syfte med åtgärden. En sådan modell skulle även gå i linje med EUD:s tolkningsmetoder i praxis i andra sammanhang, t.ex. vid negativ integration såsom tolkning av selektivitetskriteriet inom statsstödsförbudet74 och gällande kvantitativa handelshinder.75 Vid tolkning av artikel 107 samt artikel 34–35 FEUF har EUD i dessa fall framhållit att medlemsstaternas syfte med en viss nationell åtgärd saknar betydelse enligt de berörda fördragsartiklarnas ordalydelse; det är i stället åtgärdens effekt som är avgörande.

Avslutningsvis ska perspektivet kort avgränsas till svensk rätt. Såsom både den svenska regeringen och Lagrådet anfört bör problematiken kring förordningens rättsliga grund och en eventuell ogiltigförklaring av förordningen inte vara lika allvarlig på svensk nationell nivå eftersom åtgärderna införts i svensk lag.76 Svensk grundlag ställer krav på att riksdagen beslutar om skatt vilket även skett då solidaritetsbidraget och taket på marknadsintäkter införts i lag genom riksdagsbeslut.77 Genom detta förfarande bör eventuella problem ha undanröjts i nationell rätt, men faktum kvarstår – den rättsliga problematiken på unionsrättslig nivå består.

6 Avslutning

I denna artikel har frågan om rättslig grund belysts närmare såväl i allmänna drag som inom direkt beskattning i synnerhet i syfte att undersöka om krisinterventionsförordningen har antagits på korrekt rättslig grund. I artikeln konstaterades att frågan om rättslig grund är mycket viktig för att EU och dess institutioner ska kunna motivera och rättfärdiga sin kompetens att vidta vissa åtgärder. Objektiva kriterier har utarbetats i praxis för hur den rättsliga grunden ska väljas där framför allt rättsaktens syfte, innehåll och rättsliga sammanhang är av intresse. Undantagsvis kan en rättsakt även ha flera rättsliga grunder om vissa förutsättningar är uppfyllda. Inom direkt beskattning är framför allt tre artiklar relevanta som rättslig grund: artikel 115, artikel 192.2a och artikel 194.3 FEUF. Artiklarna tar sikte på skatteåtgärder inom olika politiska områden, men har vissa gemensamma nämnare: rådet agerar lagstiftare, beslut ska fattas med enhällighet, ett särskilt lagstiftningsförfarande ska användas och i vart fall Europaparlamentet ska höras. Således gäller striktare krav vid antagande av rättsakter inom direkt beskattning jämfört med många andra politiska områden vilket kan förklaras av unionens betydligt snävare kompetens inom skattepolitiken.

Mot bakgrund av dessa krav som ställs på skatterättsliga akter jämfört med kriterierna för hur den rättsliga grunden ska väljas, att solidaritetsbidraget bör betraktas som en skatt, att artikel 122.1 FEUF inte uppfyller de krav som ställs på skatterättsliga åtgärder, samt att en kumulering av artikel 122.1 FEUF och en skatterättslig grund inte kan ske, drogs slutsatsen att artikel 122.1 FEUF inte kan vara korrekt rättslig grund för krisinterventionsförordningen. Rådets förfarande kan därför närmast beskrivas som en kreativ men otillåten genväg i kompetensfrågan och lagstiftningsproceduren. Detta kommenterades därefter i förhållande till berörda parters möjlighet att angripa förordningen, EU och så kallad creeping competence, rättssäkerhet och legitimitet, sättet att pröva rättsakters rättsliga grunds vara eller icke vara samt ur ett svenskt rättsligt perspektiv. Med detta sagt är sista kortet ännu inte lagt i denna fråga och det ska bli mycket spännande att se hur frågan hanteras i praxis.

Clara Elmquist är student på juristprogrammet vid Uppsala universitet och skriver examensarbete inom skatterätt.