Ställningstagande från Skatteverket angående beskattning av obegränsat skattskyldiga investerare i utländska riskkapitalfonder i form av limited partnerships i Jersey m.fl.

1.1 Bakgrund

Skatteverket har publicerat ett ställningstagande den 30 maj 2022 som handlar om utländska riskkapitalfonder i form av limited partnerships bildade i Jersey, Guernsey och England.1 Ställningstagandet gäller hur vissa svenska investerare ska beskattas för inkomster från andelar i sådana fonder. Det omfattar endast investerare som är obegränsat skattskyldiga fysiska personer och konventionellt beskattade svenska aktiebolag. Skatteverket avgränsar ställningstagandet genom att redogöra för vilka fonder som avses. Enligt Skatteverket är det fråga om fonder med en begränsad livslängd som ofta inte existerar mer än 10–12 år. Fonderna har ett begränsat antal investerare och efter den inledande fasen är fonderna stängda för in- och utträde. De investerar ofta i onoterade företag, s.k. portföljbolag. I riskkapitalfonderna tillämpas ett vinstdelningssystem där förvaltaren (förvaltningsbolaget) på sin del av resultatet från sin investering får en särskild vinstandel (s.k. carried interest). Förvaltaren får ett årligt förvaltningsarvode (management fee) med en viss procent på investerarnas åtaganden eller tillgångarna i fonden. Ett limited partnership förvaltas och företräds av en general partner (förvaltare) medan investerarna är limited partners. Det finns som regel ett rådgivningsbolag knutet till fonden som lämnar rådgivning till förvaltaren avseende t.ex. förslag om förvärv och avyttringar av portföljbolag.

För att ytterligare förtydliga hur en riskkapitalfond fungerar kan följande tilläggas. De som har grundat fonden (grundarna) är oftast de som direkt eller indirekt äger förvaltningsbolaget. Grundarna, ofta genom förvaltningsbolaget, investerar kapital i fonden vid sidan av de externa investerarna. Detta är ett krav från de externa investerarna, eftersom de kräver att grundarna är med och tar risk i fondens investeringar och därmed tvingas att engagera sig för fondens framtida resultatutveckling. Vid sidan av grundarna ges som regel anställda i fondens rådgivningsbolag tillfälle att investera via förvaltningsbolaget och de kan därmed också få möjlighet att erhålla avkastning som indirekt härrör från förvaltningsbolagets resultatandel (innefattande carried interest). För de anställda kan detta liknas vid ett incitamentsprogram liknande det som t.ex. industriföretag har, dvs. de anställda får vid sidan av sin lön tillfälle att investera i exempelvis aktier som kan ge avkastning från eventuell vinst i de bolag där de arbetar.

1.2 Närmare om avgränsningen

Skatteverket anger att den typ av riskkapitalfonder som avses med ställningstagandet är det slag av limited partnerships som var föremål för prövning i HFD 2020 ref. 68. Vidare anges att ställningstagandet omfattar enbart obegränsat skattskyldiga investerare i form av fysiska personer och konventionellt beskattade svenska aktiebolag.

Som beskrivits ovan investerar som regel även grundarna och anställda i rådgivningsbolag i fonderna. Såvitt får förstås omfattas dessa kategorier inte av ställningstagandet. Hur t.ex. anställda i rådgivningsbolag ska beskattas har sedan drygt tio år tillbaka varit föremål för ett mycket stort antal tvister i domstolarna. Det får antas att Skatteverket även fortsättningsvis anser att grundare och anställda i rådgivningsbolag ska beskattas på det sätt som skett i målen som har varit uppe till prövning i domstolarna,2 dvs. företrädesvis enligt de s.k. 3:12-reglerna i 57 kap. inkomstskattelagen (IL).

Sammanfattningsvis synes ställningstagandet vara avgränsat till att omfatta ”externa” investerare i form av privatpersoner och konventionellt beskattade svenska aktiebolag.

3.1 Resultatfördelning innefattande s.k. carried interest

Fördelningen av ett eventuellt framtida positivt resultat i en riskkapitalfond förhandlas fram i samband med bildandet av fonden mellan de som bildar fonden (grundarna), å ena sidan, och investerarna, å andra sidan. Investerarna är visavi fonden helt oberoende parter och resultatfördelningen sker därmed på marknadsmässig grund. Det är ingen som tvingar investerare att satsa pengar i en fond utan de väljer själva om de tycker villkoren (inklusive vinstdelningen) är tillräckligt attraktiva eller ej. S.k. carried interest med en fördelning om ca 80/20 är branschpraxis sedan lång tid tillbaka, både internationellt och i Sverige. Denna vinstfördelningsmodell har vuxit fram på en fri marknad där investerarna är professionella aktörer som söker högst möjliga avkastning på satsat kapital.

Avtalet om resultatfördelning är vanligtvis utformat på så sätt att de externa investerarna, om fonden skulle ge ett positivt resultat, med förtur har rätt att få tillbaka satsat kapital plus en garanterad minimiavkastning (ofta 8–10 %). Först om vinst överstigande denna miniminivå uppkommer, träder villkoren om överavkastning (carried interest) in. Villkoren om överavkastning innebär att av en eventuell vinst som överstiger nämnda miniminivå som garanteras de externa investerarna, fördelas 80 % till de externa investerarna och 20 % till fondens förvaltningsbolag på dess investering. Det sagda innebär alltså att grundarna som investerat löper risk att få lägre avkastning än de externa investerarna på det kapital de satsat. Detta beror på att de externa investerarna har förtur till avkastningen upp till en viss vinstnivå. Om vinstnivån understiger den garanterade ”hurdle” om 8–10 % som de externa investerarna har rätt till, får grundarna – och övriga investerare som har en indirekt rätt till carried interest, t.ex. anställda i fondens rådgivningsbolag – alltså en avkastning som är lägre än den de externa investerarna får.

3.2 Skatteverkets ståndpunkt avseende resultatfördelningen

Skatteverket anser i ställningstagandet att investerarnas beskattning ska ske utifrån en resultatfördelning som baseras på respektive delägares andel av kapitalet i limited partnershipet. Detta innebär enligt Skatteverket att om en investerares andel av kapitalet är en procent ska investeraren beskattas för en procent av försäljningsintäkten vid avyttringen av en tillgång. Att investerarna sinsemellan har avtalat om en annan fördelning av partnershipets resultat förändrar enligt Skatteverket inte detta. Detta innebär, skriver Skatteverket, att till den del t.ex. förvaltaren av partnershipet får en större resultatandel (särskild vinstandel) på sin investering än vad som svarar mot förvaltarens kapitalandel i partnershipet är överskjutande resultatandel inte att betrakta som inkomst till följd av förvaltarens investering i partnershipet. Skatteverket anser att den del av resultatet som investerarna genom avtal har avstått ifrån i form av en särskild vinstandel (carried interest) får anses som en ersättning till förvaltaren för utfört arbete.

Enligt den åsikt som framförs i ställningstagandet ska således den avtalade resultatfördelningen inte följas vid beskattningen. Istället ska beskattningen av resultatet i fonden hos investerarna baseras på deras andel av satsat kapital i limited partnership (dvs. pro rata). Skatteverket anser att parterna (grundarna och de externa investerarna) samtidigt ska anses ha avtalat om ett extra förvaltningsarvode (vid sidan av det mellan parterna avtalade arvodet, management fee), dvs. ett extra arvode som de externa investerarna ska anses ha erlagt ur sin ”verkliga” resultatandel (dvs. den pro rata-andel som Skatteverket anser att resultatfördelningen vid beskattningen ska grundas på).

Min bedömning är att Skatteverkets åsikter kring detta strider mot gällande rätt. Att limited partnerships i Jersey, Guernsey och England är att betrakta som enkla bolag vid den svenska beskattningen medför att principerna för beskattning av delägare i enkla bolag ska följas. Ett enkelt bolag är inte en juridisk person utan delägarna äger tillgångarna gemensamt. Av detta följer att det enkla bolaget inte är ett skattesubjekt, utan beskattningen sker hos delägarna. Enligt principerna för enkla bolag gäller avtalsfrihet beträffande resultatfördelning vilket följs vid beskattningen.5 I RÅ 1958 ref. 54 fann Regeringsrätten att de fyra bolagsmännen – i enlighet med vad de hade avtalat – var och en skulle ta upp en fjärdedel av det enkla bolagets inkomster till beskattning och en fjärdedel av bolagets tillgångar till förmögenhetsbeskattning. Regeringsrätten menade att bolagsavtalet skulle följas vid beskattningen och att storleken på respektive bolagsmans kapitaltillskott till bolaget därför var utan betydelse för fördelningsfrågan, både vad gällde resultatfördelningen och ägandet av tillgångar.6 Tillämpat i förevarande fall på resultatet från aktuella limited partnerships innebär rättspraxis att den avtalade resultatfördelningen ska följas vid beskattningen, eftersom det står delägarna i fonderna fritt att avtala om att en eller flera av delägarna ska ha rätt till en andel av resultatet som avviker från en fördelning baserad enbart på kapitalinsatsernas storlek.7

Att det är delägarnas avtal om fördelningen av resultatet från ett enkelt bolag som med nödvändighet måste styra beskattningen hos delägarna, har också sin naturliga förklaring. I ett enkelt bolag finns det inte någon skyldighet att alls satsa kapital. Fördelningen av det enkla bolagets resultat – precis som beträffande handelsbolag – kan kopplas till insatsens storlek men även till andra faktorer, exempelvis arbetsinsatser eller åtaganden om kapitaltillskott vid eventuella förluster.8 Inget hindrar exempelvis att (den skattepliktiga) inkomsten enligt avtal delas lika mellan två delägare när den ene svarar för hela kapitalinsatsen mot att den andre har väckt affärsidén avseende det som ska bedrivas i det enkla bolaget.

Det kan tilläggas att i HFD 2020 ref. 68 berördes inte frågan om den närmare resultatfördelningen i den fond som bedömdes. Resultatet i fonden bestod bl.a. av – vilket var det som var av intresse i målet – ränteintäkter, men hur dessa närmare skulle fördelas bland delägarna i fonden var inte föremål för prövning. HFD 2020 ref. 68 har således inte medfört någon förändring av det rättsläge som beskrivs ovan.

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har nyligen avgjort ett överklagat förhandsbesked som avsåg en svensk kontraktsrättslig fond som varken var en värdepappersfond eller en specialfond.9 Fonden, som skulle förvaltas av ett aktiebolag, utgjorde inte en juridisk person utan verksamheten skulle bedrivas i form av ett enkelt bolag. HFD fann att det saknades rättsligt stöd för att behandla fonden som ett skattesubjekt. Inte heller förvaltaren kunde anses som skattskyldig för fondens inkomster, eftersom det var fondens andelsägare som gemensamt ägde tillgångarna i fonden och som hade rätt till avkastningen på dem. Beskattning skulle därför ske hos andelsägarna (fysiska personer), i inkomstslaget kapital. Ej heller i detta avgörande fanns det anledning att pröva den närmare fördelningen av det enkla bolagets (fondens) resultat.

Skatteverkets åsikt är att resultatfördelningen vid beskattningen av delägare i aktuella limited partnerships – som är att betrakta som enkla bolag ur ett svenskt skatterättsligt perspektiv – inte ska ske utifrån vad som är avtalat, utan ska ske med utgångspunkt i andelen satsat kapital. Ovanstående genomgång ger vid handen att denna åsikt inte överensstämmer med de grundläggande skatterättsliga principerna för enkla bolag.

3.3 Av Skatteverket åberopat rättsfall, m.m.

I ställningstagandet hänvisar Skatteverket till HFD 2014 ref. 71 som enda stöd för sin åsikt om hur resultatfördelningen ska ske. Hänvisningen till HFD 2014 ref. 71 är dock enligt min bedömning av flera olika anledningar felaktig.

För det första handlade rättsfallet om tolkningen och tillämpningen av bestämmelsen i 25 a kap. 23 § IL. Denna bestämmelse omfattar dock enbart delägare i svenska handelsbolag och i utlandet delägarbeskattade juridiska personer, vilket – som Skatteverket konstaterar i ställningstagandet – limited partnerships i Jersey, Guernsey och England inte är. Bestämmelsen i 25 a kap. 23 § IL är alltså inte tillämplig vid innehav av aktier genom ett limited partnership som är att betrakta som ett enkelt bolag. Istället gäller enligt rättspraxis och principerna för enkla bolag (jfr ovan) att avtalet om resultatfördelning mellan delägarna i det enkla bolaget är styrande vid beskattningen.

För det andra har HFD 2014 ref. 71 ett innehåll som är motsatsen till den tolkning som Skatteverket synes ge rättsfallet. HFD 2014 ref. 71 gällde ett förhandsbesked, där Segulah ställde ett antal frågor till Skatterättsnämnden med anledning av en ny riskkapitalfond som planerades. En av frågorna (fråga 3) gällde carried interest. Segulah avsåg att bilda ett svenskt aktiebolag, GPAB, som i sin tur skulle bilda ett limited partnership i Skottland, SLP. Ett sådant partnership är en utländsk juridisk person, men enligt brittisk rätt inte något skattesubjekt utan dess resultat beskattas hos delägarna. GPAB skulle vara general partner (komplementär) och förvalta SLP medan de externa investerarna skulle vara begränsat ansvariga bolagsmän (limited partners). SLP avsåg att bedriva fondverksamhet genom förvärv och försäljningar av onoterade bolag. Resultatet i SLP skulle i huvudsak komma att bestå av kapitalvinster och kapitalförluster vid avyttring av aktier i portföljbolagen. GPAB skulle enligt resultatfördelningsavtalet ha rätt till carried interest (i målet kallat särskild vinstandel), dvs. en andel av vinsten från kapitalvinster på aktieförsäljningar (försäljningar av portföljbolagen) som översteg den kapitalinsats som GPAB hade gjort i SLP.

Enligt en majoritet i Skatterättsnämnden skulle GPAB ta upp carried interest som inkomst av näringsverksamhet. Majoriteten motiverade utgången med att den särskilda vinstandelen fick anses utgöra en resultatbaserad ersättning för de tjänster som GPAB utförde för SLP:s räkning vid sidan av avtalat arvode. Motiveringen överensstämde med den inställning som Skatteverket intog i förhandsbeskedsärendet och motsvarar den åsikt som Skatteverket nu för fram i ställningstagandet.

HFD delade inte nämndmajoritetens åsikt att carried interest i verkligheten var en ersättning för utfört arbete, utan grundade sitt avgörande på en bedömning av lydelsen av 25 a kap. 23 § IL. HFD inledde med att uttala att vid beskattningen av resultatet i handelsbolag och kommanditbolag är utgångspunkten att den fördelning som överenskommits mellan delägarna ska gälla, och att samma princip ska tillämpas på i utlandet delägarbeskattade juridiska personer. HFD kom fram till att det i det aktuella fallet inte fanns skäl för att göra avsteg från den avtalade vinstfördelningen.

När det sedan gällde tillämpningen av bestämmelsen i 25 a kap. 23 § IL gjorde HFD en snäv tolkning av bestämmelsen. Diskussionen i domskälen handlade om frågan om GPAB:s avtalade andel av kapitalvinsterna – dvs. enligt den resultatfördelning som HFD inte fann anledning att frångå – skulle vara skattefria ”näringsbetingade” kapitalvinster eller skattepliktiga ”icke-näringsbetingade” kapitalvinster. Enligt HFD innebar bestämmelserna om näringsbetingade andelar i 25 a kap. IL att den del av kapitalvinsten som uppkommit i SLP vid avyttring av andelar i portföljbolagen och som belöpte sig på GPAB:s andel skulle behandlas på samma sätt som om andelarna hade varit direkt ägda av GPAB. För skattefrihet krävdes alltså att kapitalvinsten p.g.a. avyttringen varit skattefri hos GPAB om bolaget självt ägt dessa andelar. Enligt HFD:s uppfattning hade GPAB:s ägarandel bara varit 2 % om bolaget självt ägt andelarna. Vid tillämpningen av 25 a kap. 23 § IL skulle därför endast 2 % av kapitalvinsten från försäljningen av aktier i portföljbolagen anses vara skattefri för GPAB (resterande andel av kapitalvinsten som GPAB enligt den avtalade resultatfördelningen erhöll blev således skattepliktig som ”icke-näringsbetingad” kapitalvinst under inkomst av näringsverksamhet för GPAB).

Sammanfattningsvis fann HFD att den avtalade resultatfördelningen (dvs. bl.a. fördelningen av kapitalvinsterna) skulle följas vid beskattningen men att vid tillämpningen av 25 a kap. 23 § IL endast 2 % av kapitalvinsten från avyttringen av underliggande aktier skulle anses belöpa på GPAB och därmed bli skattefri enligt de särskilda reglerna om näringsbetingade andelar.

HFD underkände således Skatterättsnämndens uppfattning att den särskilda vinstandelen (carried interest) skulle behandlas som ersättning från investerarna till förvaltaren (GPAB) för utfört arbete.10

Den principfråga som HFD på detta sätt avgjorde i HFD 2014 ref. 71 hade redan varit upp till prövning i ett förhandsbeskedsärende 2004 som gällde moms.11 Förhandsbeskedet gällde en riskkapitalfond i form av ett svenskt kommanditbolag som skulle investera i s.k. innovationsbolag. Komplementären i kommanditbolaget skulle vara förvaltare och för det erhålla ett skäligt förvaltningsarvode. Fördelningen av resultatet i kommanditbolaget skulle ske enligt en modell som förenklat innebar att delägarna skulle erhålla en ersättning motsvarande satsat kapital uppräknat med en räntefaktor. För det eventuellt överstigande resultatet i kommanditbolaget skulle 80 % fördelas till delägarna i proportion till kapitalinsatsen och 20 % till komplementären (förvaltaren), i ärendet benämnt carried interest.

Frågan i förhandsbeskedet var bl.a. om de resultatanknutna betalningar (innefattande carried interest) som komplementären erhöll från kommanditbolaget var mervärdesskattepliktiga eller inte. Skatterättsnämnden uttalade att ”bolagets (komplementärens) åtgärder avseende de förvaltande funktionerna i kommanditbolaget får anses omfattade av dess förvaltning av kommanditbolagets angelägenheter i egenskap av bolagsman, varför de belopp som bolaget uppbär är att anse som del i bolagets resultat och inte ersättning enligt avtal med kommanditbolaget för tillhandahållna tjänster.” Andelen från resultatet innefattande carried interest bedömdes således inte utgöra ersättning för av komplementären utförda tjänster. Förhandsbeskedet överklagades inte av Skatteverket. I Skatteverkets rättsfallsprotokoll anges att förhandsbeskedet överensstämmer med Skatteverkets uppfattning.12 Att resultatanknutna betalningar innefattande carried interest anses utgöra en del av fondens resultat som tillkommer delägaren, och inte en ersättning för en utförd tjänst, följer således även av Skatterättsnämndens praxis rörande moms.