Formellt eller faktiskt arbetsgivarbegrepp vid tillämpning av förordning 883/2004?

Skyldigheten att betala socialavgifter och rätten att erhålla sociala trygghetsförmåner styrs inom EU/EES av lagvalsreglerna i förordning 883/2004. EU-domstolen har i ett socialförsäkringsmål understrukit att arbetsgivarbegreppet enligt denna förordning måste ges en enhetlig tolkning och tillämpning. I målet kommer EU-domstolen fram till att arbetsgivaren för internationellt verksamma lastbilschaufförer är det företag som utövar det faktiska arbetsgivaransvaret och inte det företag som enligt anställningskontraktet är formell arbetsgivare. Konsekvensen i det aktuella fallet är att skyldigheten att betala arbetsgivaravgifter övergår från staten där den formella arbetsgivaren har sitt säte (Cypern) till den stat där den faktiska arbetsgivaren har sitt säte (Nederländerna). Arbetsgivare är enligt EU-domstolen den som utövar den faktiska arbetsledningsrätten gentemot lastbilschaufförerna, den som i praktiken bär lönekostnaderna och den som i praktiken har rätt att säga upp vederbörande.

1 DEN RÄTTSLIGA RAMEN

Den 16 juli meddelade EU-domstolen dom avseende vem som ska vara att anse som arbetsgivare i de fall då en person utför arbete i flera medlemsstater.1 Domen avsåg tolkning av artikel 13.1 b i) i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 465/2012 av den 22 maj 2012.2

Definitionen av arbetsgivarbegreppet är viktig eftersom den för vissa arbetstagare är direkt avgörande för vilket lands lagstiftning som ska vara tillämplig avseende social trygghet. Det gäller inte bara arbetstagarens förmåner och socialavgifter utan har också betydelse för arbetsgivarens skyldighet att betala arbetsgivaravgifter.3 I det senare ligger också en stor del av konflikten i målet, det finns misstankar om att ett felaktigt användande eller missbruk av lagvalsreglerna leder till ”avgiftsflykt” eller ”social dumping”.4 Frågor om arbetsvillkor och sociala villkor har varit en mycket central del i förhandlingarna kring det så kallade mobilitetspaketet för transportsektorn, en sektor som präglas av en hög grad av rörlighet mellan medlemsstaterna.5

En person som normalt arbetar som anställd i två eller flera medlemsstater omfattas av det sociala trygghetssystemet i antingen bosättningsstaten eller staten där arbetsgivarens säte eller verksamhetsställe är beläget. Enligt lagvalsreglerna i förordningen ska en anställd (lastbilschaufför) som inte arbetar minst 25 % av den totala arbetstiden i bosättningsstaten omfattas av lagstiftningen där arbetsgivaren har sitt säte. EU-domstolen understryker att det vid tillämpning av lagvalsreglerna i f 883/2004, för fastställande av vem är arbetsgivare, krävs en tolkning som beaktar den anställdes faktiska situation och inte stannar vid att beakta de uppgifter som formellt anges i anställningsavtalet.

2 MÅLETS BAKGRUND

AFMB är ett cypriotiskt bolag som ingick avtal om förvaltning av fordonsflottor med olika transportföretag med hemvist i Nederländerna. Enligt avtalen åtog sig AFMB att mot betalning ombesörja förvaltningen av tunga fordon som de nederländska företagen använder inom ramen för sin verksamhet, för företagens räkning och på deras risk. AFMB rekryterade och slöt också anställningsavtal med lastbilschaufförer bosatta i Nederländerna. Enligt dessa avtal var AFMB arbetsgivare och den cypriotiska arbetsrätten förklarades vara tillämplig. Lastbilschaufförerna visade sig vare sig ha bott eller arbetat på Cypern. Under fullgörandet av anställningen bodde de i Nederländerna och utförde sitt arbete i två eller flera medlemsstater. Under den i målet aktuella tidsperioden utförde de anställda chaufförerna inte en väsentlig del av sitt arbete i bosättningslandet. Vissa av chaufförerna hade tidigare varit anställda av de aktuella nederländska transportföretagen.

AFMB begärde med stöd av artikel 16 i f 987/2009 att SVB6 genom utfärdande av intyg A1 skulle bekräfta att de internationella chaufförerna inte omfattades av den nederländska lagstiftningen om social trygghet enligt artikel 13 i f 883/2004.7 Den behöriga cypriotiska institutionen kunde inte kunde utfärda A1-intyg för dessa lastbilschaufförer förrän SVB hade bekräftat att den nederländska lagstiftningen om social trygghet inte var tillämplig.8

SVB ifrågasatte istället tillämpningen av den cypriotiska lagstiftningen om social trygghet. SVB ansåg att förarna faktiskt var anställda av de nederländska företagen och därför borde omfattas av den nederländska socialförsäkringslagstiftningen. Den grundade sitt ställningstagande på ett antal skäl; den totala arbetskraftskostnaden belastades de nederländska företagen, och de anställda fick sina instruktioner från och var under kontroll av de nederländska företagen. Dessutom hade några av dem tidigare (formellt) varit anställda av de nederländska företagen. SVB beslutade istället att den nederländska lagstiftningen om social trygghet var tillämplig på lastbilschaufförerna och utfärdade A1-intyg för att bekräfta det.

AFMB och ett antal chaufförer överklagade beslutet till domstol som ogillade överklagandet. Målet hamnade efter överklagande i Centrale Raad van Beroep (överinstans), som vände sig till EU-domstolen med ett antal tolkningsfrågor. Till följd av överklagandet vilandeförklarades också det samråds- och förlikningsförfarande avseende A1-intygen som inletts i den administrativa kommissionen (AK).9

De frågor som ställdes till EU-domstolen var tre men det var endast en som besvarades:

Ska artikel 13.1 b i förordning [nr 883/2004]10 tolkas så att den anställda internationella lastbilschaufförens arbetsgivare under sådana omständigheter som de i det nationella målet ska anses vara

1. transportföretaget som har rekryterat vederbörande och till vilket han eller hon faktiskt står till obegränsat förfogande tills vidare, vilket utövar den faktiska arbetsledningsrätten gentemot honom eller henne och som faktiskt ska bära lönekostnaderna, eller

2. företaget som formellt har ingått ett anställningsavtal med lastbilschauffören och vilket enligt överenskommelse med transportföretaget som nämns i punkt i) betalade lön till honom eller henne och i det avseendet betalade avgifter i medlemsstaten i vilken detta företag har sitt säte, och inte i medlemsstaten i vilken transportföretaget som nämns i punkt i) har sitt säte, eller

3. både företaget som nämns i punkt i) och företaget som nämns i punkt ii)?

3 EU-DOMSTOLENS DEFINITION OCH TOLKNING AV BEGREPPET ”ARBETSGIVARE”

Frågan adresserar vem som ska anses vara de internationella lastbilschaufförernas arbetsgivare, en fråga vars svar är direkt avgörande för fastställande av huruvida cypriotisk eller nederländsk lagstiftning ska vara tillämplig.11 SVB anser att transportföretagen med hemvist i Nederländerna är lastbilschaufförernas arbetsgivare, vilket innebär att den nederländska lagstiftningen är tillämplig på chaufförerna. AFMB och lastbilschaufförerna anser att AFMB är arbetsgivare och att den cypriotiska lagstiftningen är tillämplig på dem, eftersom AFMB har sitt säte på Cypern.

Domstolen inleder med att understryka att lagvalsreglerna i f 883/2004 är ett fullständigt och enhetligt system av regler vars syfte är att undvika positiva och negativa lagkonflikter. (p. 40) Huvudregeln i förordningen är att en person ska omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat där personen arbetar som anställd men i målet är det dock fråga om lastbilschaufförer som normalt arbetar som anställda i två eller flera medlemsstater och tillämpningen av en av flera undantagsregler.

I förordningens artikel 1 återfinns definitioner av flertalet begrepp som används vid förordningens tillämpning. Arbetsgivarbegreppet är dock inte definierat i förordningen eller annan EU-rätt och det finns inte heller någon referens till nationell lagstiftning i syfte att bestämma betydelse och omfattning av begreppet. Det ska här nämnas att flera andra centrala definitioner, t.ex. arbete som anställd, verksamhet som egenföretagare och offentligt anställd definieras med hänvisning till nationell lagstiftning. Då en sådan referens inte finns i förordningen ska arbetsgivarbegreppet ges en enhetlig och självständig EU-rättslig tolkning (p. 50).

Domstolen redogör därefter för sin tolkningsmetod steg för steg. Arbetsgivarbegreppet ska primärt förstås enligt sin normala betydelse i vanligt språkbruk (p. 52). Förhållandet mellan en arbetsgivare och anställd personal är i allmänhet hierarkiskt. Domstolen har i sin praxis fastslagit att det företag till vilket en arbetstagare normalt är knuten är det företag som arbetstagaren lyder under, dvs. en betoning av det hierarkiska förhållandet mellan anställd och arbetsgivare. Den bedömningen ska göras med beaktande av samtliga omständigheter som rör anställningen ifråga.12 I utsändningsfall (artikel 12 i f 883/2004) har EU-domstolen slagit fast att det hierarkiska förhållandet ska föreligga under hela utsändningsperioden och bland annat präglas av att utsändningsföretaget betalar ut lön och kan säga upp den anställde på grund av fel som denne gjort sig skyldig till vid utförandet av arbetsuppgifterna.13

Vid bedömningen av om en arbetstagare omfattas av artikel 13 ska hänsyn tas till om det eventuellt föreligger skillnader mellan, å ena sidan, de uppgifter som återfinns i de aktuella anställningsavtalen och, å andra sidan, det sätt på vilket skyldigheterna har iakttagits i praktiken inom ramen för fullgörandet av dessa avtal.14 I sin dom i Format uttalade domstolen också att den berörda institutionen, utöver avtalshandlingarnas lydelse, också kan beakta andra omständigheter. Det gäller t.ex. det sätt på vilket anställningsavtalen mellan berörd arbetsgivare och arbetstagare tidigare har tillämpats i praktiken, de omständigheter som förelåg när dessa avtal ingicks, och mer allmänt, särdragen hos och formerna för det berörda företagets verksamhet, i den mån dessa omständigheter kan klargöra den faktiska arten av arbetet i fråga. När det framgår av andra relevanta omständigheter än av avtalshandlingarna att en anställds situation faktiskt skiljer sig från den som beskrivs i avtalet, innebär skyldigheten att tillämpa förordningen på ett korrekt sätt att det ankommer på den berörda institutionen att, oavsett avtalshandlingarnas lydelse, grunda sin bedömning på den anställdes faktiska situation.

Domstolen understryker alltså vikten av att en bedömning av den faktiska anställningssituationen går via och bortom den formella regleringen i avtalet. Efter en bedömning av ”den objektiva situation som den anställde i fråga befinner sig i och samtliga omständigheter kring hans anställning” slår EU-domstolen fast att AFMB endast agerar formell arbetsgivare och att de nederländska transportföretagen är den faktiska arbetsgivaren.

Domstolen framhåller att ett anställningsavtal förvisso är en indikation på ett hierarkiskt förhållande mellan den anställde och en arbetsgivare men att denna omständighet inte är tillräcklig för att på ett avgörande sätt sluta sig till att det föreligger ett sådant förhållande. Avgörande blir istället omständigheter som att lastbilschaufförerna, som hela tiden var bosatta i Nederländerna, innan avtalen ingicks med AFMB valts ut av transportföretagen själva, utövade sitt yrke för dessa företag och att företagen stod risken för verksamheten. Även om AFMB enligt avtal med transportföretagen förvaltade lastbilarna samt betalade lönerna svarade egentligen transportföretagen för de faktiska lönekostnaderna genom att betala en provision till AFMB. Ett beslut av ett transportföretag att inte längre anlita en chaufför ledde också i regel till att denne omedelbart sades upp av AFMB. Någon chaufför var anställd av transportföretag i Nederländerna före anställningen hos AFMB och övergången av det formella arbetsgivaransvaret ändrade inte det förhållande att chauffören stod till obegränsat förfogande hos det nederländska transportföretaget som också utövade den faktiska arbetsledningsrätten.

I sin konklusion understryker domstolen att det är ett faktiskt arbetsgivarbegrepp som ska användas vid tillämpning av lagvalsreglerna i förordning 883/2004. I ett fall som detta där de nederländska företagen är de som utövar den faktiska arbetsledningsrätten gentemot lastbilschauffören, som i praktiken bär lönekostnaderna och som i praktiken har rätt att säga upp vederbörande, kan avtalets reglering av formell arbetsgivare åsidosättas.

4 REFLEKTIONER KRING DOMENS PRAKTISKA KONSEKVENSER

Begreppet ”arbetsgivare” bestäms i utsändningssituationer (artikel 12 f 883/2004) enligt ett antal i praxis utvecklade och numera av administrativa kommissionen reglerade kriterier. För att en utsändningssituation ska vara aktuell krävs att det direkta anställningsförhållandet kvarstår mellan arbetsgivare och anställd under utsändningstiden.15 Kriterierna antyder att det då rör sig om ett undersökande av faktiska omständigheter bortom det formella anställningsförhållandet. Ett anställningsförhållande präglas enligt AK:s beslut A2 av ”ansvar för rekrytering, anställningsavtal, lön (utan att det påverkar eventuella överenskommelser om lön till arbetstagarna mellan arbetsgivaren i den utsändande staten och företaget i sysselsättningsstaten), uppsägning samt befogenhet att bestämma arbetets art.”

För anställda som arbetar i två eller flera medlemsstater samtidigt har EU:s institutioner och samarbetsorgan varit mer flexibla vad gäller att bestämma vem som är arbetsgivare. Regleringen avseende tillämpning av artikel 13 i f 883/2004 och 987/2009 är inte lika omfattande och detaljerad som avseende utsändningar i artikel 12. Förfarandet vid tillämpningen av artikel 13 skiljer sig också åt från det avseende tillämpning av artikel 12 på så sätt att lagvalet fastställs i samförstånd mellan de behöriga institutionerna, artikel 12 innebär ett ensidigt förfarande präglat av ömsesidigt erkännande (art 15 och 16 i f 987/2009).16

Domen i det aktuella målet innebär enligt min mening en ganska stor förändring i hur EU-rättsliga regler om social trygghet ska tillämpas i relation till situationen där en person arbetar i två eller flera medlemsstater. Behöriga institutioner i medlemsstaterna (i Sverige försäkringskassan) måste vara än mer noggranna när de tar beslut kring lagval, särskilt när det är mer än ett företag inblandat i ett anställningsuppdrag. För arbetsgivare blir det ännu viktigare att vara noggrann och tydlig i omständigheterna kring en anställning och dess reglering i anställningsavtalet. Kontraktets formella innehåll kommer inte att vara bestämmande avseende social trygghet om det finns differenser mellan de formella omständigheterna i avtalet och de faktiska omständigheterna kring anställningen. Den formella regleringen har betydelse men de faktiska omständigheterna kommer att ges prioritet.

Thomas Erhag är professor i offentlig rätt vid juridiska institutionen, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet.