Dom om portföljförvaltning – en mervärdesskatterättslig kommentar

2.1 Omständigheterna

Den 8 november 2018 meddelade HFD dom och fastställde ett förhandsbesked5 beträffande diskretionär portföljförvaltning.

Omständigheterna i målet var att sökanden av förhandsbeskedet (banken) bedrev kapitalförvaltningsverksamhet innefattande diskretionär portföljförvaltning. Den diskretionära portföljförvaltningen innebar att banken, enligt en överenskommen placeringsstrategi, åtog sig att förvalta vid var tid i angiven depå registrerade finansiella instrument och på till depån anslutet konto innestående likvida medel. Banken hade rätt att förvärva och avyttra värdepapper utan att inhämta kundens godkännande i varje enskilt fall.

För portföljförvaltningen betalade kunden ett årligt arvode om en viss procent av det förvaltade kapitalet. Kunden betalde även ersättning i form av courtage för handeln med värdepapper separat från förvaltningsarvodet. Courtaget för aktier uppgick till en viss procent per genomförd transaktion, dock med ett minimibelopp per transaktion, alternativt enligt vid var tid gällande prislista. Övrigt courtage och avgifter följde av vid var tid gällande prislista.

Uppdraget reglerades i ett skriftligt avtal med kunden där både förvaltningstjänsten/rådgivningen och värdepappershandeln beskrevs. Kunden tog även del av en prislista avseende debiteringen kopplad till värdepappershandeln.

2.2 Skatterättsnämnden (SRN)

Frågan för SRN var hur den diskretionära portföljförvaltningen skulle bedömas i mervärdesskatte-hänseende, dvs. om det var fråga om en sammansatt tjänst eller om uppdelning skulle göras. Om tillhandahållandena skulle delas upp var frågan om förvaltningstjänsten omfattades av mervärdesskatteplikt och handeln med värdepapper av undantag från mervärdesskatt.

SRN anmärkte att bankens tillhandahållande i många avseenden motsvarade vad EU-domstolen bedömt i målet Deutsche Bank och att bankens olika åtaganden i huvudsak kunde hänföras till analys och översyn av kundens förmögenhet, å ena sidan, och köp och försäljning av värdepapper å andra sidan.

SRN konstaterade dock att ärendet skilde sig från omständigheterna i Deutsche Bank i fråga om fakturerings- och prissättningsmetod. Med hänvisning till EU-domstolens dom BGZ Leasing, C-224/11 (BGZ Leasing)6, framhöll emellertid SRN att fakturerings- och prissättningsmetoder inte är av avgörande betydelse även om de ska beaktas som indikatorer för huruvida det rör sig om ett eller flera tillhandahållanden.

Eftersom genomsnittskonsumenten, enligt SRN, var intresserad av just bankens sammansatta tjänst var det fråga om ett enda odelbart ekonomiskt tillhandahållande. Med hänsyn till att undantag från mervärdesskatt ska tolkas strikt och med stöd av EU-domstolens överväganden i Deutsche Bank, fann SRN att bankens diskretionära portföljförvaltning skulle ses som ett enda mervärdesskattepliktigt tillhandahållande.

2.3 HFD:s dom

Banken överklagade till HFD och yrkade att HFD skulle meddela förhandsbesked innebärande att portföljförvaltningen utgjorde två separata tillhandahållanden i mervärdesskattehänseende, där förvaltningstjänsten var skattepliktig och värdepappershandeln undantagen från skatt.

Med stöd av EU-domstolens praxis7 anmärkte HFD att när en transaktion utgörs av flera delar ska det göras en samlad bedömning av de omständigheter som kännetecknar transaktionen i fråga för att det ska kunna avgöras om denna transaktion består av två eller flera separata tillhandahållanden eller ett enda tillhandahållande. Som regel ska varje tillhandahållande ses som fristående och självständigt. Det föreligger emellertid ett enda tillhandahållande bl.a. när en del utgör den huvudsakliga tjänsten, medan en annan del måste betraktas som underordnad.

Det föreligger också ett enda tillhandahållande när två eller flera delar eller handlingar som en beskattningsbar person utför till en konsument, som ska förstås som en genomsnittskonsument, har ett så nära samband att de objektivt sett utgör ett enda odelbart ekonomiskt tillhandahållande, och det därför vore konstlat att försöka skilja de olika delarna åt.

HFD redogjorde sedan för EU-domstolens förhandsavgörande i Deutsche Bank och konstaterade att banken i aktuellt mål hade en prissättningsmodell som skilde sig från den i Deutsche Bank. I likhet med SRN hänvisade dock HFD till BGZ Leasing och anmärkte att separat fakturering och prissättning av tjänster talar för att det rör sig om fristående transaktioner utan att detta för den sakens skull är av avgörande betydelse.

Enligt HFD var den aktuella portföljförvaltningstjänsten i allt väsentligt av samma slag som den som prövades i Deutsche Bank. En kund som ingår ifrågavarande avtal med banken bedömdes därmed efterfråga kombinationen av portföljförvaltningens båda delar. Delarna hade därmed ett så nära samband att de objektivt sett måste anses utgöra ett enda odelbart ekonomiskt tillhandahållande och det vore därför konstlat att skilja dem åt. Det var sålunda fråga om en sammansatt tjänst. Med hänsyn till att undantag från skatteplikt ska tolkas restriktivt kunde den sammansatta tjänsten inte omfattas av undantag från skatteplikt.

3.1 Betydelsen av faktiska omständigheter

Det torde vara en okontroversiell tolkning att HFD i sin dom tillmätte EU-domstolens avgörande i Deutsche Bank stor vikt. I likhet med förhållandet i Deutsche Bank handlade frågan i HFD:s dom om hur diskretionär portföljförvaltning skulle bedömas i mervärdesskattehänseende och HFD:s domskäl känns igen från EU-domstolens uttalanden i Deutsche Bank.

I EU-domstolens avgörande finns dock begränsad vägledning kring vilken betydelse de faktiska omständigheterna, såsom förekomsten av separata avtal, prissättning och fakturering, ska tillmätas i det enskilda fallet. Detta bör dock ses i ljuset av att parterna i målet var överens om att det var fråga om en enda tjänst mot ersättning och att frågan för EU-domstolen i denna del var hur tjänsten skulle beskattas, dvs. vilken del som var huvudsaklig respektive underordnad. EU-domstolen fick sålunda inte frågan om förvaltningen respektive värdepappershandeln utgjorde ett eller flera tillhandahållanden. Domstolen anmärker särskilt att en genomsnittskonsument som önskar erhålla portföljförvaltning, av det slag som Deutsche Bank tillhandahållit i det nationella målet, är intresserad av just kombinationstjänsten.8

Med de specifika förutsättningar som var aktuella i målet, samt med beaktande av hur frågan till EU-domstolen formulerades, fanns det sannolikt inte anledning för EU-domstolen att pröva vad förekomsten av potentiellt separata avtal, prissättning och fakturering kunde ha för betydelse för frågan om det var ett eller flera tillhandahållanden. De senaste årens rättsutveckling från EU-domstolen avseende frågan om det föreligger ett eller flera tillhandahållanden är därför högst relevant för att bedöma diskretionär portföljförvaltning idag.

I Field Fisher Waterhouse LLP, C-392/11 från september 2012 konstaterar EU-domstolen att samtliga faktiska omständigheter ska beaktas. Ett avtals innehåll kan vara av stor betydelse för bedömningen av om det är fråga om ett eller flera tillhandahållanden.9 Även tillhandahållarens möjlighet att säga upp hela avtalet vid viss underlåtelse att betala för delar av prestationerna kan ha betydelse för bedömningen. I BGZ Leasing från januari 2013 bekräftade EU-domstolen att fakturerings- och prissättningsmetoder kan ge indikationer på om det rör sig om ett tillhandahållande eller flera. Domstolen erinrade även om att det inte finns någon absolut regel för hur omfattningen av ett tillhandahållande ska bedömas i mervärdesskattehänseende. Vid bedömningen av ett tillhandahållandes omfattning ska därför samtliga faktiska omständigheter beaktas.10

I målet Wojskowa Agencja från april 2015 erinrar EU-domstolen om de faktiska omständigheternas betydelse för bedömningen.11 I målet, som behandlar uthyrning av fastighet samt andra fastighetsanknutna tillhandahållanden, framhöll EU-domstolen särskilt att separat fakturering efter förbrukning av de fastighetsanknutna tillhandahållandena erbjuder viktiga indikationer på att det är fråga om tillhandahållanden fristående från uthyrningen. Om dessa tillhandahållanden dessutom anges i olika poster på fakturan skulle hyresvärden inte anses utföra ett enda tillhandahållande. Den omständigheten att hyresgästen kunde välja leverantör, även om hyresgästen för enkelhetens skull inte utnyttjar denna valmöjlighet, talar också för att det var ett fristående tillhandahållande.

I Volkswagen Financial Services (UK) Ltd, C-153/17 från oktober 2018 gjorde EU-domstolen bedömningen att ett tillhandahållande av en vara på kredit utgör två tillhandahållanden, en vara och en kredit.12 Detta trots att EU-domstolen i Stock ’94, C-208/15 från december 2016 gjort bedömningen att ett tillhandahållande av en vara på kredit utgjorde ett tillhandahållande.13 EU-domstolen underströk i Volkswagen Financial Services (UK) Ltd att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra frågan om en affärstransaktion utgör flera fristående tillhandahållanden eller ett enda tillhandahållande i mervärdesskattehänseende, med beaktande av vad som är kännetecknande för transaktionen i fråga, det ekonomiska syftet med transaktionen och mottagarnas intresse av denna. Av detta följer att även om transaktioner i det närmaste är identiska kan det i ena fallet vara fråga om ett tillhandahållande och i det andra fallet flera tillhandahållanden.

3.2 Vad kunden efterfrågar

HFD uttalar i sina domskäl att en kund som ingår det aktuella avtalet med banken får anses efterfråga kombinationen av förvaltningens båda delar varmed delarna bedömdes ha ett så nära samband att de objektivt sett måste anses utgöra ett enda odelbart ekonomiskt tillhandahållande.14 Vilka bedömningar, utöver EU-domstolens dom i Deutsche Bank, som legat till grund för HFD:s bedömning av vad en kund efterfrågar saknas dock i domskälen.

Det saknas enligt vår mening tydlig rättspraxis från EU-domstolen för att bedöma vilket kund- eller konsumentkollektiv som ska vara vägledande för bedömningen och vilka parametrar som är viktiga för bedömningen. Vi är dock tveksamma till om en konsument som ska köpa bankens tjänst på den svenska marknaden kan sägas efterfråga en sammansatt tjänst på det sätt som HFD gör gällande.

Det bör inte per automatik vara fråga om ett sammansatt tillhandahållande bara för att kunden efterfrågar båda delarna. Om så skulle vara fallet skulle köp av två tjänster från samma leverantör alltid bli sammansatt. De senaste årens regleringar av marknadsföring och prissättning av finansiella produkter till konsumenter har ökat konsumentens förståelse för produkterna, vilket också det kan påverka vad konsumenten efterfrågar. Konsumenterna är också medvetna om att portföljförvaltningens delar kan upphandlas av olika leverantörer.

Det förefaller vidare sannolikt att portföljförvaltare i Sverige tillhandahåller ett uppdelat arvode, just med hänsyn till att kunden efterfrågar två tillhandahållanden. Ett enhetligt arvode som var fallet i Deutsche Bank tyder enligt vår mening snarare på att konsumenten efterfrågar ett sammansatt tillhandahållande. Det ska även tilläggas att i portföljförvaltningen som bedömdes i Deutsche Bank ingick andra delar, t.ex. förvaltning av konto och depå, vilka inte ingick i de tjänster som prövades av HFD.

Vår uppfattning är att HFD i denna fråga gjort det något enkelt för sig genom att i sina domskäl enbart hänvisa till Deutsche Bank. Eftersom det måste göras en prövning i varje enskilt fall om det är fråga om ett eller flera tillhandahållanden hade vi gärna sett ett mer utförligt resonemang från HFD i denna fråga.

3.3 En internationell utblick

HM Revenue & Customs i Storbritannien har uttalat sig om Deutsche Bank i vägledning avseende mervärdesskattehanteringen av värdepappershandel. Av vägledningen framgår att det är avgörande om ersättningen utgår som ett arvode i procent på förvaltad volym eller ett arvode som utgår per genomförd transaktion. Om ersättningen utgår per transaktion är det fråga om en självständig från mervärdesskatt undantagen tjänst.15

Även den irländska skattemyndigheten har publicerat vägledning där den tolkar Deutsche Bank. Skattemyndigheten uttalar att i uppdrag där ersättning debiteras för köp och försäljning av värdepapper på transaktionsbasis är undantaget tillämpligt. För undantag krävs också att det framgår av avtal mellan parterna att ersättning utgår per transaktion och att detta korrekt reflekteras vid faktureringen.16

I Finland publicerade den finska skattemyndigheten i november 2012 en anvisning med anledning av Deutsche Bank. I anvisningen anger myndigheten att diskretionär portföljförvaltning är mervärdesskattepliktigt.17 Den finska Högsta förvaltningsdomstolen fann, i likhet med svenska HFD, att ett bolag skulle redovisa mervärdesskatt även för de arvoden som bolaget fick av sina kunder för genomförande av köp och försäljning av värdepapper i diskretionära portföljförvaltningsuppdrag. Saken påverkades inte av att bolagets tillämpade en arvodesstruktur som skilde sig från den som beskrivs i domen i Deutsche Bank.18

Vid en översiktlig genomgång av hur den brittiska och irländska skattemyndigheten bedömer diskretionär portföljförvaltning i mervärdesskattehänseende framgår att utfallet i HFD:s mål sannolikt hade blivit en annan vid deras granskning av omständigheterna i målet. Sannolikt hade dock utgången blivit densamma om frågan prövats i Finland.

3.4 Avslutande reflektioner

För svenskt vidkommande och särskilt sett till ovannämnda rättsutveckling menar vi att det hade varit särskilt värdefullt med ett resonemang från HFD angående de faktiska omständigheternas betydelse för bedömningen av bankens portföljförvaltning. Ett förtydligande kring vilka överväganden som ska göras beträffande vad kunden efterfrågar hade också varit önskvärt.

Vidare riskerar den olikartade tillämpningen av EU-domstolens dom Deutsche Bank att skapa snedvridning i konkurrensen på den inre marknaden. EU-domstolen har slagit fast att det föreligger en skyldighet för en nationell domstol, vars beslut inte går att överklaga, att föra en fråga vidare till EU-domstolen för att förhindra att det uppstår en nationell rättspraxis som inte står i överensstämmelse med de unionsrättsliga bestämmelserna. Detta gäller särskilt när det finns utrymme för ett rimligt tvivel beträffande korrektheten i tolkningen av unionsrätten. Om den nationella domstolen i dessa fall underlåter att hänskjuta frågan till EU-domstolen kan det vara fråga om ett fördragsbrott.19 Olikartad tillämpning av EU-rätten inom EU är en tydlig indikation på att det kan finnas ett sådant rimligt tvivel och att frågeställningen därmed ska underställas EU-domstolens prövning.

Avslutningsvis är vår förhoppning att ett nytt mål om diskretionär portföljförvaltning prövas av HFD och att HFD då väljer att hänskjuta målet till EU-domstolen.

Tomas Karlsson och Maria Kronvall är verksamma som skattejurister vid EY.