Sidovederlag vid underprisöverlåtelse till anställda

3.1 Inledning

I stället för att analysera de aktuella rättsfallen separerade från varandra har den fortsatta diskussionen fått en problemorienterad uppläggning. Detta innebär att jag under särskilda rubriker undersöker de båda huvudargumentationslinjer som HFD använt sig av för att identifiera sidovederlag vid underprisöverföringar till bolag där anställda haft ägarintressen. Dessa båda grunder för bedömningen är

• överlåtelsepriset jämfört med marknadsvärdet av det överlåtna, dvs. underpriset utan beaktande av eventuellt sidovederlag (HFD 2011 ref. 19) samt

• syftet med transaktionen (HFD 2012 ref. 74 och 2016 ref. 66).

Till skillnad från frågan om det systematiska förhållandet mellan 23 kap. 11 § och 11 kap. 1 § IL är inte argumenteringen kring förekomsten av sidovederlag en lagtolkningsfråga. I stället handlar det primärt om tolkningen av verkligheten, dvs. bedömningen av de åberopade omständigheterna, och inordnandet under lagreglerna av dem (subsumtionen). Detta innebär typiskt sett större kasuism. En större försiktighet än i fråga om lagtolkningsutsagor bör därför iakttas vid bedömningen av rättsfallens prejudikatsvärde.13

3.2 Överlåtelsepriset jämfört med marknadsvärdet av det överlåtna, dvs. underpriset utan beaktande av eventuellt sidovederlag

I förhandsbeskedsärendet HFD 2011 ref. 19 ägde ett familjeägt bolag aktierna i X AB. Avsikten var att dessa aktier skulle överlåtas till underpris till Y AB. Ägarförhållandena i Y AB var desamma som i X AB:s ägarbolag med undantag av att huvudägarna hade minskat sin ägarandel från 60 procent till 51 procent. B, som var VD i X AB och saknade ägarintressen i det bolaget, ägde 9 procent av aktierna i Y AB. Frågan i målet var om B med anledning av överlåtelsen av X-aktierna skulle beskattas i inkomstslaget tjänst för den del av underpriset som belöpte på hans ägarandel i Y AB om 9 procent.

Som bakgrund och skäl till att B trädde in som delägare anfördes följande speciella omständigheter. Det fastighetsbestånd som fanns i X AB ägdes tidigare av brodern till den vid tidpunkten för ansökan huvudägande familjemedlemmen A, broderns hustru och deras två barn. I december 2004 förolyckades brodern och hela hans familj i tsunamikatastrofen i Thailand. A hade inte tidigare varit delaktig i fastighetsförvaltningen, men blev nu i egenskap av arvinge tvungen att sätta sig in i verksamheten. B var vid denna tid ekonomichef för verksamheten. Den nära relation som härefter utvecklades mellan A och B låg till grund för planerna på att ta in B som delägare.

HFD kom emellertid, till skillnad från SRN, inte att beröra denna särpräglade bakgrund i sin motivering. I stället baserades utgången helt på en jämförelse mellan en substansvärdering av det överlåtna företaget som gjorts 2009, och det aktuella överlåtelsepriset. Substansvärderingen visade på ett värde på X-aktierna om ca 255 miljoner kronor. Överlåtelsepriset var ca 6 miljoner. HFD förklarade: ”Sidovederlag ska visserligen beaktas när ersättningen bestäms men vederlag i den formen kan med de förutsättningar som gäller för värderingen av aktierna inte uppgå till ett belopp som svarar mot skillnaden mellan marknadsvärdet och den angivna ersättningen” (min kursivering). Slutsatsen blev att villkoret i 23 kap. 2 § andra stycket IL att ersättningen ska understiga marknadsvärdet var uppfyllt och 23 kap. 11 § IL tillämpligt. Någon beskattning i tjänst blev således inte aktuell.

HFD nämner inte med ett ord vad som åsyftas med lokutionen ”i den formen”. Men för att referensen ska bli begriplig bör den avse sidovederlag i form av arbetsinsats. Den tentativa slutsatsen kan därför dras, att HFD ansåg att en lön för framtida arbete om (255–6) x 9 % = 22,4 miljoner var orimligt hög.14

Det bör understrykas att en del av de 22,4 miljonerna mycket väl kan ha motsvarats av B:s utförda eller framtida arbetsinsatser. Enligt 23 kap. 3 § IL är kravet för underprisöverlåtelse att överlåtelsen av tillgången sker utan ersättning eller mot ersättning som understiger marknadsvärdet utan att detta är affärsmässigt motiverat. Detta synes motsatsvis innebära att en del av underpriset, men inte hela, mycket väl kan motsvaras av sidovederlag utan att tillgången till den gynnande 23 kap. 11 § IL begränsas.

Frågan är dock vad det är värt att ha tillgång till 23 kap. 11 § genom att man säkerställer att sidovederlaget understiger underpriset. Materiellt borde det kunna vara fråga om delvis underprisöverlåtelse, delvis ersättning för arbetsinsats. I 23 kap. 11 § IL står det att överlåtelsen inte ska medföra att någon som direkt eller indirekt äger en andel i företaget ska ta upp skillnaden mellan marknadsvärdet och ersättningen. Som jag ser det bör regeln inte hindra att personen blir beskattad för värdet av ersättning i form av (utförd eller framtida) arbetsinsats i ett sådant fall. I stället bör uttrycket ”ersättning” i 23 kap. 11 § anses syfta på summan av vederlag och sidovederlag. Belopp som överstiger detta men understiger marknadsvärdet beskattas inte, medan motsatsen gäller för sidovederlaget.

En annan sak är att det i praktiken kan vara svårt att göra en sådan uppdelning. Om värdeöverföringen ligger på en helt annan nivå än vad en marknadsmässig ersättning för arbetsinsatsen skulle göra tycks man enligt HFD 2011 ref. 19 schablonmässigt kunna utgå från att ingen del av värdeöverföringen utgör ersättning för arbetsinsats.

Var gränsen för en orimligt hög ersättning går (ovanför vilken ett underpris verkligen är ett underpris) är naturligtvis omöjligt att säga. Kravet på likhet inför lagen i 1 kap. 9 § RF innebär att lika fall ska behandlas lika. Men det rör sig om bedömningar av sakomständigheter i enskilda fall. Subsumtionen utgör ytterst en tolkning av verkligheten och likabehandlingskravet aktualiseras inte, om man på ett sakligt godtagbart sätt kan säga att omständigheterna i två jämförda fall inte är helt jämförbara. Den som vill utnyttja möjligheten att sätta ett underpris som är så lågt att ett sidovederlag inte rimligen kan nå upp till marknadsvärdet måste därför vara försiktig.

HFD kan kritiseras för sin kortfattade motivering. Man undviker visserligen att ta ställning till den besvärliga gränsdragningen. Frågan lämnas fortfarande delvis öppen vilket möjligen kan avskräcka från skatteplanering. Men avgörandet är inte heller till någon större hjälp för någon. Med den knapphändiga motiveringen i HFD 2011 ref. 19 kvarstår det principiella ställningstagandet om förhållandet mellan 23 kap. 11 § och 11 kap. 1 § IL (se avsnitt 2 ovan) som ideologiskt. Det bygger upp en föreställning som varken kan justifieras eller falsifieras fullt ut.

3.3 Överlåtarens syfte med transaktionen

I de båda senaste rättsfallen (förhandsbesked) där frågan om sidovederlag aktualiserats, har HFD baserat bedömningen på överlåtarens syfte med transaktionen. I HFD 2012 ref. 74 skulle ett aktiebolag överlåta näringsbetingade aktier i ett dotterbolag till ett annat aktiebolag, ägt av Vd:n i överlåtande företag. Vd:n ägde inga aktier i överlåtaren. Förvärvet skulle ske till pris understigande marknadsvärdet, som i sin tur beräknades till ca 3,5 miljoner kronor.

Motiveringen baserades helt på det överlåtande företagets uppgivna syfte med att låta Vd:n komma in som delägare. SRN (HFD samma bedömning) förklarade: ”De uppgifter som lämnats av sökandena om bakgrunden till förfarandet, att binda A till Z AB, tyder enligt Skatterättsnämndens mening på att den huvudsakliga avsikten med underpriset på aktierna i Z AB är att tillförsäkra sig om hans fortsatta arbete i bolaget. Underpriset kan därför betraktas som en ersättning för dessa arbetsinsatser. Det är därmed inte fråga om underprisöverlåtelser i den mening som avses i 23 kap. vilket innebär att bestämmelsen om underlåten beskattning i kapitlets 11 § inte är tillämplig.”15

SRN berörde alltså inte beloppets storlek. Man kan dock konstatera att det underpris som skulle prövas mot förekomsten av eventuellt sidovederlag, här understeg 3,5 miljoner kronor medan motsvarande belopp i 2011 års avgörande var 22,4 miljoner. I det nu aktuella fallet skulle överlåtelsen dessutom ske successivt under flera års tid. Det framstår som självklart att underprisets storlek inte uteslöt sidovederlag. Omständigheterna i målen är rejält olika, och det finns ingen motsättning mellan de olika bedömningar som gjordes.

Det går således inte att dra slutsatsen att HFD genom 2012 års avgörande ”avskaffat” möjligheten att på basis av underprisets relation till marknadsvärdet utesluta förekomsten av sidovederlag. I stället kan konstateras att det rör sig om två av varandra oberoende bedömningsgrunder. HFD har skapat två bedömningsnormer som inte konkurrerar utan kompletterar varandra. Inte heller kan den bedömning som gjordes i HFD 2011 ref. 19 med säkerhet sägas vara en engångsföreteelse. Rätten berörde i motiveringen inte ärendets tragiska och särpräglade historia, utan uttryckte sig i generella ordalag.

Syftets betydelse för bedömningen av om sidovederlag lämnats bekräftades i HFD 2016 ref. 66. De förhållandevis komplicerade omständigheterna var bl.a. följande. Drygt 90 procent av aktierna i ett byggentreprenörsföretag ägdes av HMB Holding AB (Gamla Holding). Gamla Holding ägdes av 10 personer som var anställda i byggentreprenörsföretaget. När en delägare uppnådde en viss ålder eller avslutade sin anställning gavs en annan anställd möjlighet att förvärva aktier i Gamla Holding. Enligt aktieägaravtal utgjordes ersättningen vid in- och utträden av aktiernas substansvärde.

Resterande del av aktierna i byggentreprenörsföretaget ägdes direkt av 22 anställda. För dessa aktier gällde att in- och utträden skedde till marknadspris. Syftet med att ge vissa anställda möjlighet att köpa aktier direkt i bolaget var bl.a. att några av dem på sikt skulle utvecklas till nyckelpersoner i verksamheten, och då kunna erbjudas delägarskap på holdingbolagsnivå.

I ansökan om förhandsbesked skissades på en alternativ successionsmodell som skulle innebära följande. De personer som ägde aktier direkt i byggentreprenörsföretaget fick dessa inlösta till marknadsvärde genom indragning. Samtliga aktuella anställda anskaffade därefter tillsammans ett nytt bolag, Nya Holding. Gamla Holding skulle sedan överlåta sina aktier i byggentreprenörsföretaget till Nya Holding för en ersättning som motsvarade aktiernas substansvärde, vilket understeg marknadsvärdet med ca 72 miljoner kr. Slutligen skulle Gamla Holding likvideras och dess kapital skiftas ut till delägarna. I samband därmed avsåg sex av dessa att avsluta sina anställningar i byggentreprenörsföretaget. De skulle därför inte inträda som delägare i Nya Holding. Tanken var att samma transaktionsmodell även skulle användas vid kommande ägarskiften.

HFD konstaterade att syftet med transaktionerna var delvis detsamma som i HFD 2012 ref. 74, nämligen att genom förmånliga villkor erbjuda vissa anställda att bli delägare och därigenom knyta dem närmare bolaget. Detta talade för att sidovederlag trots allt var för handen. Men rätten framhöll därefter att transaktionerna denna gång dessutom var ett led i ”en modell för ägarsuccession i ett bolag som i sin helhet ägs av de anställda.” Syftet sammanfattades som att ”säkerställa att bolaget även fortsättningsvis ägs av personer som är verksamma i det.”

Det finns några oklarheter i HFD:s argumentering. Menar rätten t.ex. att det har särskild betydelse om det rör sig om ett företag som i sin helhet ägs av de anställda? Är det ett särskilt skyddsvärt intresse att ett företag uteslutande ägs av de som är verksamma i det? Men man kanske inte ska stirra sig alltför blind på betonandet av just dessa värden.

Det handlade om att säkerställa bolagets fortlevnad, vilket skulle kunna ses som något annat än en önskan att ersätta någon för utfört arbete eller för framtida tjänster. Observera att den omständigheten att underpriset delvis kunde anses täckas av ett sidovederlag saknade betydelse. Som påpekats i föregående avsnitt uppfylls definitionen i 23 kap. 3 § IL av underprisöverlåtelse så länge sidovederlaget och underpriset tillsammans understiger marknadsvärdet.

Jag kan dock för egen del inte frigöra mig från den reflektionen, att rekryteringen av en skicklig medarbetare till företaget kan handla om precis samma ambition som enligt HFD legitimerar säkerställandet av successionen i ägarledda företag – nämligen att säkerställa verksamhetens fortbestånd och de anställdas trygghet. Här illustreras svårigheterna när företagsekonomiska bedömningar som görs i näringslivet ska överprövas av domare. Jag säger inte att det aldrig kan behövas, men det bör definitivt göras med försiktighet.16

Till sist ska understrykas att en marknadsmässig lön inte kan tas som intäkt för att sidovederlag inte förekommer. Samtliga personer i HFD 2016 ref. 66, såväl som Vd:n i HFD 2012 ref. 74, hade uppburit marknadsmässig ersättning. Ett ”felaktigt” syfte läks alltså inte av en marknadsmässig lön. Däremot kan möjligen villkor som inskränker möjligheten för förvärvaren att tillgodogöra sig värdeöverföringen tillmätas betydelse.17