EU-domstolens Berlioz-avgörande – strider GFs informationsutbytesstandard mot grundläggande mänskliga rättigheter?

Berlioz-avgörandet

Artikel 47 i stadgan garanterar varje person som fått sina grundläggande rättigheter kränkta rätten till ett effektivt rättsmedel. Flera EU-länder som intervenerade i Berlioz-avgörandet hävdade att ömsesidig handräckning är en mellanstatlig process som endast skapar rättigheter för de berörda skatteförvaltningarna. Om den anmodade behöriga myndigheten inte själv innehar efterfrågade uppgifter omfattar emellertid en handräckningsbegäran alltid en tredje man som är förelagd att inkomma med uppgifterna. EU-domstolen anser att sådan tredje man har rätt att få föreläggandet prövat i domstol. Rätten noterar vidare i relation till artikel 47 att ”it should be borne in mind that, according to settled case-law, protection against arbitrary or disproportionate intervention by public authorities in the sphere of the private activities of any natural or legal person constitutes a general principle of EU law”.9

GF-standarden

Som ovan nämnts saknar GF-standarden regler avseende överklagandeförfaranden. Beaktande att rätten till processuella skyddsmedel ofta garanteras i staters grundläggande rättsliga instrument som till exempel grundlagarna och att GF-standarden knappast kan åberopas som grund för att ändra dylika regler, undviker GF att behandla frågan. För att understryka vikten som GF fäster vid processuella skyddsmedel framhåller Artikel 21(1) av konventionen att ”[n]othing in this Convention shall affect the rights and safeguards secured to persons by the laws and administrative practice of the requested state”. GF-standarden uppställer som enda villkor att tillämpliga processuella skyddsmedel inte otillbörligt hindrar eller fördröjer effektivt utbyte av upplysningar.10

Berlioz-avgörandet

För att uppfylla stadgans krav på ett ”effektivt rättsmedel” anser EU-domstolen att det rättsliga organ som granskar beslutet om handräckning måste ha behörighet att pröva alla relevanta frågor. En anmodan måste uppfylla kravet på foreseeable relevance. Den frågande behöriga myndigheten måste visa att den begärda informationen är foreseeably relevant (”kan antas vara relevant”) i den skattefråga som är föremål för utredning i den frågande staten. Det måste finnas en direkt koppling (”nexus”) mellan den pågående utredningen och den begärda informationen. Eftersom kravet på foreseeable relevance är en nödvändig förutsättning för att en anmodan ska vara giltig och prövningen ska omfatta alla relevanta frågor anser EU-domstolen att prövningen skall innefatta ett ställningstagande till om kravet på foreseeable relevance är uppfyllt.11

GF-standarden

GF-standarden erkänner giltigheten av processuella rättsmedel såvitt de inte otillbörligt förhindrar effektivt informationsutbyte. Effektivt informationsutbyte kan undermineras i fall där överklagandeförfarandet otillbörligt drar ut på tiden eller om överklagandeinstansen ges rätt att fatta slutgiltiga beslut om den begärda informationens relevans i utredningen.

Berlioz-avgörandet

Preambel 9 av direktivet 2011/16/EU och kommentaren till Artikel 26 av MTC framhåller att kravet på foreseeable relevance syftar till att säkerställa informationsutbyte ”to the widest possible extent” och samtidigt förhindra ”fishing expeditions”.12 EU-domstolen anser att ordvalet innebär att det måste finnas en rimlig möjlighet (reasonable possibility) att den efterfrågade informationen är relevant i den pågående skatteutredningen i den frågande staten.13 EU-domstolen noterar vidare att endast den frågande staten har full kunskap om utredningens faktamässiga och juridiska frågor och därför har bäst förutsättningar att bedöma de efterfrågade uppgifternas foreseeable relevance. Den frågande staten uppfyller kravet på foreseeable relevance genom att lämna uppgifter om identiteten på den person som är föremål för utredning och en redogörelse av beskattningsändamålet för vilket upplysningarna efterfrågas.14 Den anmodade behöriga myndighetens (och överklagandeinstansens) prövning begränas till att säkerställa att efterfrågad information ”is not – manifestly – devoid of any foreseeable relevance”.15

GF-standarden

Kommentaren till Artikel 26 i MTC innehåller den mest detaljerade redogörelsen av GF-standardens krav på foreseeable relevance. Punkt 5 av kommentaren anger i relevant avseende:

[...] In the context of information exchange upon request, the standard requires that at the time a request is made there is a reasonable possibility that the requested information will be relevant; whether the information, once provided, actually proves to be relevant is immaterial. A request may therefore not be declined in cases where a definite assessment of the pertinence of the information to an ongoing investigation can only be made following the receipt of the information. The competent authorities should consult in situations in which the content of the request, the circumstances that led to the request, or the foreseeable relevance of requested information are not clear to the requested State. However, once the requesting State has provided an explanation as to the foreseeable relevance of the requested information, the requested State may not decline a request or withhold requested information because it believes that the information lacks relevance to the underlying investigation or examination. Where the requested State becomes aware of facts that call into question whether part of the information requested is foreseeably relevant, the competent authorities should consult and the requested State may ask the requesting State to clarify foreseeable relevance in the light of those facts. At the same time, paragraph 1 does not obligate the requested State to provide information in response to requests that are "fishing expeditions”, i.e. speculative requests that have no apparent nexus to an open inquiry or investigation.

Läsaren av texten ovan är närmast tvingad att komma till slutsatsen att något svar inte lämnas i frågan om den anmodade staten har rätt att avslå en begäran om handräckning på grund av att efterfrågad information saknar foreseeable relevance. Punkt 5 synes indikera att den anmodade staten kan begära konsultationer eller förtydliganden, men inte ”decline a request or withhold requested information because it believes that the information lacks relevance to the underlying investigation or examination”. Det noteras dock i samma stycke att den anmodade staten inte är skyldig ”to provide information in response to requests that are ’fishing expeditions’”.

Det motsägelsefulla språket i punkt 5 är en typisk OECD-kompromiss. GF:s OECD-medlemmar har misslyckats att nå enighet i frågan om behörig myndighet har rätt att avslå en anmodan som bedöms sakna foreseeable relevance. Vissa OECD-länder har sannolikt fruktat att beviljandet av sådana skönsmässiga bedömningar inbjuder till missbruk. Andra har varit av uppfattningen att avsaknaden av sådant prövningutrymme lämnar fältet fritt för fishing expeditions”. Båda ståndpunkterna är således grundade i rättssäkerhetsöverväganden. För att uppnå överenskommelse om innehållet i texten har OECD helt enkelt fört in båda ståndpunkterna i punkt 5 och sedan lämnat den uppenbara språkliga motsättningen olöst. Denna typ av kompromiss är inte ovanlig i OECD-sammanhang och brukar benämnas constructive ambiguity. EU-domstolen synes ha gjort en tolkningsoperation baserad på sunt förnuft och det skulle vara svårt för OECD/GF att hävda att domstolens tolkning är fel eller oförenlig med GF-standarden.

Den pågående granskningsprocessen i GFs Peer Review Group (PRG) förefaller i stort konfirmera EU-domstolens uppfattning i fråga om kravet på foreseeable relevance. PRG anser kravet uppfyllt om den frågande behöriga myndigheten tillhandahåller de uppgifter och försäkringar som listas i Artikel 5(5) i OECDs modellavtal.16 Innehåller anmodan dessa uppgifter får den anmodade behöriga myndigheten inte göra en ytterligare oberoende prövning av om kravet på foreseeable relevance är uppfyllt, eftersom det skulle innebära att myndigheten i sådant fall prövar anmodans slutgiltiga relevans. Som framgår av punkt 5 ovan, ”a definite assessment of the pertinence of the information to an ongoing investigation can only be made following the receipt of the information”. Om den frågande behöriga myndigheten tillhandahåller samtliga uppgifter kan anmodan helt enkelt inte vara ”manifestly – devoid of any foreseeable relevance”. EU-domstolen säger helt enkelt i klarspråk det som OECD/GF inte kunnat uttrycka av politiska skäl.

Berlioz-avgörandet

Anmodan innehåller ofta känslig information som, om den tillhandahålls den skattskyldige eller tredje part, kan undergräva den pågående skatteutredningen i den frågande staten. All dokumentation som ingår i anmodan omfattas därför av sträng sekretess. Alla avtal om informationsutbyte innehåller emellertid undantag för rättsliga förfaranden. För att överklagandeinstansen ska kunna pröva om anmodan uppfyller uppställda krav måste den ha tillgång till hela anmodan. När det gäller klaganden är situationen något mer komplicerad. EU-domstolen noterar inledningsvis att kravet på ”rättvis rättegång” innebär att klaganden ska ges ”a reasonable opportunity to present his case” och att denne inte får befinna sig ”at a substantial disadvantage” i förhållande till motparten.17 Med hänvisning till tidigare praxis framhålls vidare att omfattningen av klagandens tillgång till innehållet i anmodan är beroende av omständigheterna i det särskilda fallet18. Vikten av att inte utlämna känslig sekretessbelagd information till klaganden (och indirekt till den skattskyldige) måste ställas mot skyldigheten att ge klaganden rimlig möjlighet att ta ställning till om kravet på foreseeable relevance är uppfyllt. Domstolen drar i det här avseendet slutsatsen att ”it is sufficient, in principle, that [the appellant] be in possession of the information referred to in Article 20(2) of that directive” (dvs. identiteten på den person som är föremål för utredning och information om beskattningsändamålet för vilket upplysningarna efterfrågas).19

GF-standarden

GFs uppfattning i frågan överensstämmer i stort med EU-domstolens slutsatser. GF tillägger dock att om nationell lagstiftning eller målets särskilda omständigheter kräver att klaganden får tillgång till hela anmodan bör den frågande behöriga myndigheten underrättas för att möjliggöra för denna att kunna dra tillbaka anmodan såvitt den motsätter sig ett offentliggörande.