Kammarrätten och riskkapitalisterna

4.1 Begreppet verksam i betydande omfattning

Att de företag, i det följande kallade ägarbolag, varigenom nyckelpersoner investerat i fondverksamheten är fåmansföretag har varit ostridigt i målen. Någon tvist synes inte heller föreligga om att fondens GP, vars andelar direkt eller via mellanliggande företag innehafts av ägarbolagen, också varit fåmansföretag. Av detta följer att nyckelpersonernas andelar i sina ägarbolag blir kvalificerade om nyckelpersonerna varit verksamma i betydande omfattning i något företag i denna struktur.

Ägarbolagens målsättning är att fondens investeringar i portföljbolag ska bli framgångsrika och helst generera avkastning i form av CI. Den verksamhet som ägarbolagen bedriver utgör därmed (indirekt) förvaltning av värdepapper. I praxis har ägaren till ett fåmansföretag som förvaltar värdepapper inte bedömts uppfylla verksamhetskravet.4 De vinster som uppkommer i sådan verksamhet hänför ju sig inte till arbetsinsatser i fåmansföretaget utan till det arbete – i förening med externa faktorer – som utförs i de företag i vilka fåmansföretaget förvärvat andelar.

Presumtionen är således att en fysisk persons andelar i ett aktiebolag som förvaltar värdepapper inte är kvalificerade. Kammarrätten har dock avvikit från denna presumtion och beträffande exempelvis nyckelpersoner inom Nordic Capital-gruppen funnit att de varit verksamma i betydande omfattning i gruppens GP.5 Denna bedömning grundas på att ”GP varit direkt beroende av rådgivning från NC Advisory AB för att utföra sitt åtagande”. Kammarrätten anförde vidare att nyckelpersoner såsom anställda i NC Advisory AB tillsammans haft stor betydelse för vinstgenereringen i fonden och att den nyckelperson som var aktuell i målet varit en del av denna begränsade krets av personer. Verksamhetskravet har således ansetts uppfyllt beträffande GP och därmed har också andelarna i ägarbolagen bedömts som kvalificerade.

Rådgivningsbolaget i NC-gruppen, NC Advisory AB, är inte något fåmansföretag. Kammarrätten diskuterar inte närmare om lagtexten ger utrymme för att beakta arbetsinsatser i ett sådant företag vid bedömningen av om en nyckelperson varit verksam i betydande omfattning i sitt fåmansföretag. I domen anförs, med hänvisning till HFD 2013 ref. 11 I och till ett inte överklagat förhandsbesked, att det ”i praxis inte uppställts krav på att delägare är anställda i det företag i vilket han eller hon anses vara verksam i betydande omfattning”. Det får antas att dessa avgöranden haft betydelse för kammarrättens tillämpning av verksamhetskravet.

Min inställning är följande. Som jag läser 57 kap. 4 § IL ska vid bedömningen av om verksamhetskravet är uppfyllt eller inte hänsyn bara tas till arbetsinsatser i egna (eller närståendes) fåmansföretag. Arbete hos andra företag ska inte beaktas och detta oavsett om det företaget tillhandahållit tjänster till en anställds fåmansföretag. Någon omvandling av arbetsinkomster till kapitalinkomster förekommer i dessa fall bara om fåmansföretaget fått tjänsterna till underpris. Sådana situationer ska dock inte hanteras med tillämpning av 57 kap. IL utan kan aktualisera uttagsbeskattning eller beskattning av (dolda) löneförmåner.

Att verksamhetskravet kan vara uppfyllt trots att en delägare inte varit anställd i sitt fåmansföretag framstår som självklart. En fysisk person som bedriver konsultverksamhet genom sitt helägda aktiebolag behöver varken ha anställningsavtal eller ta ut lön men andelarna blir ändå kvalificerade. Mot bakgrund av kammarrättens hänvisning till HFD:s nyss nämnda avgörande från 2013 bör framhållas att domen inte innehåller något uttalande om anställning. Huvudfrågan i det målet var om andelar i A:s fastighetsförvaltande fåmansföretag X AB var kvalificerade på grund av brodern B:s arbetsinsatser i företaget. HFD fann att så var fallet med motiveringen att arbetet i X AB utförts av brodern och att broderns ”arbetsinsatser ska beaktas vid tillämpning av 57 kap. 4 § IL även om han delvis utfört arbetet som konsult i sitt helägda bolag”.

Med tanke på att närstående och närståendes bolag i princip ses som en enhet vid tillämpning av 57 kap. 4 § IL är det föga överraskande att HFD ansåg att broderns arbetsinsatser skulle beaktas oavsett om de tillhandahållits direkt till X AB (brodern var VD och styrelseledamot i X AB) eller indirekt genom broderns bolag. Domen ger därför enligt min mening inget stöd för att arbetsinsatser i andra företag än fåmansföretag kan påverka bedömning av om verksamhetskravet är uppfyllt eller inte.

Till kammarrättens försvar kan anföras att HFD hitintills inte tagit ställning till om arbetsinsatser i ett icke-fåmansföretag som tillhandahåller tjänster till en anställds fåmansföretag kan få till effekt att andelarna i detta blir kvalificerade. Kammarrättens tillämpning av 57 kap. 4 § IL kan möjligen också förklaras av att domstolen ansett att enbart kapitalbeskattning av den utdelning som hänför sig till ägarbolagens CI varit alltför förmånligt med hänsyn till nyckelpersonernas trefaldiga engagemang i fondverksamheten.

För ordningens skull bör det dock nämnas att skatteexperter från domstolar, Skatteverket och den akademiska världen vid samtal framhållit att lagtexten inte är så entydig som jag hävdar.6 Man menar att en delägare kan vara verksam i det egna fåmansföretaget genom arbete som denne utför i egenskap av anställd hos en helt främmande arbetsgivare. Resonemanget synes bygga på att delägaren faktiskt utför arbete till nytta för fåmansföretaget.

Enligt min uppfattning faller denna tolkning av lagtexten på att det i dessa situationer inte är delägaren utan dennes arbetsgivare som tillhandahåller tjänster och arbetsinsatser till fåmansföretaget. Delägaren är, såvitt gäller detta arbete, verksam bara hos sin arbetsgivare och alltså inte i sitt eget företag.

Som nyss nämnts ger HFD 2013 ref. 11 I inte något stöd för att arbete hos en främmande arbetsgivare ska beaktas eftersom det målet enbart gällde fåmansföretag och närståendes arbetsinsatser i dessa. Min uppfattning är att kammarrätten saknat lagstöd för sin extensiva tillämpning av 57 kap. 4 § IL. Det finns ett starkt behov av att HFD prövar denna fråga.

I mål avseende nyckelpersoner inom EQT-gruppen7 uppkom också frågan om arbetsinsatser i rådgivningsbolaget skulle beaktas vid bedömningen av om nyckelpersonen varit verksam i betydande omfattning i sitt ägarbolag. I detta fall var rådgivningsbolaget ett fåmansföretag men företaget ägdes i betydande omfattning (mer än 30 procent) av utomstående. Andelarna i rådgivningsbolaget skulle därför anses kvalificerade bara om det fanns särskilda skäl (57 kap. 5 § IL).

Enligt min mening talar övervägande skäl för att ett fåmansföretag, vars andelar omfattas av utomståenderegeln i 57 kap. 5 § IL, inte anses utgöra ett fåmansföretag vid tillämpning av 57 kap. 4 § IL. Arbetsinsatser i EQT:s rådgivningsbolag bör därför, i likhet med arbetsinsatser i NC Advisory AB, inte beaktas vid bedömningen av om andelarna i ägarbolagen är kvalificerade.

4.2 Carried interest till kapitalförsäkring

En nyckelperson inom Industri Kapital-gruppen har haft en utländsk kapitalförsäkring vars tillgångar bestått av andelar i bolag som tilldelats CI från fondverksamheten. Andelarna hade av allt att döma varit kvalificerade om de ägts direkt av nyckelpersonen. Kammarrätten fann att den CI som betalats till bolaget/kapitalförsäkringen skulle beskattas hos nyckelpersonen som inkomst av tjänst.8

Med kapitalförsäkring avses enligt 58 kap. 2 § IL en livförsäkring som inte är en pensionsförsäkring. I 8 kap. 14 § IL föreskrivs att ersättningar som betalas ut på grund av kapitalförsäkring är skattefria.

Löpande avkastning och värdestegring på tillgångar som tillhör en kapitalförsäkring träffas – i likhet med vad som gäller för tillgångar på investeringssparkonto – inte av skatt. Skatteuttaget sker i stället genom avkastningsskatt eller påförande av en schablonintäkt. För investeringssparkonto finns strikta placeringsregler i lagen (2011:1268) om investeringssparkonto. Andelar i fåmansföretag godtas inte. Motsvarande regler saknas, trots att Skatteverket flera gånger pekat på behovet, för kapitalförsäkringar. Svenska försäkringsbolag medger enligt uppgift inte att värdepapper anknutna till fåmansföretag ingår i en kapitalförsäkring men praxis kan vara mer tillåtande i andra EU-länder. Helt tydligt är att betydande skatteförmåner kan uppnås om andelar, som direktägda skulle vara kvalificerade, kan placeras i en av ägaren förvärvad kapitalförsäkring.

HFD har i några domar år 2008 tagit ställning till hur inkomster, som enligt den skattskyldiges (en fysisk person) uppfattning hänför sig till en utländsk kapitalförsäkring, ska beskattas (RÅ 2008 ref. 41 och RÅ 2008 not. 113). I dessa mål, som gällde fördelning av vinster i ett kommanditbolag i vilket en kapitalförsäkring insatts som delägare, ansåg HFD att den fysiska delägaren skulle ta upp även den inkomst som enligt bolagsavtalet tilldelats kapitalförsäkringen. Enligt HFD framgick det av de särskilda omständigheterna att denne i realiteten kunnat förfoga över all vinst i kommanditbolaget.9

Kammarrätten ansåg att det mot bakgrund bl.a. av att den asymmetriska vinstdelningen bara tillkommit särskilt betydelsefulla personer inom Industri Kapital-gruppen att det stod klart att det var nyckelpersonens arbete inom gruppen som var grunden till att CI betalats ut till kapitalförsäkringen. Enligt kammarrätten var det därmed ”inte fråga om sådan kapitalavkastning som inte ska beskattas”. Kammarrättens slutsats var, som nyss nämnts, ”att den del av inkomsterna i kapitalförsäkringen som grundar sig på carried interest, ska beskattas i inkomstslaget tjänst”.

Utgången i målet väcker flera frågor. Såvitt jag förstår råder inget tvivel om att det bolag som formellt varit mottagaren av aktuell CI utgjort tillgång i en av nyckelpersonen ägd kapitalförsäkring. Den omständigheten att denna CI möjliggjorts genom nyckelpersonens arbetsinsatser är inte i sig ett skäl att beskatta nyckelpersonen i stället för den verkliga mottagaren. Den som är konsult i sitt eget aktiebolag beskattas ju inte för konsulttjänster som bolaget fakturerar lika lite som den som arbetar gratis hos en vän inte beskattas för vännens inkomster. För att en inkomst ska kunna flyttas från rättssubjektet A till rättssubjektet B krävs antingen lagstöd – de särskilda reglerna om familjebeskattning i 60 kap. 12 och 13 §§ IL utgör exempel på detta – eller att det kan visas att den som haft rätt till inkomsten styrt över denna till annan person. Vad gäller sistnämnda situation kan erinras om det berömda Fader Gunnar-målet (RÅ 1962 ref. 46) och HFD:s plenidom i det s.k. traktormålet (RÅ 1989 ref. 57).

I det nu aktuella målet finns inget som tyder på att nyckelpersonen personligen haft rätt till CI men förfogat över denna genom att styra den till sin kapitalförsäkring. Domskälen innehåller inget om styrning av inkomst och kammarrätten har inte sagt något om praxisen på området.10 Kammarrätten har inte heller diskuterat kapitalförsäkringens giltighet eller om en tillämpning av lagen mot skatteflykt kan vara motiverad med tanke på att kombinationen CI och kapitalförsäkring kan anses medföra en obehörig skatteförmån.

Min uppfattning är sammanfattningsvis att de skäl som kammarrätten anfört för att nyckelpersonen ska ta upp den CI som betalats till kapitalförsäkringen som inkomst av tjänst inte är bärkraftiga. I vad mån kammarrätten grundat sitt avgörande på andra skäl kan inte utläsas av domen.

4.3 Särskilda låneavtal (PLA)

Vissa nyckelpersoner har fått möjlighet att delta i fondverksamheten genom särskilda låneavtal, s.k. PLA (Participating Loan Agreements). Lånen har emitterats av bolag inom fondstrukturen och räntans storlek har varit beroende av bolagets vinst. I den ränta som nyckelpersonen får på sitt lån kan därför ingå CI.

Vid bedömningen av den skattemässiga behandlingen av utbetalning av CI genom ett PLA måste först ställning tas till om lånet ska ses som ett vinstandelslån och det dokument som representerar lånet som ett vinstandelsbevis. Om så befinns vara fallet måste därefter avgöras om bestämmelserna om kvalificerade andelar ska tillämpas på PLA.

Kammarrätten har i fråga om Nordic Capital-gruppen funnit att bestämmelserna om vinstandelsbevis ska tillämpas på PLA om nyckelpersonen satsat pengar i fondverksamheten genom såväl egna ägarbolag som PLA.11 Om PLA däremot inte kombinerats med ägarbolag har PLA inte ansetts utgöra ett vinstandelslån. Nyckelpersonen har då beskattats för räntan på PLA som inkomst av tjänst. Kammarrätten motiverar denna något överraskande utgång – avkastningen hänför sig ju till utlånande pengar – med att någon CI inte uppkommit utan de arbetsinsatser som aktuell nyckelperson och andra nyckelpersoner utfört i NC Advisory AB.

Ett lån med till synes samma konstruktion som Nordic Capital-gruppens PLA prövades beträffande nyckelpersoner tillhörande Altor-gruppen.12 Kammarrätten fann att detta lån utgjorde ett vinstandelslån. Anledningen till att Nordic Capitals PLA tjänstebeskattades var att kammarrätten, sannolikt felaktigt, utgått från att räntans storlek på detta lån var beroende av portföljbolagens vinst och inte till det emitterade bolagets vinst.

Med utgångspunkt i att, som kammarrätten funnit i de flesta fall, lånefordringar genom PLA utgör vinstandelsbevis ska räntan på bevisen enligt 57 kap. 2 § IL behandlas som utdelning på delägarrätter (se avsnitt 3). Ställning måste därmed tas till om PLA-bevis ska räknas om kvalificerade andelar enligt 57 kap. 4 § IL.

På denna punkt har kammarrätten i Altor-målen följt samma resonemang som i målen om Nordic Capitals andelar i ägarbolagen. Kammarrätten har anfört att nyckelpersonen varit heltidsanställd i Altors rådgivningsbolag och att detta bolag haft stor betydelse för vinstgenereringen i fondverksamheten och därmed också för den CI som via ägarbolag tillfallit nyckelpersonen i egenskap av innehavare av PLA. Räntan på PLA har därför behandlats som utdelning på kvalificerade andelar.

Jag kan dela kammarrättens bedömning att PLA-räntan ska likställas med utdelning från ägarbolagen. Till skillnad mot vad som varit fallet i Nordic Capital-gruppen har Altors rådgivningsbolag ansetts vara ett fåmansföretag. Att beakta nyckelpersonernas arbetsinsatser i detta vid bedömningen av om andelarna i ägarbolagen och PLA-bevisen varit kvalificerade är därför inte oförenligt med utformningen av 57 kap. 4 § IL. I detta fall kan kammarrätten därför inte kritiseras för att ha gått vid sidan av lagtexten.

4.4 Eftertaxering

Förutsättningar för eftertaxering prövades i många mål och då med tillämpning av den sedan 2011 upphävda taxeringslagen. För eftertaxering krävs, liksom i dag, att den skattskyldige lämnat oriktig uppgift till ledning för taxeringen och att detta medfört att taxeringen blivit felaktig. Med oriktig uppgift avses, inte helt överensstämmande med vanligt språkbruk, även att den skattskyldige utelämnat en uppgift som denne varit skyldig att lämna.

Kammarrätten har genomgående funnit att förutsättningar för eftertaxering förelegat. Motiveringen har varit att den information som nyckelpersonen lämnat i sin självdeklaration om sina roller i fondverksamheten inte varit tillräcklig för att Skatteverket kunnat fatta ett riktigt taxeringsbeslut. Informationen har inte heller ansetts utlösa Skatteverkets utredningsskyldighet.

Kammarrättens bedömning av förutsättningarna för eftertaxering kan ses som ett uttryck för den långtgående upplysningsplikt som i praxis ansetts ligga på de skattskyldiga. Man kan dock diskutera var gränsen går för kravet på information när den aktuella skattesituationen är komplicerad och kan bli föremål för olika bedömningar. Är det exempelvis givet att en nyckelperson ska inse att förekomsten av asymmetrisk vinstdelning eller arbetsinsatser i ett icke-fåmansföretag kan vara avgörande för om andelarna i eget fåmansföretag ska anses vara kvalificerade? Uppenbart är det med kammarrättens synsätt uppställs stora krav på den skattskyldiges fantasi för att täcka alla faktorer som kan anses relevanta för taxeringen.

4.4 Skattetillägg

Flertalet nyckelpersoner som blivit eftertaxerade påfördes skattetillägg vilket var logiskt med tanke på att de ansågs ha lämnat oriktig uppgift. I några mål satte förvaltningsrätten ned skattetillägget till hälften med motiveringen att målen varit komplicerade och innehållit svåra bedömningar vilket bidragit till en relativt lång utrednings- och handläggningstid.

Kammarrätten biföll Skatteverkets yrkanden att skattetillägg skulle tas ut med fullt belopp. Vad gällde exempelvis slutsatsen att räntan på PLA skulle beskattas enligt 57 kap. IL rörde målet enligt domstolen ”inte en svår skatterättslig fråga”. Samma motivering användes för beslutet att ta ut fullt skattetillägg när PLA-räntan ansågs böra tas upp som inkomst av tjänst.