A10 Omstruktureringar

Beloppsspärren och bestämningen av utgift

På senare tid har den så kallade beloppsspärren prövats i ett antal avgöranden.1 Det senaste tillfället när begränsningsregeln för underskottsavdrag prövades av Högsta förvaltningsdomstolen var i förhandsbeskedet HFD 2016 ref. 16. I detta avgörande gav domstolen viss ytterligare ledning när det gäller frågan om vad som utgör en utgift i beloppsspärrens mening. Domstolen fann att utgiften för att förvärva det bestämmande inflytandet över ett underskottsföretag innefattade ersättning i form av andelar i det förvärvande företaget.

Anledningen till att bestämningen av vad som är en relevant utgift är betydelsefull är för att om spärregeln blir tillämplig medför det att underskottsföretaget inte får dra av tidigare års underskott till den del underskottet överstiger 200 procent av utgiften för att förvärva det bestämmande inflytandet över underskottsföretaget (se 40 kap. 15 § IL). Det underskott som inte får dras av kan aldrig användas skatterättsligt, det ”försvinner” ur ett skatteperspektiv. Eftersom det underskott som överstiger 200 procent av utgiften för att förvärva det bestämmande inflytandet faller bort är det således viktigt att bedöma hur stor den aktuella utgiften är.

Förutsättningarna i förhandsbeskedet var i korthet följande. Holding AB, som ägdes av A, var moderbolag i en koncern med ett marknadsvärde om 120 miljoner kr. Holding AB och de övriga svenska bolagen som fanns i koncernen hade underskott från tidigare beskattningsår om ungefär 120 miljoner kr. Koncernen omfattade ett antal dotterbolag som var fördelade på tre underkoncerner, och ägaren A ville genomföra en omstrukturering i syfte att möjliggöra en avveckling av en av dessa underkoncerner. Ett nytt bolag, NYAB, skulle bildas och aktierna i detta bolag skulle betalas genom en apport där A skulle tillskjuta samtliga aktier i Holding AB till NYAB. Värdet av detta skulle i enlighet med det tidigare nämnda motsvara 120 miljoner kr. Ersättning för aktierna i Holding AB skulle lämnas genom de aktier som NYAB gav ut vid bildandet. Därefter skulle de två underkoncerner som inte skulle avvecklas säljas för ett pris motsvarande bokfört värde till det nya bolaget NYAB, som därefter kunde sälja Holding AB och den tredje underkoncernen. Ett annat alternativ som nämns i målet är att Holding AB skulle sälja den tredje underkoncernen.

Eftersom Holding AB var ett underskottsföretag och en ägarförändring enligt 40 kap. IL hade ägt rum blev beloppsspärren tillämplig i målet. Den övergripande frågan var hur utgiften skulle beräknas i en sådan situation som den ifrågavarande. Kunde utgiften anses innefatta ersättning i form av andelar i det förvärvande bolaget, eller borde det krävas (som Skatteverket hävdade) en betalning som medförde en förmögenhetsminskning hos förvärvaren för att det skulle anses vara en relevant utgift?

Högsta förvaltningsdomstolen, som fastställde Skatterättsnämndens förhandsbesked, angav att den aktuella transaktionen kunde karaktäriseras som ett byte. Värdet på aktierna i NYAB motsvarades av marknadsvärdet om 120 miljoner kr på aktierna i Holding AB. Domstolen hänvisade till vad som anges vara en grundregel inom inkomstbeskattningen vid byte av tillgångar. Denna grundregel innebär att de tillgångar som mottas ska anses anskaffade mot en ersättning motsvarande marknadsvärdet av de tillgångar som avyttrats.2 I linje med detta synsätt fann domstolen att den anskaffningsutgift som NYAB hade haft för aktierna i Holding AB uppgick till 120 miljoner kr. Därutöver angav Högsta förvaltningsdomstolen (vilket även var Skatterättsnämndens mening) att det saknades stöd för att anse att ”utgift” i det aktuella uttrycket i beloppsspärren hade någon annan innebörd än att avse anskaffningsutgiften för andelarna i underskottsföretaget. Följaktligen skulle värdet på de aktier som NYAB gav ut vid bildandet räknas in i utgiften för förvärvet av Holding AB. Vid en tillämpning av beloppsspärren innebar detta att spärren inte gav upphov till någon begränsning av Holding AB:s rätt att dra av tidigare års underskott.

Att en betalning kan göras med annat än pengar, till exempel med aktier eller fast egendom vid en apport angavs redan i förarbetena till bestämmelsen.3 Enligt min mening är utgången i målet inte särskilt överraskande, eftersom transaktionen bör ses som ett byte i detta fall.4 Att det ansågs vara fråga om ett byte kan sägas vara i enlighet med tidigare rättspraxis såsom RÅ 2002 ref. 101 (vilket domstolen även hänvisade till). I det sistnämnda avgörandet avyttrade ett svenskt aktiebolag hela sin näringsverksamhet, vilken bedrevs från ett danskt fast driftställe, till ett danskt aktiebolag. Som ersättning för avyttringen lämnades aktier i det köpande danska bolaget. Avsikten var att överlåtelsen skulle göras till marknadspris. Den första frågan som bolaget ställde, vilken är relevant här, är om det svenska aktiebolaget skulle anses ha anskaffat aktierna för nettovärdet av den avyttrade näringsverksamheten eller för marknadsvärdet alternativt något annat värde. Högsta förvaltningsdomstolen angav att de särskilda bestämmelserna om verksamhetsavyttringar som reglerar anskaffningsutgiften till det skattemässiga nettovärdet av den avyttrade verksamheten inte var tillämpliga i målet eftersom det köpande bolaget inte uppfyllde kravet om skattskyldighet i Sverige efter avyttringen (38 kap. 7 § IL). Domstolen karaktäriserade därefter den ifrågavarande transaktionen som ett byte. Vidare uttalade domstolen att grundregeln inom inkomstbeskattningen vid byte av tillgångar är att de tillgångar som mottas anses anskaffade mot en ersättning som motsvarar marknadsvärdet av de tillgångar som avyttrats.5 Det saknades enligt domstolen anledning att frångå denna grundprincip.

Att det var fråga om ett byte i det nu aktuella fallet och att de tillbytta aktierna skulle värderas till marknadsvärdet var därmed i linje med tidigare praxis, även om den kanske inte var helt klargörande.6 Av särskilt intresse är att Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att detta var en relevant utgift vid en tillämpning av beloppsspärren. Detta kan också sägas vara i linje med tidigare praxis eftersom domstolen har tagit fasta på just vad som är anskaffningsutgiften för andelarna i underskottsföretaget. Dessa frågor är emellertid inte helt klarlagda efter detta förhandsbesked, även om visst ytterligare ljus har kastats på uttrycket utgift vid en tillämpning av beloppsspärren.

Underprisöverlåtelse vid korsvisa överlåtelser?

Frågan om korsvisa överlåtelser till underpris innebär utdelningsbeskattning prövades i förhandsbeskedet HFD 2016 ref. 35 (som också kommenteras av Robert Påhlsson och Mats Tjernberg). En svår gränsdragning rör om samtidiga och korsvisa överlåtelser ska bedömas separat, det vill säga om varje överlåtelse ses isolerat, eller om de ska beaktas gemensamt. De ifrågavarande överlåtelserna ansågs vara byten, vilka inte medförde utdelningsbeskattning av de fysiska personer som ägde företagen.

Förutsättningarna var att tre bröder och en av brödernas söner ägde, på olika sätt, en koncern som sysslade med möbelhandel och fastighetsförvaltning. Innan överlåtelserna skulle genomföras såg situationen ut enligt följande. D.G. ägde 50 procent av koncernmoderbolaget Länna Möbler AB (härefter Länna). Resterande del av moderbolaget ägdes av B.G. och hans son M.G. med 40 respektive 10 procent. Koncernen i fråga sysslade med möbelhandel i moderbolaget Länna och fastighetsförvaltning indirekt genom en underkoncern där Peboda Förvaltning AB var moderbolag. Detta bolag ägdes till 91 procent av Länna och av den tredje brodern P.G. till 9 procent. Peboda Förvaltning AB hade ett helägt dotterbolag, Peboda AB. Ett ytterligare bolag, Peboda KB, ägdes av Länna och Peboda AB till 35 procent vardera. De tre bröderna D.G., B.G. och P.G. direktägde 10 procent vardera av Peboda KB. Detta bolag hade bland annat två fastigheter som hyrdes ut till moderbolaget Länna.

Genom transaktioner i tre steg skulle verksamheten delas upp så att B.G. och dennes son M.G. skulle äga och driva möbelhandeln och de därtill hörande fastigheterna medan de två andra bröderna D.G. och P.G. skulle äga den återstående delen av fastighetsförvaltningen. I det första steget skulle aktierna i Länna överlåtas till NYAB 1 (där B.G. skulle äga 80 procent och M.G. skulle äga 20 procent) och NYAB 2 (som skulle ägas av D.G.). Överlåtelserna skulle göras för priser motsvarande omkostnadsbeloppet för aktierna, eventuellt med tillägg för sparat utdelningsutrymme. I det andra steget skulle NYAB 2 överlåta sina aktier i Länna till NYAB 1 och Länna skulle överlåta sitt innehav om 91 procent i underkoncernens moderbolag Peboda Förvaltning AB till NYAB 2. I det tredje steget överlåter Länna sina andelar (35 procent) i Peboda KB till Peboda Förvaltning AB. Slutligen skulle Peboda KB överlåta de två fastigheterna till NYAB 3, vilket var ett av Länna nybildat bolag.

Priset för varje överlåtelse skulle sedd för sig självt väsentligt understiga den överlåtna tillgångens marknadsvärde, men avsikten var att ett slutresultat skulle uppnås som var ekonomiskt likvärdigt. Som förutsättningar gällde vidare att de aktier som ägdes av bröderna och M.G. var kvalificerade andelar, att de omfrågade bolagen var onoterade och att samtliga andelar var kapitaltillgångar.

Frågorna i förhandsbeskedet var om de aktieöverlåtelser som gjordes skulle medföra beskattning av de aktiebolag som direkt medverkade i överlåtelserna samt om bröderna B.G. och D.G. skulle beskattas såsom för utdelning på aktierna i NYAB 1 respektive NYAB 2. Dessutom var frågan om överlåtelserna av de två fastigheterna från Peboda KB medförde beskattning av Peboda Förvaltning AB, Peboda AB och D.G. Frågorna gällde således inte eventuella beskattningskonsekvenser för P.G. eller skattekonsekvenser på grund av det innehav B.G. hade i Peboda KB.

Högsta förvaltningsdomstolen tog fasta på att verksamheten i koncernen skulle delas upp i två separata företagsgrupper genom samtidiga och korsvisa överlåtelser som var beroende av varandra, vilket var en skillnad jämfört med andra situationer där domstolen tidigare hade godtagit att samtidiga och korsvisa överlåtelser som ingått i ett förfarande avseende en bolagsuppdelning behandlades var för sig vid inkomstbeskattningen.7 Förutom att renodla verksamheterna var syftet att genom ömsesidiga värdeöverföringar bibehålla en viss fördelning av förmögenheten på ägarnivå. För att uppnå slutresultatet omfattades inte endast tillgångar som hörde till aktiebolagen utan även viss förmögenhet som bröderna indirekt ägde genom Peboda KB. Domstolen ansåg att överlåtelserna utgjorde bytestransaktioner. Högsta förvaltningsdomstolen tycks alltså anse att det finns ett tillräckligt samband mellan de olika överlåtelserna för att det ska vara fråga om byten. Att bröderna avsåg att uppnå ett visst slutresultat med de ifrågavarande överlåtelserna talar för att en sådan bedömning skulle göras.

Byten omfattas av avyttringsbegreppet och ett byte kan ge upphov till en kapitalvinst (25 kap. 3 §, 41 kap. 2 § och 44 kap. 3 § IL). Vid beräkningen av kapitalvinsten ska som intäkt i detta fall tas upp värdet av den tillbytta tillgången. Detta värde beräknas i princip till marknadsvärdet vid bytestillfället.8 Det finns vissa undantag för näringsbetingade andelar i den aktuella situationen som innebär att kapitalvinsterna inte ska beskattas, se 24 kap. och 25 a kap. IL.

Eftersom aktierna i Peboda Förvaltning AB och Länna utgör näringsbetingade andelar och de företagsägda andelarna i Peboda KB ska behandlas som sådana enligt 25 a kap. 3 a § IL medförde kapitalvinster på grund av avyttring av dessa aktier och andelar ingen beskattning hos de överlåtande bolagen.

När det gäller fastigheterna angav domstolen att förfarandets karaktär av byte under den givna förutsättningen att ett ekonomiskt likvärdigt slutresultat skulle uppnås innebar att marknadsmässig ersättning erhölls för fastigheterna. Delägarna borde, enligt domstolen, vara skattskyldiga för kapitalvinst som kunde uppkomma i Peboda KB. Att en del av ersättningen inte erhölls av detta bolag utan av aktiebolag som var i intressegemenskap med Peboda KB påverkade inte domstolens bedömning. Eftersom Högsta förvaltningsdomstolen fann att det var fråga om en marknadsmässig ersättning kunde det alltså inte vara fråga om en underprisöverlåtelse enligt 23 kap. IL. Inte heller finns något jämförligt undantag i denna situation motsvarande bestämmelserna om näringsbetingade andelar. Det var därför fråga om skattepliktiga kapitalvinster.

Vad gällde frågan om transaktionerna som ingick i förfarandet medförde beskattning hos aktieägarna såsom för utdelning tog domstolen upp det omdiskuterade avgörande som brukar benämnas Sipano II, RÅ 2004 ref. 1. I Sipano II ansågs en förmögenhetsöverföring som inte var affärsmässigt motiverad från ett bolag till ett annat bolag innebära ett sådant förfogande över det överförda värdet att det behandlades som utdelning till aktieägarna i det överförande bolaget. En sådan disposition ska utdelningsbeskattas om det inte är fråga om underprisöverlåtelse. Om vi återvänder till det mål som är aktuellt här angav Högsta förvaltningsdomstolen att om ett bolag vid en överlåtelse till ett annat bolag erhöll full kompensation för den tillgång som överlåtits var det inte fråga om en förmögenhetsöverföring som en aktieägare i det överlåtande bolaget kunde anses förfoga över såsom utdelning. Detta borde enligt domstolen gälla oavsett om kompensationen tillförs det överlåtande bolaget eller dess dotterbolag. I förevarande fall utgjorde överlåtelserna byten mot marknadsmässig ersättning. NYAB 1, NYAB 2 och Peboda Förvaltning AB skulle, direkt eller indirekt genom dotterbolag, få full kompensation vid de transaktioner som genomfördes mellan de berörda bolagen. Det var således inte fråga om utdelning till de fysiska personer som var aktieägare i bolagen. Varken överlåtelserna av andelar eller av fastigheter skulle därmed föranleda utdelningsbeskattning.

Sammanfattningsvis fann Högsta förvaltningsdomstolen att överlåtelserna av aktier i Peboda Förvaltning AB, aktier i Länna och andelar i Peboda KB inte medförde skattekonsekvenser. Peboda Förvaltning AB, Peboda AB och D.G. ansågs vara skattskyldiga för kapitalvinst som kunde uppkomma vid Peboda KB:s överlåtelse av fastigheterna. D.G. skulle inte beskattas som för utdelning på aktier i NYAB 2.

Förhandsbeskedet illustrerar frågan om korsvisa och samtidiga överlåtelser bör bedömas gemensamt (i detta fall som byten) eller fristående från varandra (där varje transaktion kan utgöra en separat underprisöverlåtelse). Denna frågeställning är svår att besvara på ett generellt sätt men avgörandet ger en viss ledning för den aktuella typen av överlåtelser.9

Anna Romby