Avdrag för valutakursförluster – i ljuset av EU-domstolens dom i mål X AB mot Skatteverket (del II)

4.3.2.1 Inledning

Olika lagar och regler är tillämpliga beroende på vilken valuta ett företag har valt att redovisa i. Även fordran eller skuldens valuta påverkar vilka regler som är tillämpliga. Mot bakgrund av det komplicerade rättsläget har jag valt att dela upp frågeställningarna genom att behandla tre olika typsituationer. Avsnittet syftar till att klargöra rättsläget rörande fordringar och att öka förståelsen dels för varför ett förhandsbesked från Skatterättsnämnden var nödvändigt, dels för att öka förståelsen för HFD:s bedömningar i Holding AB-målet. Området är extremt komplext och det saknas vägledning i såväl förarbeten som praxis rörande många av de frågor som har dykt upp med anledning av omräkningslagen.7 De frågeställningar som har satts i fokus i de tre typfallen nedan är huruvida valutakursförändringar på fordringar beaktas: 1) i den löpande beskattningen?, och/eller 2) i kapitalvinstbeskattningen?, samt 3) om det blir någon skillnad när företagen är i intressegemenskap? Jag återkommer till dessa tre frågor i avsnitt 4.3.4 efter det att Holding AB-målet har behandlats. Två av de tre typfallen (II och III) som behandlas nedan tar sin utgångspunkt i euroföretag, dvs. företag som har sin redovisning i euro, och för vilka omräkningslagen är tillämplig. Mot bakgrund av detta redogörs kort även för omräkningslagen och dess syfte, detta sker efter det att det första typfallet (I) har diskuterats.8 Det kan inledningsvis konstateras att ytterligare forskning rörande omräkningslagen efterfrågas.

4.3.2.2 När företagets redovisning är i svenska kronor och fordran är i utländsk valuta (typfall I)

Antag att ett företag har sin redovisning i svenska kronor men har en fordran på ett företag (i intressegemenskap) utställd i utländsk valuta. Enligt 4 kap. 13 § årsredovisningslagen får fordringar omräknas till svensk valuta till balansdagens kurs om det är i överensstämmelse med god redovisningssed. Av redovisningsrekommendationer framgår att de kursdifferenser som uppkommer vid omräkningen ska redovisas i resultaträkningen.9

Skatterättsligt finns en regel i 14 kap. 8 § IL som stadgar att fordringar och skulder i utländsk valuta, som är kapitaltillgångar, ska värderas till kursen vid beskattningsårets utgång. Av förarbetena framgår att avsikten var att låta kursvinster och kursförluster bli helt skattepliktiga/avdragsgilla vid den löpande inkomstbeskattningen. Detta gällde oavsett om dessa hänfördes till företagets kreditgivning eller till andra fordringar.10 Det sagda innebär att valutakursförluster är avdragsgilla i den löpande beskattningen i dessa situationer. En fordran som utgör en kapitaltillgång ska vid avyttring (amortering) kapitalvinstbeskattas. I 48 kap. 17 § IL finns en regel för hur omkostnadsbeloppet ska justeras mot bakgrund av en tidigare tillämpning av 14 kap. 8 § IL. Jag tolkar reglerna som att en justering görs i syfte att undvika att kursförluster dras av två gånger och att vinster beskattas dubbelt.11 Om ytterligare kursförluster uppstår kommer dessa fram i kapitalvinstberäkningen.

Skatteverket har mot bakgrund av dessa regler kommit med ett ställningstagande rörande frågan hur en valutakursförändring på en fordran i utländsk valuta som är en kapitaltillgång ska behandlas skattemässigt i det fall fordran avyttras under löpande år. Skatteverket skriver i sin sammanfattning [med mina tillägg]:12

Skatteverket anser att en valutakursförändring på en fordran ska beskattas enligt de allmänna reglerna för beskattning av näringsverksamhet [15 kap. 1 § och 16 kap. 1 § IL], och inte enligt de särskilda reglerna för kapitalvinster och kapitalförluster, oavsett om fordran kvarstår vid beskattningsårets utgång eller avyttras under löpande år. Omkostnadsbeloppet för en kapitaltillgång ska justeras med valutakursförändringen [48 kap. 17 § IL och 14 kap. 8 § IL]. Detta gäller även valutakursförändringar på fordringar som uppkommit mellan två företag när dessa är i intressegemenskap och där fordringarna avyttras under löpande år [Slutsatsen baseras på att det vore olämpligt om olika regler blir tillämpliga om en avyttring sker under löpande beskattningsår eller inte]. Om avyttringen även innebär en förlust på den nominella fordran [på ett företag i intressegemenskap] kommer fordran till den delen däremot inte att vara avdragsgill [enligt 25 a kap. 19 § IL].

Jag tolkar Skatteverkets ställningstagande som att verket menar att samma beskattningsprinciper bör gälla vid en avyttring under löpande år som de som gäller för valutakursförändringar på fordringar på balansdagen. För de senare gäller att valutakursförändringarna får genomslag vid den löpande beskattningen, enligt 14 kap. 8 § IL.13 När dessa i ett senare led avyttras justeras omkostnadsbeloppet (48 kap. 17 § IL). Effekten av detta blir att valutakursförändringar beaktas löpande. Detta gäller även, enligt Skatteverket, på fordringar mellan företag i intressegemenskap. Avdragsförbudet i 25 a kap. 19 § IL st. 1 punkt 1 IL omfattar, med verkets tolkning endast förlusten på den nominella fordran, inte valutakursförlusten. En vinst på en nominell fordran däremot skulle vara fullt ut skattepliktig enligt 15 kap. 1 § IL. De tre frågeställningarna i inledningen ovan kan, med Skatteverkets tolkning, besvaras jakande.14

4.3.2.3 Några ord om omräkningslagen

Syftet med omräkningslagen är att företag ska ha möjlighet att välja att använda euro som redovisningsvaluta. Trots denna valmöjlighet är företagen skyldiga att lämna deklaration i svenska kronor.15 Mot bakgrund av dessa principiella utgångspunkter önskade man skapa en omräkningsmodell som skulle: 1) vara enkel att tillämpa, 2) ge ett rättvisande resultat som inte systematiskt över- eller undervärderar vinsten, 3) vara sådan att de skattskyldiga inte kan manipulera den beskattningsbara vinsten och 4) medföra att företag med identiska transaktioner ska beskattas lika oberoende av redovisningsvaluta.16 Principerna för omräkning när det gällde inkomstskatten blev att bokföringens eurobelopp blev utgångspunkten för beskattningen inom det kopplade området,17 medan transaktionernas värde i kronor skulle vara utgångspunkten för beskattningen inom det icke kopplade området.18 Vidare skulle balansräkningen räknas om till kronor enligt balansdagens kurs (6 §) och resultaträkningen enligt årets genomsnittskurs (5 §). Den differens som uppkommer p.g.a. att årets vinst ska räknas om till genomsnittlig kurs och övriga poster i balansräkningen till balansdagens kurs ska inte resultatföras, utan endast noteras i den omräknade balansräkningen som en korrigeringspost (7 §).19 Den omräknade resultaträkningen ska vara utgångspunkten i inkomstdeklarationen och de skattemässiga justeringarna ska göras i kronor (4 §).20 I förarbetena uttalas vidare att resultatmätningen inom det kopplade området fortfarande följer bokföringen (resultatet mäts i euro), men att det är transaktionernas belopp i kronor som gäller på det icke kopplade området.21 Av relevans för nuvarande studie anges vidare i förarbetena att modellen, på kapitalvinstbeskattningens område, innebär att försäljningspris och anskaffningsutgift ska anges i kronor och att detta kommer att innebära att samma belopp tas upp för euroföretag som för kronföretag.22 Detta torde således vara ett resultat av att kapitalvinstberäkningen hör till det icke kopplade området.23 I omräkningslagen infördes några specialbestämmelser rörande periodiseringsfonder, koncernbidrag, mm. En sådan specialbestämmelse är 11 § som stadgar att kontanter, fordringar, skulder och avsättningar i annan valuta än euro ska värderas till balansdagens kurs.24 Regeln motsvaras av den ovan nämnda 14 kap. 8 § IL och torde syfta till att medge avdrag för valutakursvinster och valutakursförluster löpande under beskattningsåret. I 17 § omräkningslagen finns regler för vilka kurser för omräkning som ska gälla.

4.3.2.4 När företagets redovisning är i euro och fordran är i annan valuta (typfall II)

Om vi antar att ett svenskt företag redovisar i euro25 och har en fordran på ett annat företag utställd i en annan valuta så gäller omräkningslagen. Med annan valuta avses annan valuta än euro, dvs. det kan handla om svenska kronor eller om brittiska pund. Eftersom företaget ska deklarera sina inkomster och detta ska göras i svenska kronor krävs att en omräkning görs, enligt beskrivningen i avsnitt 4.3.2.3 ovan. Regler för detta finns som nämnts ovan i 5–7 §§ omräkningslagen. För fordringar på företag i intressegemenskap, gäller att företagen utöver anskaffningsvärdena i euro även måste ange dessa i kronor.26 Det är först efter att resultat- och balansräkningen har räknats om som vissa poster och händelser ska räknas om enligt särskilda regler. En sådan regel är, som nämnts ovan, 11 § omräkningslagen avseende värdering av fordringar och skulder i utländsk valuta. Paragrafen tar sikte på motsvarande situation som 14 kap. 8 § IL söker lösa och stadgar, för nu aktuell situation, att fordringar i annan valuta än euro ska värderas till kronkursen vid beskattningsårets utgång. Av detta torde följa att valutakursförändringar som uppstår under innehavstiden av en fordran beaktas löpande vid beskattningen. Någon korresponderande regel motsvarande 48 kap. 17 § IL finns dock inte i omräkningslagen.

En tolkning är dock att inkomstskattelagens regler är tillämpliga i detta fall, eftersom företaget är ett svenskt skattesubjekt och således har att följa svenskt lag. Omräkningslagen torde snarast ses som ett komplement för själva omräkningsförfarandet och inte en lag för beräkning av vad som utgör skatteobjektet. Om valutaförändringarna har påverkat den löpande beskattningen torde det leda till en justering av omkostnadsbeloppet vid en senare kapitalvinstberäkning, enligt reglerna i IL. Denna tolkning innebär att ett företag som redovisar i euro och som har fordringar i utländsk valuta (exempelvis brittiska pund) beskattas på samma sätt som ett företag som väljer att redovisa i svenska kronor och som har fordringar i utländsk valuta (exempelvis brittiska pund) (jfr typfall II med typfall I). De två situationerna behandlas med en sådan tolkning lika.

Den tredje frågan har mig veterligen inte behandlats i praxis, förarbeten eller av Skatteverket i dess ställningstaganden eller rättsliga vägledning. Mot bakgrund av att integrationsprincipen normalt gäller vid kapitalvinstbeskattning på fordringar torde avdragsförbudet gälla även valutakursförluster, men viss osäkerhet föreligger mot bakgrund av Skatteverkets ställningstagande som rörde typfall I. Ställningstagandet skulle kunna användas som ett argument för likabehandling.

4.3.2.5 När företagets redovisning är i euro och fordran är i euro (typfall III)

Antag att euroföretaget i avsnittet ovan har ytterligare en fordran, denna gång utställd i euro. Som kommer att framgå i avsnittet nedan faller Holding AB-målet in i detta tredje typfall. Omräkningslagen är tillämplig även här. Däremot gäller inte specialregeln i 11 § omräkningslagen eftersom den tar sikte på situationen att fordran är utställd i en annan valuta än euro. Frågan uppstår hur och om en valutakursförändring på dessa fordringar beaktas i inkomstskattesammanhang. Det framstår som att någon specialregel inte finns att tillgå, varför vi torde falla tillbaka på huvudreglerna i 4, 5–7 §§ omräkningslagen. Dessa innebär att en omräkning till svenska kronor ska göras av resultaträkningen och balansräkningen. Omräkningen av resultaträkningen ska göras till genomsnittlig kronkurs (dvs. växelkurs) för beskattningsåret och omräkningen av balansräkningen till balansdagens kronkurs. Vad innebär då detta? I balansräkningen kan många fordringar och skulder ingå. Om det endast är de totala balansposterna som räknas om, framgår inte nödvändigvis om någon valutakursvinst eller förlust har uppstått. Det förefaller således inte som självklart att dessa tas fram vid den löpande beskattningen. Ett argument för att så inte sker skulle kunna vara att eftersom såväl redovisningen som fordran är i samma valuta så anses inte valutakursförändringar uppstå. Stöd för detta resonemang, skulle eventuellt kunna finnas i en opublicerad dom från HFD från år 2012. Domen behandlade dock skulder hänförliga till det kopplade området, varför jämförelsen är tveksam. Vad som händer med fordringar som utgör kapitaltillgångar (icke kopplade området) är högst oklart.

Se HFD mål nr 1497-11 (2012-09-13) (ej publicerat) samt Skatterättsnämndens förhandsbesked i samma mål, dnr 115/09/D (2011-02-22).

Se Skatterättsnämndens förhandsbesked, med vidarehänvisning till 25 kap. 3–5 §§ IL och Thorell, Iustus 1988.

I den av HFD meddelad domen från år 2012 framgår att värdeförändringar på skulder som beror på en ändrad växelkurs mellan euro och svenska kronor, vid en omräkning till svenska kronor, inte ska påverka den beskattningsbara inkomsten.27 De skulder som var aktuella i målet var hänförliga till det kopplade området,28 vilket innebar att huvudreglerna i omräkningslagen var tillämpliga. Det sagda innebar att eftersom skulderna inte omfattades av kapitalvinstberäkningsreglerna i inkomstskattelagen, och således tillhörde det kopplade området, så skulle en omräkning inte påverka det beskattningsbara resultatet. Vid en sådan omräkning ansågs några intäkts- eller kostnadsposter inte uppstå som borde beaktas enligt 14 kap. 21 § IL. Avslutningsvis kan det nämnas att reglerna inte heller ansågs strida mot EU-rätten. HFD lämnade ingen ingående motiveringen till denna slutsats, men den kan eventuellt förstås mot bakgrund av att det inte torde kunna uppstå en valutakursdifferens på en fordran eller skuld i euro som tillhör det kopplade området när redovisningen sker i euro.

Som framkommit i avsnitt 4.3.2.3 ovan uttalades i förarbetena att på det icke kopplade området ska transaktionernas belopp i kronor tillämpas. Även här är det lite oklart vad som åsyftas, men här kan man tänka sig att det handlar om kapitalvinstberäkningen. Om kapitalvinstberäkningen görs, baserad på svenska kronor, så kommer valutakursförändringar kunna ingå i den framräknade kapitalvinsten eller förlusten. En sådan tolkning innebär att valutakursförändringarna endast tas fram vid avyttring och inte löpande, vilket skulle vara en skillnad mot de båda tidigare behandlade typfallen. Om en valutakursförlust uppkommer och om företagen befinner sig i intressegemenskap hamnar vi i den tredje frågan – dvs. om detta innebär att valutakursförluster som uppstår på fordringar i intressegemenskap omfattas av avdragförbudet eller inte (jfr typfall I, och Skatteverkets tolkning).

Varken i förarbeten, praxis eller av Skatteverkets rättsliga vägledning finns uttryckliga svar på någon av de tre ställda frågorna om vad som händer i dessa situationer när det handlar om fordringar utställda i euro för euroföretag. Det är mot bakgrund av detta oklara rättsläge som Holding AB lämnade in sin ansökan om förhandsbesked till Skatterättsnämnden. Dom i målet har meddelats av HFD och behandlas i följande avsnitt.

4.3.3.1 Inledning

Samma dag som Högsta förvaltningsdomstolen meddelade dom i X AB meddelade den även dom i rättsfallet Holding AB (HFD 2016 ref. 14 II). Målet var ett överklagat förhandsbesked från Skatterättsnämnden och avsåg frågan om avdragsförbudet i 25 a kap. 19 § första stycket punkt 1 IL är förenligt med EU-rätten.29 Enligt bestämmelsen är en kapitalförlust inte avdragsgill om den avser en fordran på ett företag som uppkommer när företagen är i intressegemenskap. Även Kammarrätten i Göteborg har prövat motsvarande EU-rättsliga fråga.30 Såväl Skatterättsnämnden som kammarrätten kom fram till att reglerna utgjorde ett förbjudet hinder mot unionsrätten.

I målet ägde Holding AB, via en filial i Finland, samtliga aktier i OMX AB.31 Holding AB hade, även dessa via filialen i Finland, fordringar på OMX AB. Fordringarna var utställda i euro. Det var även den valuta som Holding AB hade sin redovisning i. Flera frågor uppstod i samband med att OMX AB skulle amortera på dessa fordringar. I en ansökan om förhandsbesked ställde Holding AB flera frågor om hur en valutakursförändring skulle behandlas.

4.3.3.2 Den internrättslig bedömningen

Den första frågan som besvarades var att de fordringar som Holding AB hade på OMX AB utgjorde kapitaltillgångar.32 Därefter konstaterade HFD att omräkningslagen (2000:46) var tillämplig. Av lagen framgår att en omräkning ska ske till svenska kronor i de fall då inkomstdeklarationen ska anges i svenska kronor. Om vi här återknyter till några av de frågor som diskuterades ovan i avsnitt 4.3.2 blir det nu tydligt att HFD bekräftar mycket av det som beskrivits under avsnittet om omräkningslagen, vilket innebär att det omräknade resultatet ska vara utgångspunkt för den justering av det bokföringsmässiga resultatet som ska göras vid den skattemässiga justeringen. Det sagda innebär även att HFD bekräftar att fordringar som utgör kapitaltillgångar hör till det icke kopplade området.

I Holding AB:s fall innebar detta att en amortering på fordringarna skulle ses som en avyttring av en kapitaltillgång vilken skulle beräknas i svenska kronor.33 Detta innebar att den värdeförändring som berodde på en ändrad växelkurs mellan euro och kronor skulle komma att ingå i beräkningen av kapitalvinsten eller kapitalförlusten på fordran (tillgången). HFD bekräftar således att integrationsprincipen gäller även i dessa fall. Om en kapitalförlust uppkommer för Holding AB omfattas den av avdragsförbudet i 25 a kap. 19 § första stycket IL, eftersom företagen är i intressegemenskap, menar HFD.

Om vi kopplar HFD:s resonemang, i den internrättsliga bedömningen, till den diskussion som förts ovan framgår dels att valutakursförändringar beaktas integrerat med kapitalvinsten på den underliggande transaktionen (integrationsprincipen), dels att när det handlar om en fordran i intressegemenskap så omfattas dessa av avdragsförbudet. Rättsläget rörande den andra och tredje frågan har därmed blivit något klarare genom domen i Holding AB. Det kan avslutningsvis nämnas att Skatterättsnämnden gjorde motsvarande bedömning av dessa frågor och att Skatteverket delade denna bedömning.34

4.3.3.3 Tillämplig fördragsfrihet

Holding AB önskade därefter få klarhet i huruvida den nekade avdragsrätten för valutakursförlusten innebar ett hinder mot unionsrätten. Det kan inledningsvis nämnas att Skatterättsnämnden fann att avdragsförbudet stred mot den fria etableringsrätten. Det kan också nämnas att Skatterättsnämndens besked meddelades lång före EU-domstolens dom i mål X AB mot Skatteverket. Till samma slut, dock med tillämpning av en annan fördragsfrihet, kom HFD efter att ha inväntat nyss nämnda dom och efter att samma dag ha meddelat dom i det underliggande svenska målet X AB.

Den första EU-rättsliga frågan var vilken fördragsfrihet som skulle ligga till grund för prövningen. Såväl den fria rörligheten för kapital som etableringsfriheten kunde aktualiseras. HFD inledde med att pröva huruvida den aktuella fordran mellan Holding AB och OMX AB kunde utgöra en kapitalrörelse och fann med stöd av den nomenklatur som EU-domstolen vanligtvis använder vid tolkning av begreppet kapitalrörelse att fordran omfattades av begreppet.35 Därefter prövades räckvidden av etableringsfriheten. Även i denna del följer HFD de resonemang som EU-domstolen brukar föra för att bedöma räckvidden av etableringsfriheten. Det i målet aktuella avdragsförbudet gäller endast i förhållande till företag i intressegemenskap, vilket föranledde HFD att dra slutsatsen att även etableringsfriheten var tillämplig.

Frågan om överlappande fördragsfriheter är mycket intressant och inte helt enkel att hantera. Även om EU-domstolen har ett relativt tydligt tillvägagångssätt när den bedömer dessa frågor finns avvikelser i dess praxis. HFD följer dock det tillvägagångssätt som EU-domstolen vanligtvis tillämpar.36 I den situation som var föremål för prövning i Holding AB var de båda företagen svenska, även om den aktuella fordran till viss del hade sin grund i en gränsöverskridande transaktion. HFD menade att den primära frågan i målet snarast handlade om den eventuella negativa särbehandling som kan uppkomma när svenska företag väljer euro som lånevaluta. Med detta synsätt handlade det inte om möjligheten att etablera sig i en annan medlemsstat. Mot bakgrund av detta resonemang konstaterade HFD att etableringsfriheten var underordnad den fria rörligheten för kapital.

För att fördraget ska bli tillämplig krävs även att det finns ett gränsöverskridande moment.37 Som framgår i avsnitt 2 ovan, avseende kursförlustdomen, har HFD tidigare bedömt att ett gränsöverskridande moment förelåg i och med att en utländsk valuta användes i ett valutakorgslån. Den omständigheten att HFD:s bedömning har varit föremål för kritik såväl som den omständigheten att frågan inte har varit föremål för EU-domstolens bedömning tidigare,38 talar för att HFD borde ha begärt ett förhandsavgörande även i Holding AB. HFD som sannolikt insåg problematiken försöker dock i domen motivera varför det föreligger ett gränsöverskridande moment i Holding AB:s fall. Att detta görs är bra, även om motiveringen kan problematiseras.39 Till stöd för att en fordran i utländsk valuta utgör ett gränsöverskridande moment hänvisar HFD dels till sin egen tidigare kritiserade motivering i kursförlustdomen,40 dels till rättsfallet Trummer Mayer

41 från EU-domstolen. Den senare domen ska kort kommenteras.

Se punkterna 22–23 i domen.

I målet sålde Meyer, som var bosatt i Tyskland, sin fastighet som var belägen i Österrike till Trummer. Köpet skedde i tyska mark och Trummer medgavs uppskov med betalningen i fem år. För att säkerställa fordran önskade Meyer en inteckning i fastigheten (för skulden). Enligt österrikisk rätt krävdes att inteckningar i fastighetsboken skulle göras i österrikisk schilling, trots att fordran till vilken säkerheten var kopplad var utställd i en annan medlemsstats valuta. EU-domstolen konstaterade inledningsvis att ”realiseringen av en investering i fast egendom utgör en kapitalrörelse”. Eftersom inteckningar utgör ”den klassiska formen av säkerhet för en fordran som är knuten till försäljningen av fast egendom”, skall inteckningar anses falla inom begreppet ”andra garantiförbindelser” i nomenklaturen.42 Därefter konstaterade EU-domstolen att den nationella regeln utgjorde ett förbjudet hinder.

Det finns likheter mellan domen och frågan som var föremål för prövning i Holding AB, men även olikheter. En sådan skillnad är att transaktionen (avyttringen) hade en stark koppling till ett gränsöverskridande moment, då säljaren och fastigheten befann sig i olika stater. I Trummer Mayer handlade det således helt klart om en gränsöverskridande kapitalinvestering (investering i fast egendom till vilken inteckningen var kopplad) i en annan medlemsstat. Det var således inte valutan i sig som konstituerade det gränsöverskridande momentet. Även om fodringarna i Holding AB gick via en utländsk filial befann sig såväl borgenär som gäldenär i Sverige. Enligt svensk rätt har bolagen valt att använda en utländsk valuta i sin redovisning. Ett val som kan leda till att valutakursförluster uppstår i förhållande till den valuta (SEK) enligt vilken skatten ska beräknas. Sett mot bakgrunda av att EU-domstolen i X AB mot Skatteverket synes mena att det på unionsrättens nuvarande stadium inte finns någon skyldighet för stater att anpassa sina skattesystem på grund av att valutakursrisker kan uppstå när det inom unionen finns flera olika valutor och en medlemsstat tillåter att redovisning sker i utländsk valuta, förefaller det hela lite oklart.43 Eftersom praxis från EU-domstolen är bristfällig vore det önskvärt om HFD nästa gång frågan om användningen av en utländsk valuta i sig utgör ett gränsöverskridande moment uppkommer, ställer frågan till EU-domstolen. Som visas i nästa avsnitt hamnar man nämligen i ett cirkelresonemang i dessa typer av fall.

4.3.3.4 Förekomsten av en restriktion

Den centrala EU-rättsliga frågan i målet var således om en nekad avdragsrätt för valutakursförluster som uppkommer på fordringar mellan företag i intressegemenskap utgör ett förbjudet hinder mot den fria rörligheten för kapital. I syfte att ta ställning till denna fråga använde sig HFD av fyra mål; Deutsche Shell, X AB mot Skatteverket, National Grid Indus44 och kursförlustdomen. De av EU-domstolen meddelade målen rörde den fria etableringsrätten. Innebörden av den metod som EU-domstolen använder för att bedöma huruvida ett hinder föreligger eller inte är dock i huvudsak densamma, oavsett fördragsfrihet.45 Något hinder mot att söka vägleding i de nyss nämnda målen finns således inte av skälet att de berör olika fördragsfriheter. Skillnaden mellan de nationella regler som bedömdes i Deutsche Shell och i X AB mot Skatteverket kan sägas vara att i Deutsche Shell var valutakursvinster och valutakursförluster enligt huvudprinciperna skattepliktiga respektive avdragsgilla. Enligt skatteavtalet mellan Tyskland och Italien var dock valutakursförluster hänförliga till den italienska filialen (p.g.a. exempt) inte avdragsgilla i hemviststaten Tyskland. Som jag förstår avtalet och EU-domstolens tolkning av detsamma var inte heller filialens valutakursvinster skattepliktiga i Tyskland enligt avtalet. Jag har svårt att klassificera detta som en osymmetrisk behandling, då det framstår som att såväl vinster som förluster avseende valuta behandlades på snarlikt sätt såväl i intern rätt som enligt avtalet. Skälet till att ett hinder förelåg i Deutsche Shell torde ha varit ett annat än bristande symmetri.

Reglerna som prövades i X AB mot Skatteverket innebar att såväl kapitalvinster som kapitalförluster i sin helhet var undantagna från beskattning. I domen nämner domstolen (eventuellt obiter dicta) att detta innebar att det fanns en symmetri i det svenska systemet.

Även i National Grid Indus förelåg en symmetrisk behandling av kapitalvinster och kapitalförluster på tillgångar i utländsk valuta, menar HFD. Här ska en kort rekapitulering av National Grid Indus göras, då målet inte har behandlats tidigare i denna artikel och då jag inte är helt övertygad om målets relevans i just detta sammanhang.46

Omständigheterna i målet var i korthet att ett Nederländskt bolag (National Grid Indus) hade en fordran på ett brittiskt bolag (National Grid Company). Fordran var utställd i brittiska pund. Det brittiska pundet ökade i värde i förhållande till den nederländska florinen och en orealiserad valutakursvinst uppkom. I samband med detta flyttade det nederländska bolaget sin verkliga ledning till Storbritannien. Enligt nederländsk rätt skulle den orealiserade valutakursvinsten beskattas i och med det hemvistbyte enligt ingånget skatteavtal som blev följden av denna flytt. EU-domstolen fann att det utgjorde ett hinder mot etableringsfriheten att beskatta den orealiserade valutakursvinsten vid den aktuella flytten. Domstolen fann dock att hindret kunde rättfärdigas med stöd av en välavvägd fördelning av beskattningsrätten, på så sätt att vinster som uppkommer före en flytt får beskattas i utflyttningsstaten och vinster som uppkommer efter en flytt får beskattas i inflyttningsstaten. I proportionalitetsprövningen prövade domstolen avslutningsvis huruvida det är proportionerligt att dels fastställa den slutliga skatten vid flytten och att dels omedelbart ta ut skatten vid flytten. Det är i samband med proportionalitetsprövningen av att fastställa den slutliga skatten som symmetri-argumentet kommer in.

EU-domstolen uttalar i målet att eftersom inkomster före flytt beskattas i utflyttningsstaten och att bolagets inkomster efter flytt beskattas i inflyttningsstaten (med stöd av territorialitetsprincipen) så är det symmetriskt att förluster beaktas på samma sätt. Det sagda innebär att värdeförändringar som uppkommer efter en flytt bör beaktas av inflyttningsstaten. Mot bakgrund av detta var det proportionerligt att fastställa den slutliga skatten vid utflyttningstidpunkten. Det kan dock noteras att EU-domstolen i N-målet kom till precis motsatt slutsats. I målet ansågs utflyttningsstaten skyldig att beakta värdenedgångar på tillgångar (aktier) efter en flytt och ett slutligt fastställande av skatten var inte proportionerlig.47

Skälet till att jag är tveksam till relevansen av National Grid Indus i detta sammanhang handlar primärt om vilken nivå ”symmetri-argumentet” diskuteras på. I målet handlar det om en symmetri i fördelningen av beskattningsrätten mellan stater, (avtalsnivå). I Holding AB och X AB mot Skatteverket (såväl som i kursförlustdomen) diskuteras symmetrin snarare utifrån nationella regler. Om den tolkning avseende det tysk-italienska avtalet som gjorts ovan stämmer så var de regler som prövades i Deutsche Shell symmetriska såväl i intern rätt som enligt skatteavtal.

Det ovan sagda kan även kopplas till kursförlustdomen. HFD påpekar att reglerna som prövades i det målet var asymmetriska. I den svenska lagstiftningen finns (fortfarande) en särreglering av valutakursförluster som innebär att avdragsrätten för dessa begränsades till 70 procent medan 100 procent av motsvarande vinst är skattepliktig. Jag delar HFD:s bedömning att de svenska reglerna är osymmetriska.48 På motsvarande sätt noterar HFD att även 25 a kap. 19 § första stycket punkt 1 IL leder till en asymmetrisk behandling då en kapitalvinst är fullt ut skattepliktig medan en kapitalförlust inte är avdragsgill.49

Sammanfattningsvis framstår det som att HFD i Holding AB har lagt relativt stor vikt vid symmetri-frågan i bedömningen av om ett hinder förelåg eller inte. Symmetri-argumentet är en relativt ny företeelse i EU-domstolens praxis. Som framgår ovan är det inte helt klart hur argumentet kan användas. I mål vid EU-domstolen har symmetri-argumentet tagits upp i såväl rättfärdigande-delen som i restriktionsprövningen.50 Ibland har domstolen uttalat sig om symmetri på skatteavtalsnivå och ibland i fråga om symmetri enligt intern rätt. Även utifrån denna aspekt är det lätt att i efterhand konstatera att det hade varit bra om HFD hade begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen, då symmetri-argumentet är såväl nytt som oklart till sin innebörd.

Högsta förvaltningsdomstolen avslutar sin restriktionsprövning med att konstatera att:

Om Holding AB och OMX AB i stället hade valt svenska kronor som lånevaluta skulle beräkningen av det skattemässiga resultatet vid avyttringen inte ha påverkats av någon valutakomponent.

Beskattningskonsekvenserna blir således olika vid avyttringen av en fordran beroende på om lånevalutan är euro eller svenska kronor.

Även om valutakomponenten är en integrerad del i beräkningen av resultatet vid avyttringen av en fordran innebär avdragsförbudet att den ekonomiska risken ökar för ett företag som har fordringar i euro jämfört med svenska koronor [kronor]. Det kan avhålla långivaren från att ingå sådana låneavtal. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening utgör avdragförbudet därmed ett hinder för kapitalrörelser mellan medlemsstater.

Resonemangen förefaller olyckligtvis inspirerade av Deutsche Shell.51 Med en välvillig tolkning innebär dock det nyss citerade uttalandet att domstolen försöker sig på en jämförelse av en intern situation och en gränsöverskridande situation. Denna jämförelse synes dock baseras på något felaktiga grunder. Om Holding AB och OMX AB istället hade valt svenska kronor som lånevaluta skulle omräkningslagen fortfarande ha varit tillämplig, och valutakursförluster följaktligen uppstå – eftersom Holding AB hade euro som redovisningsvaluta. Enda skillnaden är att vi skulle ha att göra med en typfall II-situation (se avsnitt 4.3.2.4 ovan).

Om vi istället tar inspiration av den jämförelse som EU-domstolen gjorde i X AB mot Skatteverket skulle vi hamna i en något annan situation. Jämförelsen som gjordes i det målet bestod i att EU-domstolen noterade att reglerna tillämpades på samma sätt oavsett var bolaget hade hemvist och oavsett i vilken valuta andelarna var utgivna i. Ett svenskt bolag kunde nämligen välja att redovisa i utländsk valuta i Sverige.52 En fråga som kan ställas är varför HFD inte gjorde motsvarande jämförelse i Holding AB. Om vi tar samma utgångspunkt för jämförelsen som i X AB mot Skatteverket men byter den till Holdings situation53 kan vi kanske få en förklaring. Om ett svenskt bolag (H) som redovisar i euro har en fordran i euro på ett annat svenskt bolag (O) så kan en valutakursförlust (eller vinst) uppstå i förhållande till svenska kronor. Om bolag H har en motsvarande fordran på ett bolag med hemvist i Tyskland gäller samma sak. Mot bakgrund av att de två situationerna behandlas lika (förluster är inte avdragsgilla, vinster är skattepliktiga) kan det anföras att den gränsöverskridande situationen (Sverige–Tyskland) inte behandlas värre än den rent interna situationen och något hinder skulle därmed inte föreligga. Problemet som jag ser här, går att hänföra tillbaka till vad som anförts ovan – dvs. om man ser användandet av den utländska valutan som ett gränsöverskridande moment – eftersom det då inte finns någon intern situation att jämföra med. Även i Sverige–Sverige fallet finns ett gränsöverskridande moment (valutan).54 Det sagda synes innebära att om man tillämpar den fria rörligheten för kapital kan bedömningen avseende om en restriktion föreligger eller inte, bli en annan än om man tillämpar etableringsfriheten. I det senare fallet synes jämförelsen möjlig att göra.55 Om valutan utgör det gränsöverskridande momentet påverkar det inte bara frågan om tillämplig fördragsfrihet (avsnitt 4.3.3.3 ovan) utan även prövningen av om en restriktion föreligger, vilket leder till en form av cirkelresonemang. I den senare prövningen är det svårt att finna en gränsöverskridande situation, varför man har att falla tillbaka på den prövning som gjordes i Deutsche Shell, vilket också var precis det som HFD synes ha gjort i Holding AB.

En annan orsak till att det är svårt att skapa en lämplig jämförbar situation i dessa situationer är att en utländsk valuta kan komma ifråga såväl avseende vald redovisningsvaluta som vald valuta att ställa ut fordran i. Återkopplar vi till de tre typfallen som presenterades i avsnitt 4.3.2 ovan skulle det kanske ligga närmare till hands att jämföra Holding AB:s situation (euroföretag med fordringar i euro) med situationen att ett företag såväl redovisar i svenska kronor som har fordringar i svenska kronor. I den senare situationen uppstår inga valutakursförändringar. I den förra situationen måste beloppen omräknas till svenska kronor för deklarationsändamål. Kan man tänka sig att inte se dessa valutakursförändringar som verkliga, eftersom företaget har en fordran i euro och får betalt i euro så har ingen verklig förlust uppkommit? En sak är säker, frågorna är många, komplexa och svårbesvarade. I Deutsche Shell anförde EU-domstolen att det måste handla om verkliga förluster för att avdrag ska kunna medges.56Även denna fråga hade varit förtjänt av att belysas ytterligare i Holding AB-målet. Förelåg en verklig förlust? Anledningen till att HFD inte gick närmare in på denna bedömning kan ha att göra med att frågan inte ställdes och heller inte hade prövats i det tidigare förfarandet.

HFD:s slutsats är att avdragsförbudet utgör ett hinder för kapitalrörelser mellan medlemsstater och synes därmed se Holding AB-målet som mer likt Deutsche Shell än X AB mot Skatteverket. Slutsatsen kan dock ifrågasättas i förhållande till de uttalanden som EU-domstolen gjorde i X AB mot Skatteverket, där domstolen sökte distansera sig från Deutsche Shell, och uttalade att det saknas skyldighet för en medlemsstat att anpassa sin skattelagstiftning till andra medlemsstaters valutor.57

4.3.3.5 Rättfärdigandeprövning

Eftersom HFD konstaterat att de svenska reglerna strider mot den fria rörligheten för kapital återstår att pröva om inskränkningen kan rättfärdigas. Syftet med 25 a kap. 19 § första stycket p. 1 IL är att motverka att avdragsförbudet för kapitalförluster på näringsbetingade andelar och näringsbetingade aktiebaserade delägarrätter i 25 a kap. 5 § andra stycket IL ska kunna kringgås genom att använda andra typer av tillgångar.58 Det lagstiftningen primärt vill förhindra är möjligheten att finansiera dotterbolag med lån i stället för eget kapital och därigenom möjiggöra att avdrag för förlusten på fordringen på dotterbolaget ges, om det skulle komma på obestånd.59 Annorlunda uttryckt; reglerna har till syfte att motverka skatteundandragande (eller skatteflykt).

Lite förenklat kan man säga att argumenten att motverka skatteundandragande eller att förhindra skatteflykt har använts med framgång i två olika typer av situationer vid den EU-rättsliga bedömningen av om ett hinder har gått att rättfärdiga. För det första har det handlat om att motverka konstlade upplägg.60 För det andra har det handlat om andra situationer än för att motverka konstlade upplägg. I dessa situationer har argumentet använts tillsammans med ett eller flera andra argument.61 HFD diskuterade inte skatteflyktsargumentet utifrån detta perspektiv, vilket var olyckligt. Är det orimligt att ett företag med hjälp av ett fordringsförhållande i utländsk valuta, på ett företag i intressegemenskap, i praktiken skulle kunna åstadkomma avdragsrätt för vad som egentligen är en ej avdragsgill valutakursförlust? Om svaret på frågan kan besvaras nekande kanske argumentet trots allt hade kunnat bli tillämpligt.

HFD tar dock upp skatteflyktsargumentet till diskussion, genom att nämna två situationer då ändringar i växelkurs beaktas vid den löpande beskattningen. Dessa två situationer är de som beskrivits ovan rörande typfall I och II (se avsnitt 4.3.2 ovan) och är hänförliga till 14 kap. 8 § IL och 11 § omräkningslagen. Därefter uttalar HFD: ”Den svenska lagstiftningen ger alltså möjlighet att ta hänsyn till valutakursförluster på fordringar vid den löpande beskattningen. Vid sådana förhållanden kan skatteflyktsskäl inte utgöra grund för att rättfärdiga att avdrag inte medges för valutakursförluster när ett företag som redovisar i euro avyttrar en fordran som har samma valuta.” Frågan är hur detta uttalande i kombination med uttalandena om de två ovan nämnda situationerna ska tolkas. En initial tolkning är att HFD har blandat samman de olika och mycket komplexa typfallen. Om vi återkopplar till vad som har framkommit i avsnitt 4.3.2 ovan vill jag dock föreslå två andra tolkningar av HFD:s uttalande. Den första tolkning är att HFD menar att valutakursförluster beaktas löpande i de två första situationerna (typfall I och II), men inte i den som är för handen i nu aktuellt mål (typfall III). Eftersom valutakursförluster inte beaktas löpande när ett företag redovisar i euro och har en fordran i euro så måste dessa valutakursförluster beaktas vid kapitalvinstberäkningen. Någon risk för dubbla avdrag, eller skatteflykt finns således inte. Med denna tolkning ges avdrag för valutakursförlusterna endast vid kapitalvinstberäkningen.62

En andra möjlig tolkning av HFD:s uttalande är att valutakursförlusterna beaktas löpande (genom en tillämpning av huvudreglerna i omräkningslagen 4, 5–7 §§), och att dessa sedan – mot bakgrund av allmänna principer – ska justera anskaffningsvärdet på fordran vid en senare avyttring (amortering). En sådan tolkning skulle också få till följd att någon risk för dubbla avdrag eller skatteflykt inte skulle föreligga. Vilken av dessa tolkningar som är den korrekta förefaller oklart. Ser vi tillbaka på diskussionen i avsnitt 4.3.2.5 och 4.3.3.2 ovan så framstår det fortfarande som oklart huruvida valutakursförändringar beaktas löpande (i typfall III), men däremot framgår att dessa integreras i den kapitalvinstberäkning som görs när fordran amorteras.63 Ytterligare motivering till varför skatteflyktsargumentet inte var tillämpligt (eventuellt i kombination med annan rättfärdigandegrund) hade som nämnts ovan också varit önskvärd.

HFD lyfte, utöver skatteflyktsargumentet, upp behovet av att upprätthålla det inre sammahanget i skattesystemet till diskussion. Argumentet ansågs inte tillämpligt mot bakgrund av att det saknades ett direkt samband mellan en skattefördel och ett skatteuttag (nackdel). Följaktligen ansågs ingen av rättfärdigandegrunderna tillämplig, varför reglerna om avdragförbud för kapitalförluster (inklusive valutakursförluster) på fordringar mellan företag i intressegemenskap utgör ett förbjudet hinder mot unionsrätten. HFD:s dom innebär att kapitalförluster som beror på en ändrad växelkurs mellan euro och svenska kronor är avdragsgill, när det handlar om typfall III-situationer.64