Rättsfallsanalys: Syntetiska optioner – Skatterättsnämnden på villovägar?

Skatterättsnämnden publicerade den 11 februari 2016 ett förhandsbesked1 angående beskattning av syntetiska optioner för anställda. I korthet ansåg Skatterättsnämnden att optionerna – trots att de inte hade någon uttrycklig koppling till anställningen och var fritt överlåtbara – inte kvalificerade som värdepapper. Avgörandet är intressant eftersom nämndens bedömning kan anses avvika från tidigare praxis. I artikeln kommenteras och analyseras Skatterättsnämndens avgörande.

1 INLEDNING

En person som på grund av sin anställning förvärvar ett värdepapper ska beskattas i inkomstslaget tjänst för en eventuell förmån vid förvärvstidpunkten.2 Eventuell avkastning på värdepappret efter förvärvstidpunkten beskattas normalt i inkomstslaget kapital.3 Inskränkningar i förfoganderätten över ett värdepapper kan leda till att förmånsbeskattningstidpunkten skjuts på framtiden alternativt att instrumentet skattemässigt inte anses kvalificera som ett värdepapper. Effekten av detta är, något förenklat, att framtida avkastning på värdepappret kommer att beskattas i inkomstslaget tjänst istället för inkomstslaget kapital.

Vilka restriktioner som ett värdepapper kan göras föremål för utan att riskera beskattning av framtida värdestegring i inkomstlaget tjänst har varit föremål för prövning i ett antal mål i Skatterättsnämnden och Högsta förvaltningsdomstolen. Aktier och teckningsoptioner, dvs. värdepapper som emitteras enligt Aktiebolagslagen (ABL), får civilrättsligt per definition anses utgöra värdepapper varför den relevanta frågan i dessa fall varit om restriktionerna innebär en senarelagd förvärvstidpunkt. Enligt praxis har, när det gäller aktier och teckningsoptioner, relativt långtgående restriktioner accepterats utan att detta medfört att värdepapprena ansetts förvärvade först vid en senare tidpunkt.4

Även kontraktsrättsliga optioner, såsom syntetiska optioner kan enligt praxis kvalificera som värdepapper.5 När det gäller kontraktsrättsliga optioner råder det dock fortsatt en viss osäkerhet kring vilken typ av begränsningar i förfoganderätten som dessa optioner kan göras föremål för utan att förlora sin värdepappersstatus alternativt medföra en senarelagd förvärvstidpunkt. Mot denna bakgrund är det intressant att analysera varför Skatterättsnämnden underkände de syntetiska optionerna som värdepapper i detta mål.

2 OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLET

X AB hade för avsikt att ställa ut syntetiska optioner till vissa anställda. Optionerna skulle förvärvas till marknadspris och ge de anställda en rätt att vid en bestämd tidpunkt erhålla ett kontantbelopp från bolaget motsvarande skillnaden mellan marknadsvärdet av underliggande tillgångar och ett lägre förutbestämt lösenpris. Optionsvillkoren innehöll ingen koppling till anställningen och optionerna var, bortsett från hembud till marknadspris, fritt överlåtbara.

X AB hade redan under tidigare år ställt ut optioner med motsvarande villkor till anställda. Skatterättsnämnden hade i ett icke överklagat förhandsbesked bedömt att dessa optioner kvalificerade som värdepapper.

Till skillnad mot tidigare år avsåg X AB i det nu aktuella optionsprogrammet åta sig att subventionera de anställdas förvärv av optionerna genom att utbetala en extra ersättning motsvarande en viss procent av köpeskillingen för optionerna. Utbetalningarna skulle fördelas på fem utbetalningstillfällen och förutsatte att den anställde var fortsatt verksam i bolagskoncernen och var ägare av optionerna.

A som var anställd i X AB frågade Skatterättsnämnden om ett förvärv av optioner enligt villkoren i det nya optionsprogrammet ska beskattas som inkomst av tjänst och i sådant fall när detta skulle ske (fråga 1), om vinst på optionerna ska hanteras som kapitalvinst (fråga 2) och om optionerna utgör sådana tillgångar som ska behandlas som delägarrätter eller fordringsrätter (fråga 3).

A frågade även om svaret på fråga 1 skulle förändras om X AB innan några optioner överlåtits väljer att efterge kravet på fortsatt anställning när det gäller rätten till den extra ersättningen (4a) eller att parterna skulle komma överens om att någon extra ersättning inte ska utgå med anledning av köpet av optionerna (4b).

A ansåg att framtida avkastning på optionerna skulle beskattas i inkomstslaget kapital eftersom de inte var villkorade av fortsatt anställning och var fritt överlåtbara. Den omständigheten att förvärvet i efterhand subventionerades genom extra löneutbetalningar ansåg A inte skulle påverka bedömningen.

Skatteverket ansåg att villkoren för att erhålla den extra ersättningen var en del av optionsvillkoren vilket innebar att optionerna inte kvalificerade som värdepapper. Skatteverket ansåg således att A skulle beskattas i inkomstslaget tjänst för eventuell avkastning på optionerna. Skatteverket ansåg vidare att A skulle anses förvärvat optionerna vid den tidpunkt när X AB avstår från kravet på fortsatt anställning enligt fråga 4a eller enligt fråga 4b när parterna kommer överens om att någon extra ersättning inte längre ska förekomma. Eventuell skillnad mellan köpeskillingen och marknadsvärdet vid denna tidpunkt skulle tas upp i inkomstslaget tjänst.

3 SKATTERÄTTSNÄMNDENS AVGÖRANDE

Majoriteten i Skatterättsnämnden ansåg att den extra utbetalningen gav den anställde ett starkt incitament att behålla sin anställning under hela den period som den extra ersättningen betalades ut. Skatterättsnämnden ansåg därför att möjligheten att under denna tid fritt överlåta optionerna minskade i betydelse. Sammanfattningsvis ansåg Skatterättsnämnden därför att X AB genom villkoren för den extra ersättningen knöt den anställde till sig på sådant sätt att optionerna inte kunde anses kvalificera som värdepapper skattemässigt. Skatterättsnämnden ansåg således i likhet med Skatteverket att A skulle beskattas i inkomstslaget tjänst vid utnyttjande av optionerna.

Gällande fråga 4a och 4b kom Skatterättsnämnden fram till att beskattning vid avyttring/utnyttjande av optionerna i detta fall skulle ske i inkomstlaget kapital eftersom det saknades anknytning till anställningen.

Tre av sju ledamöter var skiljaktiga när det gällde svaret på fråga 1 och 2. Minoriteten menade att beskattning vid utnyttjande skulle ske i inkomstlaget kapital i likhet med tidigare avgörande. Detta motiverades bl.a. med att den extra ersättningen beskattas i inkomstlaget tjänst samt att optionerna, bortsett från hembudsskyldighet, var fritt överlåtbara och att optionsvillkoren inte innehöll något krav på fortsatt anställning.

Förhandsbeskedet har överklagats av både Skatteverket och den sökande.

4 TIDIGARE PRAXIS GÄLLANDE SYNTETISKA OPTIONER

Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 1997 ref. 71 ansett att avkastning på syntetiska optioner ska beskattas i inkomstslaget kapital. De syntetiska optionerna i målet var fritt överlåtbara och inte villkorade av optionsinnehavarnas fortsatta anställning. Frågan om de syntetiska optionerna kvalificerade som värdepapper ställdes inte på sin spets då optionerna var möjliga att utnyttja redan från utställandet. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade dock att optionerna utgjorde finansiella instrument (numera delägarrätter). Enligt vår mening innebär rättsfallet att syntetiska optioner som är fritt överlåtbara utan krav på fortsatt anställning ska behandlas som värdepapper.

I RÅ 2007 not. 177 ansågs optioner, som var villkorade av fortsatt anställning, inte kvalificera som värdepapper. Optionerna kunde utnyttjas successivt under fem år efter en kvalifikationstid på två år och var inte möjliga att överlåta för de anställda. Eventuell avkastning på dessa optioner vid utnyttjandet skulle beskattas i inkomstslaget tjänst.

Om det är möjligt att låta en syntetisk option vara föremål för inskränkningar, såsom exempelvis hembud vid anställningens upphörande, utan att optionen tappar sin karaktär av värdepapper har inte varit föremål för prövning i högsta instans. Det finns dock fall från underinstanserna som talar för att en sådan inskränkning, framförallt om hembudet ska ske till under marknadspris, innebär att optionen tappar sin karaktär av värdepapper.6

5 ANALYS OCH KOMMENTAR

Som nämnts inledningsvis kan alltför långtgående restriktioner kopplade till ett förvärv av ett finansiellt instrument medföra att den skattemässiga förvärvstidpunkten skjuts fram tills att restriktionerna upphör att gälla, alternativt att instrumentet överhuvudtaget inte kvalificerar som ett värdepapper skattemässigt.

Någon definition av begreppet värdepapper finns inte i Inkomstskattelagen. Instrument som emitteras enligt ABL bör normalt utgöra värdepapper då de civilrättsligt per definition utgör värdepapper. När det gäller instrument som inte emitteras enligt ABL får det av praxis och doktrin anses följa att ett villkor för att instrumentet/avtalet ska kvalificera som ett värdepapper är att det är fritt överlåtbart och inte villkorat av fortsatt anställning.

De syntetiska optionerna i det nu aktuella avgörandet var utformade för att i enlighet med tidigare praxis kvalificera som värdepapper. Den enda tillkommande omständigheten var att arbetsgivarbolaget i samband med erbjudandet om de syntetiska optionerna även åtagit sig att under vissa förutsättningar betala ut en extra ersättning till de anställda.

Majoriteten i Skatterättsnämnden synes mena att villkoret om fortsatt anställning för att erhålla den extra ersättningen utgör en del av villkoren för de syntetiska optionerna. Nämnden synes vidare mena att detta villkor i praktiken begränsar de anställdas möjlighet att överlåta optionerna i sådan utsträckning att de härigenom förlorar sin karaktär som värdepapper. Det faktum att optionerna faktiskt var fritt överlåtbara synes under dessa förutsättningar sakna betydelse.

Utgången i förhandsbeskedet är enligt vår mening något svår att förstå. Möjligheten att få ut den extra ersättningen ger visserligen den anställde ett incitament att stanna kvar i anställning men något krav på fortsatt anställning för att ha rätt att nyttja optionerna finns inte. De anställda kan vid vilken tidpunkt som helst realisera optionernas fulla marknadsvärde. Rätten till den extra ersättningen skapar ett incitament för optionsinnehavaren att inte avsluta sin anställning och behålla optionerna men inskränker enligt vår mening inte på något sätt möjligheten att omsätta optionerna. Bedömningen av värdepapperskaraktären kan rimligen inte påverkas av hur optionsinnehavaren väljer att agera utan bör enligt vår bedömning baseras på om optionen objektivt sett är möjlig att omsätta och utnyttja. Att en rätt till framtida bonus, såsom den extra ersättningen, är beroende av fortsatt anställning är helt naturligt och är också skälet till att denna beskattas i tjänst.

Det kan vidare noteras att enligt praxis har en arbetsgivares subvention av anställdas förvärv av aktier vare sig medfört att aktierna anses förvärvade först vid en senare tidpunkt eller påverkat värdepappersstatusen.7 Att subventionen av förvärvet i detta fall sker först i efterhand och villkoras av fortsatt anställning borde, förutsatt att villkoren för subventionen inte har någon faktisk inverkan på möjligheten att realisera det aktuella värdepapperets fulla marknadsvärde, inte kunna medföra en annan bedömning. Det kan visserligen föreligga en skillnad i vilken typ av inskränkningar som accepteras för värdepapper utgivna enligt reglerna i ABL och köpoptioner såsom syntetiska optioner eftersom förstnämnda instrument per definition civilrättsligt är värdepapper. Vi kan dock i detta fall inte se att det finns någon anledning till att behandla de syntetiska optionerna annorlunda. Optionerna är fria från inskränkningar och kvalificerar då i enlighet med tidigare praxis som värdepapper.

Utgången i målet är enligt vår mening anmärkningsvärd från ett flertal perspektiv. Det föreligger som vi inledningsvis kommenterade en viss osäkerhet när det gäller vilken typ av inskränkningar en syntetisk option kan göras föremål för utan att tappa värdepapperstatusen. I praktiken har näringslivet anpassat sig efter gällande rätt och de syntetiska optioner som ställs ut idag är normalt helt fria från inskränkande villkor för att kvalificera som värdepapper i enlighet med 1997-års fall. Enligt vår mening är det därför mycket olyckligt att Skatterättsnämnden genom det här förhandsbeskedet har skapat osäkerhet i en fråga som enligt vår mening redan är avgjord i högsta instans.

Även i direktiven till den nyligen publicerade incitamentsutredningen har osäkerheten när det gäller det skattemässiga värdepappersbegreppet uppmärksammats. Syftena med utredningen är bl.a. att se över möjligheterna att skapa mer attraktiva incitamentsformer och att skapa större förutsebarhet när det gäller gränsdragningen mellan värdepapper och icke värdepapper. Utgången i förhandsbeskedet bidrar inte på något sätt till att öka bolagens möjligheter att erbjuda attraktiva incitamentslösningar som kan öka de svenska företagens tillväxt och konkurrenskraft. Förhandsbeskedet innebär däremot i praktiken ett missgynnande av de noterade bolagen som – för att undvika beslutskraven i de s.k. Leo-reglerna i 16 kap. ABL – är hänvisade till att använda syntetiska optioner som incitamentsform. Riskkapitalbranschen träffas inte av Leo-reglerna och hade redan innan detta avgörande möjlighet att erbjuda mer effektiva incitamentsprogram genom att emittera aktier och teckningsoptioner som enligt praxis kan knytas till anställningen utan negativa skatteeffekter. Att skattereglerna ska leda till ytterligare en nackdel för de noterade bolagen jämfört med riskkapitalbranschen vad gäller möjligheten att attrahera personal är inte rimligt.

Om Skatterättsnämndens avgörande skulle stå sig kommer det skapa betydande tolkningssvårigheter. I vilka fall ska en extra bonus/lön anses kopplad till värdepapper som getts ut till anställda på ett sådant sätt att värdepappersstatusen går förlorad? Är det en skillnad om den extra ersättningen regleras i ett separat avtal eller inte erbjuds i direkt samband med optionsförvärvet? Hur lång tid måste i sådana fall passera mellan optionstilldelningen och åtagandet om utbetalning av extra ersättning?

Sammanfattningsvis har vi svårt att förstå Skatterättsnämndens argumentation och vi anser det är viktigt att Högsta förvaltningsdomstolen ändrar beskedet. För att undvika onödig rättsosäkerhet och eventuella processer avseende subventioner av anställdas förvärv av även andra typer av värdepapper hoppas vi på en snabb hantering i Högsta förvaltningsdomstolen.

Sara Jacobsson och Thomas Bergman är verksamma som skatterådgivare vid EY i Stockholm.