Från FATCA till CRS – problematiken kring undantaget för holdingbolag kvarstår

2.1 Definitionen av en investeringsenhet

Utgångspunkten under FATCA- och CRS-reglerna är att företag som faller under definitionen av ett finansiellt institut åläggs att genomföra de granskning- och rapporteringsskyldigheter som regelverken medför. Med ett finansiellt institut avses ett företag som utgör en s.k. depåenhet, inlåningsenhet, investeringsenhet eller ett specificerat försäkringsföretag.10 Ett företag som inte klassificeras som ett finansiellt institut ska istället (under båda regelverken) klassificeras som antingen ett aktivt- eller passivit icke-finansiellt företag.11 I regelverken listas de omständigheter som krävs för att ett icke-finansiellt företag ska klassificeras som aktivt (den s.k. aktiva icke-finansiella enhetslistan). Om inte något av dessa krav uppfylls är företaget ett passivt icke-finansiellt företag.12

Holdingbolag bedriver vanligtvis finansiell verksamhet av något slag och kan därmed anses utgöra finansiella institut. Holdingbolagets verksamhet faller då oftast under de aktiviteter som medför att företaget klassificeras som en investeringsenhet. Vi ska därför titta närmare på i vilka situationer ett holdingbolag kan kvalificera som en investeringsenhet. I samband med implementeringen av CRS har frågan om investeringsenhetsdefinitionens räckvidd delvis kommenterats och förtydligats. Förändringen av omfattningen av holdingbolagsundantaget medför dock ett flertal oklarheter som gör den praktiska tillämpningen komplicerad.

Enligt FATCA-lagstiftningen är ett företag en investeringsenhet om den i sin näringsverksamhet, eller om den förvaltas av en annan enhet som i sin näringsverksamhet, bedriver en eller flera av följande verksamheter för en kunds räkning:

1. handel med penningmarknadsinstrument, valuta, valuta-, ränte- eller indexinstrument, överlåtbara värdepapper eller råvarufutures,

2. individuell och kollektiv portföljförvaltning, eller

3. annan verksamhet som innebär att pengar eller andra medel investeras, administreras eller förvaltas.13

Ordalydelsen i CRS-lagstiftningen har justerats en aning vad gäller punkten c) ovan. Det är finansiella tillgångar som ska investeras, administreras och förvaltas för en kunds räkning enligt CRS-lagstiftningen.14 Ett nytt stycke har också lagts till i definitionen av investeringsenhet under CRS-lagstiftningen.

Enligt CRS-lagstiftningen är ett företag en investeringsenhet om;

1. den i sin näringsverksamhet huvudsakligen bedriver en eller flera av följande verksamheter för en kunds räkning:

   1. handel med penningmarknadsinstrument, valuta, valuta-, ränte- eller indexinstrument, överlåtbara värdepapper eller råvarufutures,

   2. individuell och kollektiv portföljförvaltning, eller

   3. annan verksamhet som innebär att finansiella tillgångar investeras, administreras eller förvaltas, eller

2. dess bruttointäkter huvudsakligen kommer från investering i, återinvestering i eller handel med finansiella tillgångar och den förvaltas av en annan enhet som är en sådan enhet som beskrivs i punkt (i) eller av depåenheter, inlåningsenheter eller ett specificerat försäkringsföretag.15

Det framgår inte av förarbetena vad anledingen till det nya stycket (ii) är eller varför inte denna ändring även har gjorts i den existerade FATCA-lagstiftningen i samband med de övriga ändringarna som införts.16 Möjligen är lagstiftarens avsikt att förtydliga den tidigare något snåriga lagtexten för att klargöra att definitionen även omfattar företag som används som verktyg för investeringar men som förvaltas av andra finansiella institut och klargöra att definitionen ska tolkas brett.

2.2 Investeringsenheter i riskkapitalstukturer och liknande koncernstrukturer

Holdingbolag kan ha ett flertal funktioner beroende på vilken typ av struktur som företaget befinner sig i. Av förarbetena till CRS-lagstiftningen går det att utläsa på ett flertal ställen att riskapitalfonder och riskkapitalbolag ska klassificeras som finansiella institut.17 Det framgår också av förarbetena att private equity-fonder är att betrakta som investeringsenheter.18 Det intressanta här är att såväl ”riskkapitalbolag” som ”private equity-fonder” består av en mängd olika enheter med olika funktioner. Typiska rikskapitalstrukturer består oftast av förvaltnings- och rådgivningsbolag och själva fonden är normalt ett limited partnership (LP). LP kan vara en juridisk person, men ofta är fonden endast en kontraktuell konstruktion. En central del av strukturen är förvaltningsbolaget, General Partner (GP), vilket ansvarar för fondens förvaltning och fattar beslut om investeringar. För varje investering bildas ett men vanligtvis ett flertal holdingbolag av vilka det sista är förvärvsbolaget som förvärvar målbolaget (som kan vara ett holdingbolag enligt CRS- och FATCA-reglerna) med underliggande dotterföretag.

Frågan som uppstår är vilka att de ovan nämnda företagen i strukturen som ska klassificeras som finansiella institut. Vår tolkning är att LP dvs. själva fonden men även förvaltningsbolaget, GP, utgör finansiella institut. Skatteverket delar även uppfattningen att en sådan fond (LP) bör klassificeras som ett finansiellt institut.19 Det faktum att fonden inte åläggas en rapporteringsskyldighet medför ingen annan bedömning gällande klassificeringen av fonden. Klassificeringsfrågan är inte avhängig rapporteringsskyldigheten.

Mot bakgrund av förtydligandet av investeringsenhetsdefinitionen står det klart att de holdingbolag som i praktiken förvaltas av GP, torde anses utgöra finansiella institut. Holdingbolagens enda funktion är att återinvestera tillskjutet och lånat kapital i förvärvsbolag eller vidareutlåna medlen till ytterligare holdingbolag som i sin tur investerar i andelar. Enligt vår mening bör dessa medel anses förvaltade och investerade på uppdrag av någon annan och inte för egen räkning.20

Noteras bör att dessa holdingbolag även utgör investeringsenheter (finansiella institut) enligt FATCA-lagstiftningen med anledning av att de förvaltas av GP som utgör ett finansiellt institut. Fastighetsfonder som har en liknande struktur bör även de bedömas på samma sett avseende de enheter som inte äger fastigheterna direkt.21 En annan fråga är om även det holdingbolag (det förvärvade bolaget) som äger andelar i de operativa dotterföretagen är att klassificera som ett finansiellt institut, dvs. holdingbolag i icke-finansiella koncernstukturer. Vi behandlar den frågan i avsnitt 2.3 nedan.

Svenska företag som uppfyller de skatterättsliga kriterierna för att utgöra investmentföretag och andra företag som till sin konstruktion utgör skal/verktyg för investering och förvaltning av andelar utan att själva egentligen delta i den operativa verksamheten i de olika företag i vilka investering sker torde inte kunna uteslutas från definitionen av en investeringsenhet. Ett sådant företag kan vara såväl börsnoterat som onoterat och tillhandahåller normalt sina dotterbolag finansering som det självt upparbetat eller lånat externt. Likt en riskkapitalsstruktur ligger det vanligtvis ett flertal holdingbolag som förvärvsbolag under moderbolaget. Även dessa holdingbolag fungerar som investeringsenheter vars enda syfte är att inneha andelar i företag för aktieägarnas räkning, dvs. ägarna i moderbolaget. De förvaltas också i många fall av moderbolaget som enligt vår mening vanligtvis inte kan undgå att klassificeras av finansiellt institut.

2.3 Investeringsenheter i icke-finansiella koncernstrukturer

En annan fråga som varken behandlats i lagtexten eller förarbetena är huruvida koncerninterna holdingbolag i typiska icke-finansiella koncerner (som inte ägs av någon riskkapitalfond) ska klassificeras som investeringsenheter. I flera icke-finansiella koncerner bildas ofta holdingbolag med syftet att avskilja underkoncerner eller olika länders verksamheter från varandra. Holdingbolaget ägs av ett moderbolag som antingen är börsnoterat eller onoterat och kontrolleras av en eller flera fysiska investerare. Inte heller dessa holdingbolag är aktiva icke-finansiella företag eftersom de inte bedriver någon operationell verksamhet. Principiellt sett fungerar dessa holdingbolag som någon sorts investeringsenhet. Holdingbolagen har bildats i syfte att genom tillskjutet kapital eller extern finansiering förvärva andelar i andra företag för deras ägares räkning.

Vid en strikt tolkning av den ordalydelse som följer av definitionen av en investeringsenhet går det inte enligt vår mening att utesluta att dessa företag inte faller in under definitionen för en investeringsenhet. Holdingbolagens verksamhet innebär att pengar eller andra medel investeras, administreras eller förvaltas för en kunds räkning (ägarna). Det kan självfallet diskuteras huruvida syftet med definitionen är att inkludera holdingbolag i icke-finansiella strukturer eftersom det vanligtvis inte föreligger någon risk för skatteundandragande i dessa situationer vad gäller de mellanliggande holdingbolagen. Det finns inget klart svar men den nu aktuella ordalydelsen är så pass vid att företagen vid en språklig förståelse av bestämmelserna omfattas även om det rimligen inte kan ha varit avsikten med reglerna att inkludera sådana holdingbolag. Mot bakgrund av den vida definitionen av en investeringsenhet torde dock samtliga ovan nämnda holdingbolag enligt vår mening falla under definitionen av finansiellt institut.

2.4 Begreppet kund under definitionen av investeringsenhet

En förutsättning för att ett företag ska kunna falla under investeringsenhetsdefinitionen är att investeringsverksamhet sker för en kund räkning. Vi drog i vår tidigare artikel slutsatsen att det föreligger avgörande skillnader mellan vad som, utan annan vägledning än den språkliga förståelsen, får förstås med en ”kund” och en ”aktieägare”.22 Ett problem vid införandet av FATCA-lagstiftningen var att lagtexten inkluderade begreppet ”för en kunds räkning” medan FATCA-avtalet också beskrev att aktiviteterna kunde ske för ”annans räkning”. Eftersom ”annan” språkligt är vidare än ”kund” uppstod otydligheter om för vems räkning de uppräknade aktiviteterna skulle utföras för att företaget skulle kvalificera som en investeringsenhet. I samband med införandet av CRS-lagstiftningen har begr eppet kund förtydligats. Av förarbetena framgår att det faktum att en verksamhet eller vissa aktiviteter ska ske för en kunds räkning ska läsas i kombination med att ett finansiellt konto i en investeringsenhet är en andel i eget kapital eller skulder i enheten och mot bakgrund av att exempelvis private equity-fonder hedgefonder, venture capital-fonder och leveraged buy-out-fonder i allmänhet är investeringsenheter. Begreppet kund ska alltså mot denna bakgrund i detta sammanhang ska tolkas vitt och inkludera innehavare av konton hos investeringsenheten.23 Dessa uttalanden förtydligar att begreppet kund även innefattar aktieägare i investeringsenheter oavsett om de är fysiska personer eller juridiska personer.

3.1 Det gamla undantaget för holdingbolag

Vi har ovan konstaterat att definitionen av en investeringsenhet är vid och träffar de flesta holdingbolag. Det första steget enligt de svenska FATCA- och CRS-lagstiftningarna blir därför oftast att fastställa om holdingbolaget kan omfattas enligt den särskilda undantagsregeln för holdingbolag. Syftet med undantaget för holdingbolag var ursprungligen att hindra att företag inom icke-finansiella koncerner kom att omfattas av de vida definitionerna för ett finansiellt institut. Med anledning av detta skulle undantaget tydligt avgränsa vilka företag som inte ska betraktas som finansiella institut.24 Avgränsningen har dock vid en praktisk tillämpning inte visat sig så tydlig och har istället gett upphov till ett antal frågeställningar.

Den gamla undantagsregeln föreskrev att holdingbolag är ett företag vars verksamhet uteslutande eller så gott som uteslutande består

1. i att äga hela eller delar av det utestående innehavet i ett eller flera dotterföretag som bedriver handel eller affärsverksamhet som inte utgör verksamhet i ett finansiellt institut, eller

2. att tillhandahålla finansiering och tjänster till ett eller flera sådana dotterföretag som avses i (i) ska således undantas från definitionen som ett finansiellt institut.

I princip uppfyllde alla de holdingbolag som i avsnittet 2.1 ovan behandlats som investeringsenheter rekvisit (i), oavsett koncernstruktur, med undantag för holdingbolag i riskkapitalstukturer (och vissa fastighetsfonder) som ligger mellan investerarna och de holdingbolag som förvärvar målföretagen.

Nästa steg i klassificeringsförfarandet var att avgöra om företaget klassificeras som ett aktivt icke-finansiellt företag eller ett passivt icke-finansiellt företag. I den aktiva icke-finansiella enhetslistan (i såväl tidigare som nuvarande lydelse) föreligger ett kriterium nästintill identiskt med undantaget för holdingbolag.

Ett företag vars verksamhet uteslutande eller så gott som uteslutande uppfyller något av de två nedanstående kriterierna ska klassificeras som en aktivt icke-finansiell enhet;

1. att äga hela eller delar av det utestående innehavet i ett eller flera dotterföretag som bedriver handel eller affärsverksamhet som inte utgör verksamhet i ett finansiellt institut, eller

2. att tillhandahålla finansiering och tjänster till ett eller flera sådana dotterföretag som avses i (i) uppfyller ett av de rekvisit som föreligger i den aktivt icke-finansiell enhetslistan.25

Det föreligger dock ett undantag från detta kriterium i den aktiva icke-finansiella enhetslistan. Ett företag som uppfyller kraven enligt punkt (i) eller (ii) ska dock inte anses vara ett aktivt icke-finansiellt företag om den fungerar som eller utger sig för att vara någon form av investeringsenhet vars syfte är att förvärva eller finansiera bolag och sedan inneha andelar i dessa bolag som anläggningstillgångar för investeringsändamål. Ett sådant företag ska istället klassificeras som ett passivt icke-finansiellt företag.25

Noteras ska att reglerna för klassificering av företag enligt båda regelverken inte har en logisk ordningsföljd. Analysen börjar i definitionerna av finansiellt institut.27 Därefter bedöms om något undantag28 kan vara tillämpligt och sist om ett icke-finansiellt företag kan vara aktivt eller passivt.25 Reglerna presenteras dock i omvänd ordning vilket gör regelverket onödigt svårtillgängligt.

3.2 Det nya undantaget för holdingbolag

Som vi tidigare har konstaterat vad gäller klassificeringen av ett holdingbolag är dessa regler otydliga vilket medför både tolknings- och tillämpningssvårigheter. Syftet var att undanta bolag som förvisso var investeringsenheter (eller inlåningsenheter) men uteslutande investerade i och/eller tillhandahöll finansiella tjänster till operativa bolag i koncernen. Lagtexten blev dock onödigt komplicerad och ansågs oklar och svårtolkad.30

I promemorian till CRS-lagstiftningen går det att utläsa att riskkapitalfonder och riskkapitalbolag (vi antar här att syftet är att inkludera samtliga relevanta enheter i bolagsstrukturen) ska anses vara finansiella institut.31 I promemorian föreslogs vidare motsvarande principer för undantagande av s.k. holdingbolag som gällde enligt FATCA-lagstiftningen vilka principer i stort sett undantog alla holdingbolag.32 Skatteverket efterfrågade då ett förtydligande kring när holdingbolag kan komma att klassificeras som finansiella institut med beaktande av sagda undantag.30 Regeringen tog intryck av synpunkterna vilket medförde att undantaget för holdingbolag fick ett tillägg som är identiskt med undantaget som medför att holdingbolag blir passiva istället för aktiva. Tillägget återfinns i sista stycket i undantagsregeln och innebär att ett holdingbolag ska anses vara ett finansiellt institut om det fungerar som eller utger sig för att vara någon form av investeringsenhet vars syfte är att förvärva eller finansiera bolag och sedan inneha andelar i dessa bolag som anläggningstillgångar för investeringsändamål.34 Det ska först poängteras att den nya begränsningen av undantagsregeln leder till att tillämpningsområdet av reglerna blir än mer extensivt på ett sätt som inte i alla avseenden bidrar till syftet med regelverken. Vidare tillkommer ytterligare praktiska tolknings- och tillämpningsproblem.

I stort sett faller de flesta holdingbolag i strukturer som exemplifieras ovan utanför undantaget och ska således klassificeras som finansiella institut istället för passiva icke-finansiella enheter (enligt tidigare lydelse). Samtliga holdingbolag som inte bedriver någon operationell verksamhet och vars enda inkomster består av ränteinkomster samt utdelningar från innehav av andelar i dotterföretag torde utgöra finansiella institut. Ett holdingbolags typiska funktion, oavsett om det bildats i en finansiell eller icke-finansiell sfär, är att fungera som en investeringsenhet vars syfte är att förvärva företag och sedan inneha andelar i dessa bolag som anläggningstillgångar för investeringsändamål. Om detta är den enda verksamhet som bedrivs av företaget kan det inte baserat på ordalydelsen undantas från att utgöra ett finansiellt institut. Det går att i ifrågasätta om det är rimligt att bestämmelserna ska ge denna effekt med hänsyn till reglernas syfte. Det framgår även av förarbetena att endast sådana holdingbolag som är aktiva icke-finansiella företag undantas från definitionen av ett finansiellt institut.35 Sådan aktivitet behöver då bestå av annat än innehav av andelar. Hur stor aktiviteten behöver vara iförhållande till investeringsverksamheten är dock oklart.

Det kan vidare diskuteras vems investeringsändamål som bestämmelsen tar sikte på och om det har någon betydelse för vems räkning investeringarna sker. Holdingbolaget är förvisso en egen person men investeringarna sker indirekt alltid för någon annans räkning. Syftet med reglerna och det faktum att ägarna av och innehavarna av skuldinstrument hos företaget anses utgöra kontoinnehavare indikerar att det är någon annans investeringsändamål än bolagets egna som avses. Detta torde innebära att klassificeringen som ett finansiellt institut kan anses rimlig då rapportering av de slutliga innehavarna (fysiska personer) är det som regelverken syftar till att åstadkomma.

Vi noterar att förändringen av undantaget medför att i stort sett inga holdingbolag (i den mening som avses i undantagsregeln) kan utgöra passiva icke-finansiella enheter. Antingen är de finansiella institut eller aktiva icke-finansiella enheter. Sista stycket i aktiva icke-finansiella enhetslistan36 (som tidigare definierade ett undantaget holdingbolag som passivt) har förlorat sin betydelse.

Frågan är emellertid i vilka fall det anses rimligt att holdingbolag i en koncern ska omfattas av regelverket endast pga. dess karaktär som investeringsverktyg när dess moderföretag inte är ett finansiellt institut. Eftersom det är andel i eget kapital som är det finansiella kontot är det aktieägaren, dvs. moderföretaget som ska rapporteras.37 När moderföretaget är ett svenskt företag föreligger således ingen rapporteringsplikt.38 Noteras ska att anmälningsskyldighet ändock föreligger samt skyldighet att registrera sig hos den Amerikanska skattemyndigheten.39 Beaktat syftet med FATCA och CRS riskerar begränsningen av undantaget utan nyansering att ge ett orimligt resultat i och med att mängder av företag åläggs registrerings- och anmälningsskyldigheter utan att ha något att rapportera.

Vidare kan noteras att investmentföretag och andra liknande bolag som fungerar som konglomerat för olika investeringar och vars huvudsyfte är att skapa avkastning från dessa investeringar sannolikt inte kan omfattas av holdingbolagsundantaget. Dessa företags verksamhet är till sin natur finansiell och operativ inblandning i dotterbolag, intressebolag och/eller andra investeringar sker normalt inte i någon högre utsträckning. De fungerar mer eller mindre som en fond för investeringar. Huruvida det är meningen att sådana företag ska omfattas är oklart. I samband med tillkomsten av reglerna framfördes kritik från några remissinstanser mot att dubbelrapportering kommer att ske avseende investeringsenheter som är noterade eftersom andelarna i enheten utgör finansiella konton som samtidigt rimligen ligger i någon depå eller på konto som omfattas av någon annans rapporteringsskyldighet.40 Regeringen ansåg dock att definitionen av finansiellt konto inte kunde avvika från vad som omfattas av CRS och DAC 2.