Lagkonflikten mellan skatteförfarandelagen och lagen om elektronisk kommunikation

3.1 EU-rättens företräde framför nationell rätt

Såväl bestämmelserna som behandlar de uppgifter som lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet, som de bestämmelser som behandlar de uppgifter som finns tillgängliga hos telefonoperatörer utan att de har lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet bygger på direktiv från EU.12

Enligt Europeiska Unionens domstols (cit. EU-domstolen) praxis har EU-rätten företräde framför nationell rätt.13 I förklaring nr 17 till Lissabonfördraget erinras om att fördragen och den rätt som antas av unionen på grundval av fördragen i enlighet med EU-domstolen praxis har företräde framför medlemsstaternas rätt på de villkor som fastställts i EU-domstolens praxis. EU-domstolen har vidare förtydligat i sin praxis att EU-rätten har företräde framför alla former av internationell rätt, inklusive nationella författningar.14 EU-rättens företräde måste enligt EU-domstolens praxis vidare anses medföra en begränsning av den nationella lagstiftningsmakten, och motstridande nationella bestämmelser får således inte tillämpas.15

I och med Sveriges anslutning till EU införlivades EU:s regler i svensk rätt enligt lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen 2 §. Enligt lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen 3 § ska även de EU-regler som antagits av EU efter Sveriges anslutning till EU fortsätta att gälla i Sverige, i den omfattning och med den verkan av de fördrag och andra instrument som anges i 4 §. Medlemskapet är vidare inskrivet i Regeringsformen (1974:152) 1 kap. 10 §. De konstitutionella följderna av medlemskapet anges dock inte i bestämmelsen. I förarbetena till bestämmelsen framhölls dock att en stor del av de bestämmelser som svenska medborgare har att följa numera har en EU-rättslig grund och att EU-rätten på dessa områden har företräde framför konkurrerande nationella bestämmelser.16

Enligt artikel 288.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt är direktiv bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat avseende det resultat som ska uppnås. Enligt artikeln överlåter direktiven till de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Medlemsstaterna behöver således inte vidta någon åtgärd för genomförande om den gällande lagstiftningen redan uppfyller kraven i ett direktiv.

3.2 Uppgifter som lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet i svensk rätt

Enligt LEK 6 kap. 16 a § i kombination med LEK 2 kap. 1 § och LEK 6 kap. 20 § 1 st. 1 och 3 pp. är telefonoperatörer skyldiga att lagra uppgifter om abonnemang och annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande som är nödvändiga för att spåra och identifiera kommunikationskällan, slutmålet för kommunikationen, datum, tidpunkt och varaktighet för kommunikationen, typ av kommunikation, kommunikationsutrustning samt lokalisering av mobil kommunikationsutrustning vid kommunikationens början och slut. Innehållet i ett elektroniskt meddelande ska dock inte sparas. De uppgifter som omfattas är enligt LEK 6 kap. 16 a § de uppgifter som genereras eller behandlas vid telefonitjänst, meddelandehantering, internetåtkomst och tillhandahållande av kapacitet för att få internetåtkomst. Även uppgifter som genereras eller behandlas vid misslyckad uppringning omfattas enligt paragrafen.

Uppgifterna ska enligt LEK 6 kap. 16 d § lagras i sex månader räknat från den dag kommunikationen avslutades och ska därefter genast utplånas. Enligt LEK 6 kap. 16 c § får de uppgifter som lagrats enligt LEK 6 kap. 16 a § behandlas endast för att lämnas ut enligt LEK 6 kap. 22 § 1 st. 2 p., RB 27 kap. 19 § eller lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Uppgifter som lagrats enligt LEK 6 kap. 16 a § får således inte lämnas ut till Skatteverket enligt LEK vid vanliga skattekontroller.

Bestämmelserna i LEK infördes, som tidigare nämnts, genom en implementering av datalagringsdirektivet. Syftet med datalagringsdirektivet var enligt artikel 1.1 att harmonisera medlemsstaternas bestämmelser om skyldighet att lagra vissa uppgifter för att på så sätt säkerställa att uppgifterna var tillgängliga för avslöjande, utredning och åtal av allvarliga brott.

Enligt artikel 4 skulle medlemsstaterna anta åtgärder för att säkerställa att uppgifter som lagrats i enlighet med datalagringsdirektivet endast gjordes tillgängliga för behöriga nationella myndigheter, i närmare angivna fall och i enlighet med nationell lagstiftning. De förfaranden som skulle följas och de villkor som skulle uppfyllas för att erhålla tillgång till lagrade uppgifter i enlighet med nödvändighets- och proportionalitetskraven skulle fastställas av varje enskild medlemsstat i den nationella lagstiftningen och följa tillämpliga bestämmelser i EU-lagstiftningen och folkrätten, särskilt Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, i enlighet med den tolkning som gjordes av Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter.

Vid implementeringen av datalagringsdirektivet framhölls att datalagringsdirektivet inte syftade till att säkerställa tillgången av uppgifterna för andra syften än för att harmonisera medlemsstaternas bestämmelser om skyldighet att lagra vissa uppgifter för att på så sätt säkerställa att uppgifterna var tillgängliga för avslöjande, utredning och åtal av allvarliga brott.17 Det framhölls vidare att det i de nya bestämmelserna därmed uttryckligen borde anges att uppgifterna fick behandlas endast för att lämnas ut till brottsbekämpande myndigheter.17 Det förtydligades att uppgifterna alltså inte fick lämnas ut till någon annan eller för något annat syfte än vad som uttryckligen stadgades i de nya bestämmelserna.17

Uppgifter som lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet får således inte lämnas ut till Skatteverket vid vanliga skattekontroller. Ett utlämnande av de uppgifter som lagrats p.g.a. datalagringsdirektivet skulle således inte bara strida mot LEK 6 kap. 16 c §, utan även mot EU-rätten.

Datalagringsdirektivet ogiltigförklarades vidare av EU-domstolen den 8 april 2014, eftersom unionslagstiftaren vid antagandet av datalagringsdirektivet ansetts överskrida de gränser som proportionalitetsprincipen uppställer mot bakgrund av artiklarna 7, 8 och 52.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (cit. rättighetsstadgan) som reglerar respekt för privatlivet och familjelivet, skydd av personuppgifter och rättigheternas räckvidd.20

I domen riktades det bl.a. kritik mot att det i datalagringsdirektivet inte föreskrivs något objektivt kriterium för att avgränsa behöriga nationella myndigheters tillgång till uppgifterna och deras senare användning för utredning, avslöjande och åtal av brott, vilka med hänsyn till det omfattande och allvarliga ingreppet i de grundläggande rättigheterna i artiklarna 7 och 8 i rättighetsstadgan kan anses tillräckligt allvarliga för att motivera ett sådant ingrepp.21

Enligt den utredning som företogs med anledning av EU-domstolens dom har de svenska reglerna dock ansetts uppfylla unionsrättens allmänna princip om krav på proportionalitet vid begränsningar av enskildas grundläggande fri- och rättigheter, trots att den svenska lagstiftningen även omfattar såväl misslyckad uppringning som lokaliseringsinformation avseende kommunikationens slut, vilket inte var ett krav enligt datalagringsdirektivet.22 Till skillnad från datalagringsdirektivet anses svensk rätt nämligen innehålla en omfattande reglering av när och hur de brottsbekämpande myndigheterna kan få tillgång till uppgifter som lagras enligt LEK 6 kap. 16 a–f §§.23

Enligt EU-domstolens praxis ska datalagringsdirektivet tolkas så att det inte hindrar en tillämpning av en nationell bestämmelse som är införd med stöd av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter, och som innebär att en internetleverantör i en civilprocess, i syfte att en viss internetabonnent eller internetanvändare ska kunna identifieras, föreläggs att ge en upphovsrättsinnehavare eller dennes rättsinnehavare information om vilken abonnent som av internetleverantören tilldelats en viss IP-adress, från vilken adress intrång påstås ha skett.24 En sådan bestämmelse omfattas nämligen inte av det materiella tillämpningsområdet för datalagringsdirektivet.24 Att en telefonoperatör som argument skulle anföra att ett utlämnande av uppgifterna inte skulle kunna ske för de uppgifter som lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet är således inte hållbart för uppgifter som inte lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet.

3.3 Uppgifter som finns tillgängliga hos telefonoperatörer utan att de lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet i svensk rätt

Enligt LEK 6 kap. 5 § i kombination med LEK 2 kap. 1 § ska telefonoperatörer utplåna eller avidentifiera lagrade eller på annat sätt behandlade trafikuppgifter när uppgifterna inte längre behövs för att överföra ett elektroniskt meddelande. Med trafikuppgift förstås enligt LEK 6 kap. 1 § uppgift som behandlas i syfte att befordra ett elektroniskt meddelande via ett elektroniskt kommunikationsnät eller för att fakturera detta meddelande. Trafikuppgifter som krävs för abonnentfakturering och betalning av avgifter för samtrafik får dock behandlas till dess att fordran är betald eller preskription inträtt och det inte längre lagligen går att göra invändningar mot faktureringen eller avgiften enligt LEK 6 kap. 6 §.

Enligt LEK 6 kap. 8 § 1 p. görs dock undantag från LEK 6 kap. 5 och 6 §§ när en myndighet eller en domstol behöver tillgång till sådana uppgifter för att lösa tvister. Undantag görs också enligt LEK 6 kap. 8 § 2 p. för elektroniska meddelanden som omfattas av beslut om hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig övervakning av elektronisk kommunikation, tekniskt bistånd med sådan avlyssning eller övervakning och inhämtning av uppgifter enligt lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. Undantag görs också i den utsträckning uppgifterna är nödvändiga för att förhindra och avslöja obehörig användning av ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst enligt LEK 6 kap. 8 § 3 p. Trafikuppgifter som inte lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet kan således ändå finnas tillgängliga hos telefonoperatörer.

Enligt LEK 6 kap. 20 § 1 st. får en telefonoperatör, som har fått del av eller tillgång till uppgifter om abonnemang, innehållet i ett elektroniskt meddelande eller annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande, inte obehörigen föra vidare eller utnyttja det han fått ta del av eller tillgång till. Med uppgifter om abonnemang förstås telefonnummer och vissa andra personuppgifter.26 Med annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande förstås vidare t.ex. mellan vilka abonnemang som ett telefonsamtal har förmedlats.26 På begäran av Skatteverket ska dock uppgifter om abonnemang enligt LEK 6 kap. 22 § 1 st. 5 p. lämnas ut, om uppgiften är av väsentlig betydelse för handläggningen av ett ärende som avser kontroll av skatt eller avgift eller rätt folkbokföringsort enligt folkbokföringslagen (1991:481). Varken Skatteverket eller någon brottsbekämpande myndighet har således rätt att ta del av någon annan information än uppgifter om abonnemang enligt LEK 6 kap. 22 §.28

Telelagen (1993:597) (cit. telelagen) omarbetades till LEK vid implementeringen av bl.a. Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (cit. datakommunikationsdirektivet).29 Syftet med datakommunikationsdirektivet är enligt artikel 1.1 att harmonisera medlemsstaternas bestämmelser för att säkerställa ett likvärdigt skydd av de grundläggande fri- och rättigheterna, i synnerhet rätten till integritet, när det gäller behandling av personuppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation.

Enligt artikel 5.1 i datakommunikationsdirektivet ska medlemsstaterna genom nationell lagstiftning säkerställa konfidentialitet vid kommunikation och därmed förbundna trafikuppgifter via allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster.

Enligt artikel 15.1 i datakommunikationsdirektivet får medlemsstaterna genom lagstiftning begränsa konfidentialiteten när en sådan begränsning i ett demokratiskt samhälle är nödvändig, lämplig och proportionell för att skydda nationell säkerhet, försvaret och allmän säkerhet samt för förebyggande, undersökning, avslöjande av och åtal för brott eller vid obehörig användning av ett elektroniskt kommunikationssystem enligt artikel 13.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter. Med nationell säkerhet avses enligt artikeln statens säkerhet. Konfidentialiteten får således inte begränsas för att driva in skatt.

LEK 6 kap. 5 § 1 st. motsvaras av telelagen 49 § 1 st. och LEK 6 kap. 8 § 2 och 3 pp. motsvaras av telelagen 50 § 1 st. 1 och 2 pp.30 Bestämmelserna i telelagen 47 § 1 st. 5 p. och telelagen 45 § 1 st. överfördes vidare nästintill oförändrade till LEK 6 kap. 22 § 1 st. 5 p. och LEK 6 kap. 20 § 1 st.31 Lagstiftningen torde således redan i stort sett ha uppfyllt kraven i datakommunikationsdirektivet vid omarbetningen av telelagen till LEK. Vid implementeringen av datakommunikationsdirektivet konstaterades det att inte någon annan än berörda användare får ta del av eller på annat sätt behandla uppgifter i ett elektroniskt meddelande som överförs i ett allmänt kommunikationsnät eller med en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst, eller trafikuppgifter som hör till detta meddelande, med undantag för vad som stadgas om behandling av trafikuppgifter enligt LEK 6 kap. 5–8 §§ och tystnadsplikt enligt LEK 6 kap. 20–23 §§.32

Inte heller kan trafikuppgifter som finns tillgängliga hos telefonoperatörerna utan att de lagrats p.g.a. implementeringen av datalagringsdirektivet således lämnas ut till Skatteverket för att driva in skatt. Ett utlämnande av trafikuppgifter till Skatteverket skulle således inte endast strida mot LEK 6 kap. 22 § 1 st. 5 p., utan även mot EU-rätten.