Avdrag för valutakursförluster – i ljuset av EU-domstolens dom i mål X AB mot Skatteverket (del I)

3.1 Inledning

För att en prövning av om nationell lagstiftning utgör ett förbjudet hinder överhuvudtaget ska aktualiseras krävs inledningsvis att fördraget är tillämpligt. Fördraget är tillämpligt om det finns ett gränsöverskridande moment som omfattas av en fördragsfrihet. Det är först efter att man har konstaterat att fördraget är tillämpligt som man har att pröva om det föreligger ett hinder.19 Om ett hinder föreligger återstår att diskutera huruvida hindret kan rättfärdigas (vilket vanligtvis görs med stöd av rule of reason-doktrinen) för att bedöma om hindret är förbjudet eller inte. Eftersom EU-domstolen i X AB mot Skatteverket drog slutsatsen att de svenska reglerna inte utgjorde ett hinder ligger fokus i det följande på denna prövning (restriktionsprövningen). Några korta kommentarer kommer dock att lämnas avseende det tredje ledet (rättfärdigandeprövningen). Detta görs i det avslutande avsnittet (avsnitt 3.4). I det avsnittet diskuteras även frågan om rättsfallet har bidragit till att klargöra den EU-skatterättsliga kartan i ett större perspektiv.

3.2 Tillämplig fördragsfrihet

Efter att Skatterättsnämndens majoritet hade konstaterat att det inte förelåg avdragsrätt för den potentiella valutakursförlusten tog nämnden ställning till vilken fördragsfrihet som var tillämplig. Nämnden följde i denna del etablerad praxis från EU-domstolen såtillvida att den konstaterade att aktuell fördragsfrihet styrs av ändamålet med den aktuella lagstiftningen. I princip innebär det att den fria rörligheten för kapital aktualiseras vid en lagstiftning som endast tillämpas på innehav i placeringssyfte, medan etableringsfriheten aktualiseras när det handlar om innehav som ger ett bestämmande inflytande i underliggande bolags verksamhet. För det fall att en nationell bestämmelse är tillämplig både på innehav som ger ett bestämmande inflytande och på innehav som innehas i placeringssyfte ska hänsyn tas till de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet.20 Den aktuella bestämmelsen (25 a kap. 5 § IL) är tillämplig på båda dessa situationer, varför bedömningen bör göras mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet. Skatterättsnämnden följde denna tågordning men drog, ur ett EU-rättsligt perspektiv, den något förhastade slutsatsen att det innehav som X AB hade i Y Ltd (45 procent) inte utgjorde ett bestämmande inflytande, varför nämnden tillämpade den fria rörligheten för kapital. Av EU-domstolens praxis följer dock att ett bestämmande inflytande kan föreligga även vid äganden om mindre än 50 procent.21 Frågan om överlappande fördragsfriheter är inte helt klar i praxis. Detta gäller i synnerhet gränsdragningen mellan den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten. Det kan nämnas att HFD i sin begäran om förhandsavgörande höll frågan om aktuell fördragsfrihet öppen och begärde att en prövning skulle göras mot såväl den fria rörligheten för kapital som etableringsfriheten. EU-domstolen konstaterade i X AB mot Skatteverket att ett bestämmande inflytande kunde föreligga i nu aktuellt mål, varför tolkningsfrågan kom att avse etableringsfriheten.22

3.3 Förekomsten av en restriktion

Frågan om det föreligger ett hinder mot någon fördragsfrihet kan i pedagogiskt hänseende brytas ner i flera steg. Vanligtvis sker en jämförelse mellan en rent intern situation och en gränsöverskridande situation. För att jämförelsen ska vara adekvat krävs att situationerna är objektivt jämförbara.23 För att ett hinder ska föreligga krävs att den gränsöverskridande situationen behandlas sämre än den rent interna. Det kan dock noteras att det i doktrin har debatterats huruvida det finns andra sätt att utföra restriktionsprövningen på än den nu beskrivna klassiska modellen. Debatten har huvudsakligen rört frågan om icke-diskriminerande restriktioner förekommer eller inte och om en restriktion kan föreligga utan att en jämförelse görs.24 Även om den diskussionen i stor utsträckning har sitt ursprung i Deutsche Shell-målet lämnas den i det följande därhän – då EU-domstolen på ett tydligt sätt följer den nyss nämnda mer klassiska modellen i X AB mot Skatteverket.

Redan av Skatterättsnämndens förhandsbesked framgår att det är en komplicerad fråga som är föremål för prövning. Nämndens majoritet ansåg att det inte förelåg ett hinder, medan tre skiljaktiga ledamöter ansåg att ett hinder förelåg. En av ledamöterna ansåg dock att hindret kunde rättfärdigas, varför han i slutänden kom till samma slut som majoriteten. Skatterättsnämndens oenighet indikerar att det råder vissa svårigheter i restriktionsprövningen mot bakgrund av Deutsche Shell, men även mot bakgrund av HFD:s tidigare avgörande, kursförlustdomen.

Skatterättsnämndens majoritet diskuterade såväl Deutsche Shell som kursförlustdomen. Nämnden kom fram till att X AB:s situation var mer lik situationen i Deutsche Shell än situationen i den svenska domen. Trots likheten förelåg inte ett hinder, eftersom man inte kunde säga att den negativa effekten av att valutakursförluster inte var avdragsgilla (pga. att kapitalvinster och kapitalförluster på näringsbetingade andelar inte beskattas enligt svensk rätt) var orsakat av det svenska skattesystemet. Majoritetens slutsats blev därför att något hinder inte förelåg. Resonemanget torde falla tillbaka på den allmänna uppfattningen att hinder endast föreligger när en stats skattesystem är upphov till problemet, medan olägenheter som uppstår på grund av att två stater parallellt tillämpar sina skattesystem normalt sett inte utgör hinder.25 Två olika uppfattningar presenterades av minoriteten. Enligt den första uppfattningen presenterades liknande resonemang som i Deutsche Shell och kursförlustdomen, varför ett hinder ansågs föreligga.26 Enligt den andra uppfattningen ansågs den svenska lagstiftningen öka den ekonomiska risken för ett bolag som hör hemma i Sverige och som önskar förvärva andelar i ett bolag i en annan medlemsstat när en annan valuta än den ursprungliga används, varför den svenska lagstiftningen ansågs utgöra ett hinder. Stöd för denna slutsats hämtades dock inte från Deutsche Shell vilket förefaller anmärkningsvärt, utan från rättsfallet Accor.27

HFD tog i sin begäran om förhandsavgörande inte ställning i frågan utan menade att EU-rätten var oklar, eftersom omständigheterna i Deutsche Shell-målet inte var jämförbara med de i X AB mot Skatteverket. Det var primärt omständigheten att de svenska reglerna helt undantar egendom av visst slag från beskattning jämfört med situationen i Deutsche Shell där egendomen normalt sett var skattepliktig men i det specifika fallet var undantagen från beskattning till följd av ett skatteavtal som föranledde att HFD inte ansåg resonemangen från målet direkt tillämpliga. Mot bakgrund av det oklara rättsläget ställde HFD följande fråga till EU-domstolen:

Utgör artikel 49 FEUF och artikel 63 FEUF hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken hemvisstaten inte medger avdrag för en valutakursförlust som är integrerad i en kapitalförlust på en näringsbetingad andel i ett bolag som har hemvist i en annan medlemsstat, när hemviststaten tillämpar ett system där kapitalvinster och kapitalförluster på sådana andelar inte beaktas vid beräkningen av beskattningsunderlaget?

EU-domstolen tog sin utgångspunkt i att kapitalvinster som uppkommer vid avyttring av näringsbetingade andelar inte är skattepliktiga och att detta gäller oavsett om andelarna avser ett bolag med hemvist i Sverige eller utomlands. På motsvarande sätt medges inte avdrag för kapitalförluster. Mot bakgrund av integrationsprincipen (vilken dock inte uttryckligen nämns av EU-domstolen) kan valutakursförluster som orsakar en kapitalförlust inte dras av. Detta gäller oberoende av om andelarna avser ett bolag med hemvist i Sverige eller utomlands och oavsett om andelarna i det ägda bolaget har getts ut i svenska kronor eller i utländsk valuta.28 Därefter konstaterade domstolen att investeringar i näringsbetingade andelar som sker i en annan medlemsstat än Sverige inte behandlas mindre förmånligt än likartade investeringar som sker i Sverige, beträffande möjligheten att dra av valutakursförluster.29

Redan här kan man mot bakgrund av den klassiska restriktionsprövningen30 där en prövning av om jämförbara situationer föreligger och om ett missgynnande av den gränsöverskridande situationen sker, dra slutsatsen att något hinder inte förligger. Domstolen kompletterade dock det nyss sagda med ytterligare några intressanta uttalanden. EU-domstolen uttalade att även om avsaknaden av avdragsrätt för valutakursförluster skulle kunna missgynna ett bolag som har investerat i näringsbetingade andelar utomlands så följer det av medlemsstaternas beskattningsrätt att de inte måste anpassa sina egna skattesystem till de olika skattesystemen i övriga medlemsstater för att säkerställa att ett bolag som har valt att etablera sig utomlands beskattas på samma sätt som ett bolag som har valt att etablera sig i Sverige. En sådan etablering kan – beroende på omständigheterna – vara mer eller mindre fördelaktig eller ofördelaktig för ett sådant bolag.31 Detta uttalande går att koppla till domstolens tidigare praxis på så sätt att hinder normalt sett anses föreligga utifrån en stats lagstiftning.32 Uttalandet kan tolkas som att domstolen ser valutakursförlusten som ett resultat av två länders lagstiftningar (olika valutor) och därför inte utgör ett hinder.33 Därefter tillägger EU-domstolen att medlemsstaterna inte är skyldiga att anpassa sina egna skattesystem i syfte ett beakta eventuella valutakursrisker på grund av att flera valutor består inom unionen eller på grund av att det finns nationella lagstiftningar vilka tillåter att ett bolags kapital anges i ett tredje lands valuta.34 Intressant att notera är även att domstolen inte begränsar sitt uttalande till valutor inom unionen utan även till tredje lands valuta. I målet hade Y Ltd. valt amerikanska dollar som redovisningsvaluta, vilket även var den valuta som andelarna i bolaget var utställda i. Det kan också noteras att domstolen inte enbart talar om valutakursförluster utan använder begreppet valutakursrisker (exchange risk), vilket torde avse såväl förluster som vinster.

EU-domstolen är relativt tydlig i sitt resonemang i målet, men trots det framstår det som svårt att se hur den kunde komma fram till att det var acceptabelt att inte beakta en valutakursförlust i nu aktuellt mål medan så inte var fallet i Deutsche Shell. Kan domen tolkas som att Deutsche Shell är överspelad? För att besvara denna fråga kan det inledningsvis noteras att domen i X AB mot Skatteverket inte meddelades av stor avdelning, vilket kan tolkas som att någon ändring av praxis inte är avsedd. Intressant nog förhåller sig EU-domstolen till Deutsche Shell-målet i domen och menar att slutsatsen att något hinder i nu aktuellt mål inte föreligger inte påverkas av Deutsche Shell-målet. Förklaringen ligger, som jag förstår det, i att när det gällde de tyska reglerna som var föremål för prövning i Deutsche Shell så var huvudregeln att valutakursvinster beskattades och valutakursförluster var avdragsgilla, såvida inte annat föreskrevs i skatteavtal. I den situation som var aktuell i Deutsche Shells fall tilldelade skatteavtalet Italien beskattningsrätten till det fasta driftställets inkomster, varför huvudregeln inte var tillämplig.35 I nu aktuellt mål beaktades däremot, som huvudregel, varken valutakursvinster eller valutakursförluster varför det vore att dra etableringsfriheten för långt att tvinga en medlemsstat att ändra sin skattelagstiftning på så sätt att dessa måste beaktas.36 Fastän EU-domstolen försöker distansera nu aktuell situation från situationen i Deutsche Shell är det ofrånkomligt att det finns likheter och att det även fortsättningsvis är lite svårt att förena de generella uttalandena i Deutsche Shell på vilka domstolen synes fälla avgörandet att det förelåg ett hinder med domstolens resonemang i X AB mot Skatteverket. Punkt 30 i mål Deutsche Shell löd:

Som generaladvokaten påpekade i punkterna 43 och 44 i sitt förslag till avgörande ökar den skattelagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen den ekonomiska risken för ett bolag med hemvist i en medlemsstat som önskar bilda en enhet i en annan medlemsstat, när en annan valuta än den ursprungsstaten används. I en sådan situation måste den huvudsakliga etableringen hantera inte bara de sedvanliga risker som är förenade med bildandet av en sådan enhet, utan även stå en ytterligare risk av skattemässig natur när den tillhandahåller enheten insatskapital.

Denna ytterligare risk av skattemässig natur torde avse valutakursrisker. Motsvarande risker fanns naturligvis även i X AB:s fall. Förklaringen torde ligga i uttalandet i punkt 38 i X AB mot Skatteverket, där domstolen uttalar; ”Domstolen drog emellertid dessa slutsatser [i Deutsche Shell] i ett rättsligt sammanhang som skiljer sig från det som följer av tillämpning av den nationella lagstiftning som är aktuell i det nu aktuella nationella målet.” Det rättsliga sammanhanget som åsyftas är att valutakursvinster och valutakursförluster enligt huvudregeln beskattades i tysk rätt medan så inte var fallet i svensk rätt. Av detta torde slutsatsen kunna dras att Deutsche Shell-målet inte är överspelat. Ytterligare en lärdom, som tål att upprepas, är att det är vanskligt att dra allt för generella slutsatser vid en tolkning av EU-domstolens domar då den underliggande nationella rätten vanligtvis har en avgörande betydelse.

3.4 Några avslutande kommentarer om domens betydelse i ett EU-rättsligt perspektiv

Syftet med detta avsnitt är knyta samman avsnitt 2 och 3 i denna artikel och sammanfatta några av de slutsatser som dragits. Därutöver diskuteras huruvida rättsläget rörande EU-skatterätten i allmänhet och valutakursförluster i synnerhet har blivit klarare genom EU-domstolens dom i målet X AB mot Skatteverket. Här kan vi inleda med att blicka tillbaka på de frågor som tidigare har diskuterats i doktrin (se avsnitt 2 ovan). Frågan huruvida X AB lidit en verklig förlust eller inte har inte berörts eller klarlagts ytterligare genom EU-domstolens dom. Domstolen berör inte frågan i domen, men av bland annat Deutsche Shell följer att det är upp till den hänskjutande domstolen att ta ställning till denna typ av frågor.37 Den andra frågan som tidigare har diskuterats är vilken fördragsfrihet som är aktuell i X AB:s fall. Detta är en klassisk fråga och svaret på den kan nog, bland annat mot bakgrund av Skatterättsnämndens besked, sägas ha bidragit till att etablerad praxis rörande omfattningen av etableringsfriheten har blivit lite tydligare. För att ett bestämmande inflytande ska föreligga krävs inte nödvändigtvis att innehavet överstiger 50 procent, utan även lägre innehav kan medföra att ett bestämmande inflytande föreligger.

Den tredje frågan handlar om likheterna och skillnaderna mellan Deutsche Shell och X AB mot Skatteverket. Denna fråga kan kopplas till de två frågor som debatterades flitigt efter mål Deutsche Shell, dvs. frågan hur en restriktionsprövning görs och frågan om valutakursförluster alltid är avdragsgilla (jfr principen ’always-somewhere’). När det gäller den första av dessa frågor har EU-domstolen i domen följt den klassiska modellen för att pröva huruvida en restriktion föreligger eller inte. Detta styrker slutsatsen att Deutsche Shell-målet i denna del (om man tolkar målet som att någon jämförelse inte gjordes, dvs. att det handlade om en icke-diskriminerande restriktion) är ett relativt speciellt fall och bör klassas som ett undantagsfall.38 Frågan om principen ’always-somewhere’ gäller för valutakursförluster får mot bakgrund av domen besvaras nekande.39 Svaret på den övergripande frågan om målet X AB mot Skatteverket har bidragit till ett klarare rättsläge får således i viss mån besvaras jakande.

En annan intressant reflektion rörande EU-domstolens praxis från senare tid, vilken också går att identifiera i X AB mot Skatteverket, är att EU-domstolen i flera fall har börjat studera en medlemsstats skattesystem – i dess helhet – vid bedömningen av om en restriktion föreligger eller inte. I rättsfallet kom detta till uttryck genom att symmetrin mellan beskattning av vinster och förluster beaktades. Annorlunda uttryckt om ett företag omfattas av reglerna för näringsbetingade andelar och de fördelaktiga skatteeffekter detta kan ge så följer att företaget även får acceptera de nackdelar som följer av ett sådant system. I rättsfallet Hirvonen,40 prövades bruttometoden i SINK-lagen. Något förenklat kan man säga att EU-domstolen såg till helheten även i detta fall, på så sätt att domstolen konstaterade att eftersom den skattskyldige hade en möjlighet att välja att bli beskattad enligt inkomstskattelagen (och då medges avdrag) istället för enligt SINK så förelåg inte något hinder mot den fria rörligheten för unionsmedborgare vid tillämpningen av bruttometoden.41

I X AB mot Skatteverket ansågs något hinder inte föreligga. Det är först om ett hinder föreligger som det blir aktuellt att diskutera frågan om rättfärdigande. Här vill jag dock bara kort notera, att även om domstolen hade följt den restriktionsprövningsmodell som den gjorde i Deutsche Shell, och således kommit fram till att ett hinder förelåg, så skulle den mot bakgrund av senare tids praxis och de symmetriargument som numera synes användas ha kunnat komma fram till att hindret möjligtvis skulle kunna ha rättfärdigats. Resonemanget skulle bygga på att varken valutakursförluster eller valutakursvinster beaktas i det svenska systemet.42 Det kan dock noteras att liknande argument användes av EU-domstolen i restriktionsprövningen i syfte att distansera sig från domen i Deutsche Shell. Domstolen betonade, i nu aktuellt mål, att det vore asymmetriskt att tvinga Sverige att beakta förluster som orsakats av transaktioner vilkas resultat om de lett till vinst inte skulle ha beskattats.

Avslutningsvis vill jag nämna att – trots att jag finner EU-domstolens dom i X AB mot Skatteverket som svår att särskilja från de generella uttalanden som domstolen gjorde i Deutsche Shell – jag uppfattar domen som korrekt och rimlig mot bakgrund av annan praxis på området.

Docent Katia Cejie är lektor i finansrätt vid Juridiska fakulteten, Uppsala universitet och är knuten till Stiftelsen Centrum för Skatterätt.