Ingrid Melbi och Roger Persson Österman träffade Ingela Willfors över en lunch den 10 februari för att samtala om BEPS-projektet i OECD.
Ingela är departementsråd på finansdepartementet och hon har huvudansvar för det svenska BEPS-arbetet. Ingela har arbetat i över 20 år med internationell skatterätt. Hon är knappast ensam; det är ett stort antal personer i finansdepartementet och Skatteverket som arbetar med BEPS eller med BEPS-relaterade frågor. Även om det är svårt att uppskatta hur mycket tid som läggs på arbetet, kan det konstateras att det handlar om stora resurser som läggs på BEPS. Den enhet på departementet som har till huvuduppgift att förhandla skatteavtal är till exempel till stora delar uppslukad av BEPS.
Är det då en vettig resursanvändning? Ingelas svar är helt klart ja men kanske mer beroende på att vi är tvungna att bevaka att åtgärderna inte blir alltför långtgående än att Sverige kommer att vinna mycket på vad som kommer ut ur projektet. Sverige och svenska företag kan faktiskt bli förlorare. Arbetet inom BEPS kan leda till att fokus skiftas från det starka upplevda behovet av att förhindra base erosion till att handla om att åstadkomma en ny internationell fördelning av skattebasen. Det kan således inte uteslutas att Sverige kan komma att bli tvunget att efterge skattebas till andra stater.
Ingela menar att Sverige sannolikt skulle behöva arbeta ännu mer med BEPS, men att det faktum att vi är ett litet land gör att vi kan ha svårt att släppas in i de riktiga beslutsrummen. Sverige har heller inte någon representant i Bureau Plus som kommit att få en mycket betydelsefull roll i projektet. Bureau Plus ligger direkt under Committee for Fiscal Affaires (”CFA”) och har till uppgift att förbereda möten i CFA, vilket också innebär att byrån i praktiken tar vid efter att BEPS-arbetet i arbetsgrupperna (”working parties – WP”) slutförts. Det kan rent av vara så att makten vad gäller hur slutarbetet med BEPS kommer att se ut hamnar i Bureau Plus som då ska lösa upp eventuella diplomatiska knutar. Samtidigt är det viktigt att inse att OECD i grunden är en konsensusorganisation. Detta förhållande kan säkert komma att spela större roll i slutfasen av arbetet. Det är därför mycket viktigt att samarbeta med andra länder och att ha goda relationer med sekretariatet. En för Sverige positiv sak är att samsynen med USA i vissa av de viktiga frågorna är relativt stor.
Projektet och arbetet med detsamma är också intressant mot bakgrund av att det är fråga om en beställning från G20. Alla länder i G20 är inte med i OECD, och alla medlemmar i OECD är inte med i G20. Det har skapat en mycket komplex organisatorisk struktur. ”Beställaren” har sannolikt sista ordet, men beställaren har också velat få in sina önskningar så tidigt som möjligt. Därför sitter representanter från G20-länder, som inte är medlemmar i OECD, med i CFA och i Bureau Plus.
Ett arbete som Ingela tycker nu måste prioriteras är samspelet och koordineringen av förslagen på åtgärder som flödat fram ur alla WP. Ingela ser de olika förslagen som ”stuprör” som måste sättas ihop med en parallell hängränna. Med väldig fart har många olika typer på ”motåtgärder” mot oönskade beteenden tagits fram. Alla förslag kan knappast genomföras simultant, i vart fall måste vissa förslag sannolikt anpassas till hur andra förslag slutligen realiseras. Som exempel tar Ingela upp transfer pricing (TP); den är en nyckel till många andra sakfrågor. Mer effektiv TP kan minska behovet av andra åtgärder. Någon måste således ta kommandot och anpassa förslagen till varandra samt prioritera några förslag före andra.
Det är sannerligen inget lätt arbete, det handlar om tusentals sidor producerad text som måste genomlysas på mycket kort tid. Det kan vara fråga om att få en 50 sidors PM med mycket komplicerad text som skall kommenteras på några få dagar. Vår kommentar är att tempot är beundransvärt men varje jurist som jobbat med lagstiftningsfrågor vet att kvalitet kan kräva tid.
Av stor vikt är arbetet med att säkerställa att oönskade konsekvenser inte uppstår, till exempel dubbelbeskattning. Arbetet med tvistelösning bör till exempel prioriteras. Det är något Sverige vill lyfta fram. Ingela är dock inte helt optimistisk när det gäller möjligheten att se till att projektet inte får negativa effekter på företagen. Mycket av arbetet har en stor fiskal prägel.
TP är en bra illustration på den fiskala prägeln. Arbetet i WP med TP har bedrivits av synnerligen kunniga experter ofta hämtade från skatteförvaltningarna i de olika länderna. Omvälvande förslag utarbetas i form av mycket komplicerade och teoretiska texter. Exempel inarbetas i texten, som i vissa fall förefaller hämtade från förlorade TP-processer i nationalstatens domstolsväsende. Ingela är tydlig med sin uppfattning att alla förlorade TP-processer inte behöver bottna i felaktiga normer, det kan vara så att kunniga och förnuftiga domares arbetsinsatser kan spegla ett rimligt förhållningssätt. Ingela upplever att TP-förslagen brister vad gäller konsekvensanalyser beroende på den korta tid som står till buds: hur ska förslagen fungera i den praktiska tillämpningen och vad blir effekterna av denna tillämpning.
Svenskt näringsliv har kritiserat delar av BEPS-arbetet. Ingela tycker att viss kritik är berättigad, samtidigt vill hon framhålla att många förslag i tidigare versioner varit betydligt sämre och att till exempel Sverige inte utan framgång kunnat påverka förslagen. Ingela ser det som ytterst viktigt att få input från företagen, hon har själv tagit initiativ till en referensgrupp med representanter från Svenskt Näringsliv, Bankföreningen, Svensk försäkring och Finansbolagens förening samt en TP-grupp med representanter från storföretagen i Sverige.
Ingela framhåller att det juridiskt-tekniskt finns mängder med spännande och intressanta frågor. Komplexiteten är stor både i form av hierarkiska nivåer som i vilken form implementering ska ske. Vissa förslag, TP till exempel, kan komma att påverka snabbt och direkt genom att OECDs transfer pricing guidelines kan anses få direkt verkan när det gäller hur armslängdsregeln i avtalen skall tolkas och tillämpas. Svenska HFD har angivit att guidelines har rättskällestatus. Andra förslag kräver implementering såsom CFC-regler, ränteavdragsbegränsningar samt behandling av hybrider. Det är bland annat dessa förslag som Ingela tycker måste analyseras ur ett koherensperspektiv: att bara införa skärpningar på en mängd områden utan att ha överblick är inte lämpligt.
Innovativt är tanken om det ”multilaterala instrumentet” som skall råda bot på problemet att det i praktiken är omöjligt att omförhandla tusentals gällande dubbelbeskattningsavtal. Genom att ansluta sig till detta avtal kommer detta gälla i stället för de enskilda avtal – eller i vart fall delar av det – som landet ifråga tidigare förhandlat fram.
En fundering efter samtalet med Ingela är om juristsamhället är moget för en sådan innovation som helt rubbar tankesättet inom dubbelbeskattningsavtalsrätten: att avtalet framförhandlas mellan två parter som önskar få ihop sina respektive skattesystem på ett för båda rimligt sätt.
Ingrid Melbi är skattejurist vid PwC och Roger Persson Österman är professor i skatterätt vid Stockholms universitet.