Definitionen av investeringsfonder ur ett mervärdesskatterättsligt perspektiv

1.1 Utgångspunkt

Bestämmelsen om undantaget från mervärdesskatt framgår i artikel 135.1 (g) i mervärdesskattedirektivet, som undantar skatteplikten för ”förvaltning av särskilda investeringsfonder såsom dessa definieras av medlemsstaterna.” I Sverige har bestämmelsen kommit till uttryck genom 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML, som undantar skatteplikt för ”förvaltning av värdepappersfonder enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder och specialfonder enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder.”

En otydlighet som framträder är huruvida både förvaltningsbegreppet och investeringsfonder ska definieras av medlemsstaterna (nedan MS). I mål C-169/04 Abbey national klargör Europeiska unionens domstol (nedan EUD) till stor del vilka förvaltningstjänster som i sig omfattas av undantaget. Därmed återstår antagandet att bestämmelsen ger Sverige, och övriga MS, en frihet att själva definiera vilka investeringsfonder som omfattas av undantaget. Dock så visar nedanstående praxis, både från EUD och svensk domstol, att definitionsfriheten inte är definitiv.

VAT and Duties Tribunal i London har påpekat att omfattningen i lagrummet är otydlig, samt att det i praxis hos de olika MS inte föreligger en samstämmighet i tolkningen av lagrummet.1 Problematiken har bekräftats genom att EU-kommissionen har presenterat förslag till ändring av lagrummets lydelse. Kommissionen uttrycker att ”[d]et stigande antalet rättsliga tvister mellan medlemsstaternas skattemyndigheter och ekonomiska aktörer har redan medfört avsevärt ökade administrativa utgifter för dessa skattemyndigheter och till viss del skapat budgetmässig osäkerhet.”2 Dock har de förslagna ändringarna ännu inte lett till unionsintern lagstiftning, varför ekonomiska aktörer och skattemyndigheter tvingas anpassa sig efter de ökade administrativa kostnaderna och den osäkerhet som bestämmelsen medför.

I det följande kommer definitionen av investeringsfonder belysas för att utreda vilken frihet MS egentligen har att bestämma vilka fonder som ska omfattas av undantaget.

1.2 UCITS-direktivet

UCITS-direktivet3 avser att ge ett samordnat regelverk för verksamheten hos fondföretag vilka är inbegripna i kollektiva investeringar i form av överlåtbara värdepapper.4 Artikel 1.2 i UCITS-direktivet har visat sig utgöra en väsentlig utgångspunkt för definitionen av fondföretag, som EUD använt vid tolkning av mervärdesskattedirektivet.

I artikel 1.2 definieras ett fondföretag som ett ”[...] företag

a) som har till enda syfte att företa kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper och/eller i andra likvida finansiella tillgångar som avses i artikel 50.1 med kapital från allmänheten och som tillämpar principen om riskspridning, och

b) vars andelar på begäran av innehavarna återköps eller inlöses, direkt eller indirekt, med medel ur företagets tillgångar [...].”

Det är viktigt att hålla i minnet att UCITS-direktivet inte är något mervärdesskattedirektiv, utan ett direktiv som avser att reglera fondföretagsbestämmelser. Exempelvis kan nämnas att UCITS-direktivet inte omfattar slutna fonder, likväl kan mervärdesskattedirektivets syfte ändå omfatta den typen av fonder.5

1.3 Lagen om värdepappersfonder och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder

Enligt lagen (2004:46) om värdepappersfonder (nedan LVF) definieras en värdepappersfond som ”[...] en fond vars andelar kan lösas in på begäran av andelsägare och som består av finansiella tillgångar, om den bildats genom kapitaltillskott från allmänheten och ägs av dem som skjutit till kapital [...]”.6

En specialfond är en sorts investeringsfond, vilken förvaltas enligt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder (nedan AIF). Investerarna i en specialfond kan antingen vara en avgränsad personkrets eller allmänheten.7 I lagens 1 kap. 2 § 1 p. framgår att:

”Med alternativ investeringsfond avses ett företag som har bildats för kollektiva investeringar och som

1. tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare, [...]”

Värdepappersfonder eller specialfonder är inga rättssubjekt, vilket medför att fonden inte kan ikläda sig skyldigheter eller förvärva rättigheter. Det är ett fondbolag som handlar i eget namn vid förvaltningen av fonden.8 Varje fond har ett förvaringsinstitut, vilket är en bank eller annat kreditinstitut, som ska verka oberoende av fondbolaget.

Uttrycket värdepappersfonder och specialfonder har tillförts genom proposition 2012/13:155 och trädde ikraft 22 juli 2013. Tidigare lydelse av lagrummet omfattade ”förvaltning av investeringsfonder enligt lagen (2004:46) om investeringsfonder [nedan LIF].” I nedanstående diskussion används LIF synonymt med LFV och AIF. Redan 1992 infördes bestämmelsen om att förvaltning av en investeringsfond var undantaget skatteplikt.9 I förarbetena10 gavs ingen förklaring till innebörden av bestämmelsen. I proposition 2002/03:150 uttrycks att det inte avsågs föreligga någon skillnad mellan en nationell värdepappersfond och en fond som definieras i UCITS-direktivet.11

2.1 C-363/05 JP Morgan

I Förenade kungarikets lagstiftning undantogs fondförvaltning från skatteplikt då förvaltningen avsåg en auktoriserad investeringsfond (nedan kallad AUT12) som är utformade efter en trustlagstiftning eller ett investeringsbolag (nedan kallad OEIC13) som bygger på en bolagsrättslig grund. Båda dessa är så kallade öppna fonder med ett rörligt aktiekapital, där antalet aktier eller fondandelar varierar beroende på gjorda investeringar. Både AUT:er och OEIC:er är skyldiga att anlita en extern förvaltare samt att köpa tillbaka de andelar som en investerare vill sälja. ITC:er14 är ett kollektivt investeringsbolag men är en sluten fond formad som ett aktiebolag med ett fast aktiekapital och noterade vid fondbörsen. ITC:er har en styrelse som tillser förvaltningen, dock är det vanligaste förfarandet att även ITC:er överlåter förvaltningen till en extern fondförvaltare. Då en investerare vill sälja sina andelar i ett ITC-bolag så köper inte ITC-bolaget tillbaka andelarna, utan han får istället sälja dem över en fondbörs, där priset motsvaras av utbud och efterfrågan.15 ITC:er omfattades inte av undantaget och var således skyldiga att erlägga mervärdesskatt för de förvärvade förvaltningstjänsterna.16

EUD förklarade att det förelåg fast rättspraxis som stadgade att undantagen, från skatteplikt i sig själva utgörs av ”[...] självständiga gemenskapsrättsliga begrepp som måste ges en gemenskapsrättslig definition [...]”. Detta är nödvändigt för att undvika att mervärdesskattesystemet tillämpas på olika sätt mellan medlemsstaterna. MS har själva fått i uppdrag att definiera vissa begrepp kopplat till undantagen men måste samtidigt följa de definitioner som fastställts av gemenskapslagstiftaren. MS får inte ge en egen nationell definition som förvränger syftet eller motverka EU-rättsliga principer i mervärdesskattedirektivet.17

Det går inte att uttolka att unionslagstiftarens avsikt med undantaget var att ge MS möjlighet att särbehandla investeringsfonder beroende på deras operativa form.18 EUD konstaterade att lagrummet inte ger någon definition av investeringsfonder, men att undantaget avser företag för kollektiva investeringar oavsett om de bildats i form av en trust, på kontraktsrättslig- eller bolagsrättslig grund.19 Det föreligger inte någon relevant skillnad mellan fonder med fast eller rörligt aktiekapital som skulle motivera att de behandlades olika.20

Förhållandet att fonder med fast aktiekapital (ITC:er) inte är skyldiga att anlita en extern förvaltare saknar betydelse då ett ITC-bolag väljer en extern förvaltare. Då en sluten fond med fast aktiekapital anlitar ”[...] en extern förvaltare befinner den sig objektivt sett i samma situation som en öppen fond [...]”.21

Domstolen klargör att det inte är tillräckligt att en fond täcks av en MS egna definition av särskilda investeringsfonder för att den ska vara undantagen skatteplikt.22 Det är här viktigt att notera att begreppet särskilda investeringsfonder måste vara utgångspunkten när MS utövar sin definitionsfrihet av lagrummets omfattning och att de beaktar hur unionslagstiftaren har använt begreppet. I och med att det i direktivet uttryckligen står att särskilda investeringsfonder ska undantas beskattning så kan inte MS välja ut vilka investeringsfonder som omfattas och vilka som inte omfattas, detta skulle motverka betydelsen av själva begreppet. MS har endast behörighet att i nationell lag definiera vilka fonder som motsvarar begreppet särskilda investeringsfonder men detta måste göras med beaktande av direktivets syfte och principen om skatteneutralitet.23

Enligt UCITS-direktivet anses inte ITC:er som en fond som gör det möjligt för kollektiva investeringar. ITC:er likt AUT:er och OEIC:er möjliggör för investeringar i värdepapper via ”[...] företag för kollektiva investeringar, vilket gör det möjligt för privata investerare att investera i stora värdepappersportföljer och på så sätt minska aktiemarknadsrisken.” ITC:er liknar AUT:er och OEIC:er, samt att de omfattas av mervärdeskattedirektivets syfte. Då man även beaktar skatteneutralitetsprincipen så vore det felaktigt att inte undanta en fond med fast aktiekapital (ITC) från skatteplikt.24 ITC:er kan således motsvara en sådan investeringsfond som omfattas av undantaget för mervärdesskatt.25

EUD sluter sig till att lagrummet ”[...] skall tolkas så, att medlemsstaterna förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning när de fastställer vilka fonder i den egna medlemsstaten som omfattas av begreppet ”särskilda investeringsfonder” med avseende på tillämpningen av det undantag från skatteplikten som föreskrivs i denna bestämmelse. Icke desto mindre är medlemsstaterna vid utövandet av denna behörighet skyldiga att iaktta det syfte som eftersträvas med nämnda bestämmelse, nämligen att underlätta för investerare att placera pengar i värdepapper via investeringsföretag, samtidigt som principen om skatteneutralitet skall säkerställas såvitt avser uttag av mervärdesskatt på förvaltning av särskilda investeringsfonder som konkurrerar med andra särskilda investeringsfonder, som till exempel fonder som omfattas av tillämpningsområdet för [...]” UCITS-direktivet.26

EUD fastslår att bestämmelsen har direkt effekt, vilket innebär att en skattskyldig har rätt att vid nationell domstol åberopa lagrummet till stöd för sitt yrkande.27 Detta grundas på att innehållet i lagrummet är tillräckligt precist och ovillkorligt.28 Att MS själva har möjlighet att definiera innebörden av särskilda investeringsfonder kan inte medföra någon ändring i fråga om direkt effekt, då en MS skapat bestämmelser som inte harmoniserar med direktivet.29

2.2 C-424/11 Wheels

Ett bolag förvaltade en pensionsfond, vilken byggde på tillgångarna från en arbetsgivares tjänstepensionsplan. Arbetsgivaren var enligt lag skyldig att upprätta en sådan tjänstepensionsplan. Förvaltningstjänsterna avseende pensionsfonden var delegerade till ett tredje bolag. Frågan som EUD kom att pröva var huruvida en pensionsfond omfattades av begreppet särskild investeringsfond i den mening som avses i undantaget.30

EUD avsåg att fastställa om en pensionsfond är identisk eller går att jämföras med en särskild investeringsfond som avses i undantaget för mervärdesskatt. EUD påpekar att de fonder som enligt UCITS-direktivet betraktas som fondföretag anses även motsvara en investeringsfond enligt mervärdesskatedirektivet. I artikel 1.2 i UCITS-direktivet uttrycks att ett fondföretag är ett företag som ”[...] har till enda syfte att företa kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper med kapital från allmänheten, vilket är i överensstämmelse med det mål som eftersträvas genom undantaget [...]”.31 ”Vidare ska även sådana fonder anses utgöra särskilda investeringsfonder som, utan att vara företag för kollektiva investeringar i den mening som avses i fondföretagsdirektivet, har likadana egenskaper som de sistnämnda och således utför samma transaktioner, eller åtminstone har så liknande drag att de kan anses konkurrera med dessa [...]”.32

EUD konstaterade att en pensionsfond som består av tillgångarna från en tjänstepensionsplan inte utgör en sådan fond för kollektiva investeringar som definieras i UCITS-direktivet. En sådan fond är inte tillgänglig för allmänheten, utan är endast avsedd för företagets anställda. En pensionsfond är således inte identisk eller kan anses konkurrera med en investeringsfond som avses med undantaget i artikel 135.1 (g) mervärdesskattedirektivet.33

En väsentlig faktor som skiljer fonderna åt är hur investerarna eller de anställda själva betraktar fonden. Det föreligger en skillnad i risktagande avseende förvaltningen mellan den som är ansluten till en tjänstepensionsplan och den som privat investerar i en investeringsfond. Den avkastning eller pension som den anställde utfår från tjänstepensionsplanen är inte beroende av värdet på pensionsfondens tillgångar, utan baseras på anställningstid och lönebelopp. Den avkastning som en privat investerare kan förvänta sig är däremot helt beroende av investeringsfondens utveckling. Ytterligare skillnader mellan de olika fonderna framkommer då man ser utifrån arbetsgivarens perspektiv. Arbetsgivarens situation kan inte jämföras med den privata investeraren. Arbetsgivaren är enligt lag skyldig att göra avsättningarna till tjänstepensionsplanen vilket en privat investerare inte är.34 Således omfattas inte en pensionsfond, vilken utgörs av tillgångarna i en tjänstepensionsplan, av begreppet investeringsfond och dess förvaltning är därför inte undantagen mervärdesskatt.

3.1 RÅ 2010 not. 42

Målet ifråga var först föremål för ett förhandsbesked35 hos SRN vilket överklagades till Regeringsrätten som fastställde SRN:s förhandsbesked.

Bolag Z ingick i en företagsgrupp X där bolaget Y var moderbolag. Företagsgruppen X förvaltar nordiska fonder och engagerar sig i ”private equity”-investeringar. Bolag Z, Y och ett antal specifika investerare har tillsammans bildat ett kommanditbolag (nedan KB). I KB är Z komplementär och de övriga är kommanditdelägare. I kommanditbolagsavtalet anges att KB ska avvecklas efter tio år och att ytterligare delägare kan tillkomma. Det anges att KB ska vara verksamt inom området private equity med syfte att skapa kapitaltillväxt och realisera kapitalvinster.

Enligt kommanditbolagsavtalet ska bolaget Z vara ansvarigt för drift, administration och förvaltning av KB. För dessa tjänster som KB förvärvar ska en ersättning utbetalas. Andra utländska bolag som även de ingår i X gruppen kan komma att tillhandahålla Z tjänster som behövs för att fullgöra förvaltningsfunktionerna.

SRN hade att ta ställning till två frågor:

”1. Anses bolagets tillhandahållande av en förvaltningstjänst till KB utgöra en sådan tjänst bestående i förvaltning av en särskild investeringsfond vilken undantas från mervärdesskatt enligt 3 kap. 9 § ML?

2. Anses bolaget förvärva en sådan tjänst avseende förvaltning av en särskild investeringsfond från utländska näringsidkare som undantas från mervärdesskatteplikt enligt 3 kap. 9 § ML?”

KB uppfyller exempelvis inte de villkor om risknivå, placeringsbestämmelser och tillsyn av Finansinspektionen för att betraktas som en värdepappersfond, specialfond eller investeringsfond enlig LIF. KB:s huvudsakliga syfte är att generera kapitaltillväxt och kapitalvinster. Till skillnad från omständigheterna i mål C-363/05 JP Morgan så kan syftet med KB:s verksamhet inte ”[...] anses vara att bereda privata investerare möjlighet att investera i stora värdepappersportföljer och på så sätt minska aktiemarknadsrisken.”

En investerare som placerat kapital i KB har inte samma möjlighet, som vid investeringar i vanliga fonder, att ta sig ur investeringen på grund av att kapitalet är bundet i tio år. En fond uppbyggd som ett KB är inte öppen för allmänheten. Med hänsyn till de olikheter, mellan KB och ett företag som regleras av LIF, som presenterats så kan inte heller skatteneutralitetsprincipen rättfärdiga att KB:s förvaltningskostnader ska vara undantagna mervärdesskatt. SRN beslutar således att KB inte kan anses vara en fond vars förvaltning är undantagen mervärdesskatt enligt artikel 135.1 (g) i mervärdesskattedirektivet.

3.2 Skatteverkets ställningstagande, Vissa frågor med anledning av EG-domstolens dom i mål C-363/05 JP Morgan

Efter det att EUD avgjorde mål C-363/05 JP Morgan kom Skatteverket ut med ett tillägg till deras tidigare ställningstagande36 avseende undantaget för förvaltning av investeringsfonder, enligt 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML.37

Skatteverket konstaterar att det svenska undantaget för mervärdesskatt på förvaltningen av investeringsfonder i 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML inte har samma tillämpningsområde vilket avses i direktivet. Det svenska undantaget gäller endast för de företag som direkt omfattas av LIF.

EUD har konstaterat att artikel 135.1 (g) i mervärdesskattedirektivet äger direkt effekt. I princip kan ett aktiebolag, vilket inte utgör en investeringsfond enligt LIF, med stöd av direkt effekt åberopa undantaget för förvaltning som ges i direktivet. För att ett företag som inte omfattas av LIF ändå ska kunna omfattas av undantaget enligt direktivet måste två förutsättningar vara uppfyllda: Syftet med undantaget i direktivet måste vara uppfylld och företaget ifråga måste vara i konkurrens med ett sådant fondföretag vars förvaltning redan är undantagen från mervärdesskatt enligt 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML.

När EUD I mål C-169/04 Abbey National38 uttalar sig om syftet så hänvisar de samtidigt till UCITS-direktivet. Skatteverket gör då tolkningen ”[...] att bestämmelsen avser förvaltning av företag för kollektiva investeringar som riktar sig till allmänheten och som tillämpar principen om riskspridning. Företaget ska ha till enda syfte att erbjuda investerare att indirekt, genom delägarskap i företaget ifråga, företa investeringar i överlåtbara värdepapper.” En fond som inte riktar sig till allmänheten kan således inte omfattas av undantaget. Detta gäller oavsett om fonden liknar sådan specialfond i enlighet med LIF. Bara för att en specialfond specificeras i undantaget enligt 3 kap. 9 § 3 st. 2 p. ML påverkar inte det begreppet särskilda investeringsfonder som har definierats av unionslagstiftaren.

Skatteverket är även av den uppfattningen att förvaltning av ett fondföretag som aktivt deltar i driften av de företag som ingår i fonden omfattas inte av undantaget. Detta på grund av att dessa så kallade private equity-företag har fler syften än att endast möjliggöra investeringar i värdepapper.

Enligt Skatteverkets bedömning är det endast då ett fondföretag kan erbjuda investeringar på likvärdiga villkor som en investeringsfond enligt LIF som de kan anses konkurrera med varandra. För investeringsfonder enligt LIF är det utmärkande att andelsägaren kan lösa in sina andelar i investeringsfonden närhelst han vill. Då ett fondföretag är organiserat som ett aktiebolag är investerarens enda möjlighet till inlösen att hitta en köpare för sina aktier. Därför är det endast då dessa aktier finns noterad på en, enligt lag reglerad, värdepappersmarknad som ett aktiebolag kan konkurrera med en investeringsfond enligt LIF.