Tvingande konvertibel – eget eller främmande kapital?

1. Instrumentet ska vara efterställt alla skulder

Instrumentet ska vid konkurs eller likvidation vara efterställt alla skulder och skuldredovisade hybrider. Även preferensaktier ska klassas enligt dessa kriterier vilket medför att de kan bli skuldklassade. I praktiken medför detta att ett låneinstrument måste vara antingen efterställt även preferensaktier eller ha en återbetalning som är relaterad till aktiekursen.

2. Instrumentet förfaller inte till betalning

Instrumentet ska inte förfalla till betalning, varken genom att pengar eller finansiella instrument lämnas ut. Detta innebär att det inte får finnas en bestämd förfallotidpunkt eller så skall denna tidpunkt ligga mycket långt fram i tiden. Detta beror på att ett egetkapitalinstrument skall avses vara en del av företagets kapitalstruktur under en lång tidsperiod. Villkoret kan i vissa fall vara uppfyllt även om återbetalning kan bli aktuellt, nämligen om denna sker till ett i förväg bestämt antal aktier, eftersom värdet på så sätt blir restposten av bolagets tillgångar minskat med dess skulder. Detta medför att en konvertibel med flytande konverteringskurs inte får redovisas som eget kapital. Sådana instrument blir inte en restpost i balansräkningen förrän konvertering har skett, och uppfyller inte villkoret. Eftersom svenska konvertibler måste ha en fast konverteringskurs13 hindrar detta inte klassificering som ett egetkapitalinstrument.

3. Instrumentet återbetalas endast på emittentens initiativ

Endast emittenten ska ha rätt att besluta om återbetalning av instrumentet. Detta gäller både direkt och indirekt, t.ex. får lånet inte förfalla till betalning om räntan hålls inne. Syftet med detta villkor är att trygga hybridens existens som en del av företagets kapitalstruktur, genom att inte medge klassificering som eget kapital för instrument som löper risk att förfalla till återbetalning.

4. Instrumentet medför inga tvingande löpande betalningar

Emittenten ska ha rätt att hålla inne löpande betalningar. En av de grundläggande egenskaperna för eget kapital är att företaget inte är bundet att betala utdelning till aktieägarna. För att en hybrid skall redovisas som eget kapital är det nödvändigt att den inte skiljer sig från aktier i detta hänseende. På samma sätt som det är bolaget som beslutar om utdelning ska ske, ska det vara upp till bolaget att besluta om ränta ska betalas.

Om väl alla fyra ovanstående villkor är uppfyllda ska skuldinstrumentet enligt IAS 32 redovisas som egetkapitalinstrument. Denna klassificering får även tillämpas i juridisk person, se ovan. Sökandebolaget gjorde uppenbarligen bedömningen att alla dessa villkor var uppfyllda för att behandla den tvingande konvertibeln som ett egetkapitalinstrument. Motparten hade samma syn och varken Skatterättsnämnden eller HFD ifrågasatte denna bedömning.

Det bör för fullständighetens skull anmärkas att det finns ett alternativt synsätt för moderföretaget, nämligen att redovisa konvertibeln som ett skuldinstrument. I det fallet behandlas konverteringsrätten som ett inbäddat derivat, dvs. optionsdelen redovisas som egetkapitalinstrument. HFD synes inte ha diskuterat detta utan utgått från bolagets uppfattning om vad som är god redovisning.

4.1 Bolagets avdragsrätt

För att besvara frågan om avdragsrätt för räntan på konvertibeln måste först bedömas om konvertibeln även vid beskattningen ska ses som ett egetkapitalinstrument eller en skuld (som definitionen i ABL anger och som sökandebolaget hävdade). I vissa fall har frågan dock ingen praktisk betydelse eftersom en del tvingande konvertibler konverteras till aktier mycket kort tid efter emissionen och/eller inte löper med ränta. Om konvertibeln skattemässigt ska klassificeras som eget kapital finns enligt HFD ingen grund för ränteavdrag. Den centrala frågan – om i vilken omfattning och på vilken grund ett företag ges avdrag för en kostnad – brukar benämnas omfångsfrågan och är frikopplad från redovisningen. I stället avgörs frågan av skatteregler och praxis.

Att redovisningen i sig inte styr beskattningen finns det fler exempel på. Man kan här göra en jämförelse med avdragsrätten för kapitalrabatt vid utgivande av konverteringslån som utgör skuldinstrument. Enligt 24:4 IL får ett svenskt aktiebolag som emitterar ett optionslån inte avdrag för den skillnad mellan emissionspriset och skuldebrevets marknadsvärde som beror på optionen, det vill säga kapitalrabatten. För konverteringslån finns ingen motsvarande lagreglering.

Den rabatt på räntan som en emittent av ett konverteringslån får genom konverteringsrätten ska enligt god redovisning14 bokas upp som ränta, men enligt HFD15 är denna rabatt likväl inte en avdragsgill kostnad för bolaget. Enligt bolaget skulle utgift för lånat kapital som utgångspunkt skattemässigt betraktas som räntekostnad oavsett beteckning. Bolaget i målet menade att frågan är om det är berättigat till avdrag för belopp motsvarande skillnaden mellan lånets nominella belopp och dess vid emissionen beräknade nuvärde i den takt som det enligt god redovisningssed ska kostnadsföras.16 I detta fall följde således inte beskattningen det som är god redovisning.

En annan omfångsfråga prövades i RÅ 2004 ref. 83 (och RÅ 2007 ref. 70), nämligen om i vilken omfattning och på vilken grund ett företag ges avdrag för en kostnad för personaloptionsprogram. Där beslutade HFD i plenum att den anställdes förmån av personaloptioner också är en avdragsgill lönekostnad i bolaget även om värderingen skattemässigt inte helt följer redovisningen. Tidigare ansågs ersättning till anställda i form av aktier inte vara en kostnad17 för bolaget. I redovisningen är det en kostnad som ska värderas till verkligt värde och periodiseras över intjänandeperioden.18

När det däremot gäller periodiceringsfrågor framgår redan av 14 kap. 2 § IL att man vid beskattningen av avkastningen på tillgångar av olika slag i näringsverksamhet ska tillämpa bokföringsmässiga grunder och god redovisningssed. I RÅ 1994 ref. 19 ansåg HFD att orealiserad värdeökning på en s.k. nollkupongsobligation ska periodiseras enligt god redovisning19 och beskattas som ränta. I RÅ 1995 ref. 71 I och II behandlade HFD beskattningen av s.k. reala nollkupongsobligationer när de utgör omsättningstillgång (I) respektive anläggningstillgång (II). Av domarna framgår att den nominella värdetillväxten under innehavsperioden ska periodiseras som ränta.20

Ett närliggande fall är även frågan när anteciperad utdelning ska intäktsföras. Detta styrs enligt HFD21 av redovisningen. Av Rådets för Finansiell Rapportering (RFR) rekommendation RFR 2.1 framgår att ett moderföretag ska redovisa anteciperad utdelning från dotterföretag i det fall moderföretaget har rätt att ensamt besluta om utdelningens storlek och moderföretaget innan dess finansiella rapporter publiceras fattat beslut om utdelningens storlek samt säkerställt att utdelningen inte överstiger dotterföretagets utdelningskapacitet.

Skattereglerna kan emellertid såväl inskränka som utvidga vad som är en avdragsgill kostnad i förhållande till vad som är en kostnad i resultaträkningen. En utgångspunkt vid beskattningen är dock enligt HFD att det som är en kostnad i redovisningen också är det vid beskattningen.22

Av HFD:s motivering i den aktuella domen framgår att det inte är redovisningen isolerat som styr hur räntan på en tvingande konvertibel ska behandlas skattemässigt. Genom att det bl.a. inte finns någon skyldighet för bolaget att återbetala lånet med medel ur dess egen förmögenhet utan att bolaget ensidigt kan välja att konvertera lånet till aktier ansåg HFD att den verkliga innebörden av emissionen var att tillföra bolaget eget kapital och att den verkliga innebörden således stöds av redovisningen. Om emissionen, som i detta fall, ”ska redovisas som eget kapital” är utgångspunkten enligt HFD att det är ett egetkaptitalinstrument om det inte finns andra omständigheter som talar emot. IAS 32-redovisningen (skuld, tillgång eller eget kapital) bygger på den ekonomiska innebörden av de villkor som gäller för instrumentet. Att det får genomslag vid beskattningen är enligt min mening helt naturligt, eftersom HFD sedan länge anser att en rättshandling ska bedömas efter sin ekonomiska innebörd. Ett ytterligare argument för att även vid beskattningen se konvertibeln som ett egetkapitalinstrument är enligt HFD att en annan behandling (dvs. som skuld) skulle medföra att icke avdragsgilla vinstdispositioner får dras av som ränta vid beskattningen.

Här kan det göras en jämförelse med hanteringen av villkorade aktieägartillskott, som också tillförs bolaget som fritt eget kapital. Återbetalning av ett villkorat aktieägartillskott är civilrättsligt en utdelning men skattemässigt behandlas detta som en återbetalning av skuld. Ränta på sådant tillskott är avdragsgill först från den tidpunkt då beslut om återbetalning fattats. Det innebär att avdrag medges för ränta som snarare är en vinstdisposition.

Det hade varit intressant att få svar på frågan som inte ställdes i ansökan, nämligen om bolaget hade fått avdrag för räntan om man valt att redovisa konvertibeln på det alternativa sätt som angetts ovan. Eller vad utgången hade blivit om inte alla villkor enligt IAS 32 varit uppfyllda för att behandla den tvingande konvertibeln som eget kapital? Rimligen skulle bolaget varit skyldigt att redovisa konvertibelns lånedel som en skuld. Men är det då säkert att bolaget skulle få avdrag för räntan? Enligt min mening kan man inte besvara frågan med ett oreserverat ja. Det skulle kunna finnas situationer där omständigheterna är sådana att beskattningen inte kommer att följa redovisningen utan att lånet skattemässigt bör ses som eget kapital även i den situationen med effekt att avdrag inte ges för räntebetalningarna. Det skulle kunna vara fallet om en tvingande konvertibel även ger innehavaren rätt att under vissa förutsättningar påkalla konvertering, men där man vid beskattningen ändå anser att den ekonomiska innebörden av lånet mer är att jämställa med eget kapital.

Det kan även noteras att definitionen på aktierelaterat finansiellt instrument i 1 § p. 2 lagen om handel med finansiella instrument omfattar ”konvertibel där rätten att begära konvertering tillkommer emittenten”. En tvingande konvertibel är således enligt den lagen ett aktierelaterat finansiellt instrument.23 Att ett instrument faller in på den definitionen har emellertid inte i sig bärighet på den skattemässiga klassificeringen.24

4.2 Vad gäller för innehavarna?

En konvertibel är en delägarrätt enligt 48 kap. 2 § IL. Detta gäller vare sig den är tvingande eller inte. Om en konvertibel utnyttjas för att förvärva aktier anses detta enligt 44 kap. 10 § IL inte som en avyttring av konvertibeln. När lagtexten utformades fanns inte möjlighet för bolaget att påkalla konvertering och bestämmelsen syftade då förstås på innehavarens konverteringsrätt. Om konvertibeln är tvingande och det är emitterande bolag, som påkallar konvertering, uppkommer frågan om även denna situation omfattas av lagrummet. Rent formellt finns det då ingen part som har rätt att förvärva aktier. Utnyttjandet av bolagets rätt att påkalla konvertering medför att innehavaren förvärvar aktier. Enligt min mening täcker lagtexten således även den situationen. Detta har även Skatteverket bekräftat i ett brevsvar. Ett ytterligare skäl som kan anföras för att en tvingande konvertering bör omfattas av kontinuitetsregeln i 44 kap. 10 § IL är att bolaget kan påkalla en konvertering när konverteringskursen är mycket oförmånlig för innehavarna och en avyttring därför skulle leda till en kapitalförlust för dem och där avdragsrätten för förlusten kan diskuteras. Vid en kontinuitet undviks detta problem.

Om konvertibelinnehavaren skulle få ränta utbetald under löptiden – hade den då behandlas som ränteintäkt eller utdelning? Eftersom HFD ansåg att en räntebetalning ur bolagets synvinkel var att jämställa med en vinstdisposition kan diskuteras om den även hos konvertibelinnehavarna ska ses som en sådan (med risk för kupongskatt för utländska innehavare). Ur konvertibelinnehavarnas synvinkel borde det enligt min mening ses som en ränt. I skatterätten finns ingen definition av termen ränta men allmänt sett är all ersättning, som en borgenär erhåller för lämnad kredit (utöver huvudstolen) att se som ränta.25 Konvertibelinnehavarna har ingen rätt att begära konvertering och i deras hand bör konvertiblerna under lånets löptid kunna ses som en kreditgivning, varför räntan enligt lånevillkoren är att betrakta som just ersättning för lämnad kredit. Det bör således bli samma bedömning som beträffande sådan vinstandelsränta som inte är avdragsgill enligt reglerna i 24 kap. IL. Även om avdrag inte ges för bolaget för sådan ränta blir långivarena likväl beskattade för den mottagna räntan som just en ränteintäkt.26 Det föreligger inte heller i det fallet reciprocitet mellan borgenärens och gäldenärens beskattningssituation. Bortsett från risken för kupongskatt om räntan skulle ses som utdelning spelar det i regel ingen roll om ersättningen ska behandlas som ränta eller utdelning hos innehavarna. För privatpersoner sker samma beskattning i inkomstslaget kapital vare sig det är ränta eller utdelning. För juridiska personer gäller skattefriheten för utdelning enligt 24 kap. IL bara för näringsbetingade andelar – en konvertibel utgör inte en näringsbetingad andel även om den behandlas som egetkapitalinstrument hos emittenten – och därmed bör det inte heller för dessa innehavare vara någon skillnad i beskattningen mellan ränta och utdelning.

Det som sagts om behandlingen av ränta bör även gälla i det fall räntan likvideras i form av nyemitterade aktier. Marknadsvärdet av aktierna när de kan disponeras27 blir då det skattepliktiga värdet.