Nordic Capital i kammarrätten

2.1 Organisationen av riskkapitalverksamhet

I centrum för Nordic Capitals riskkapitalverksamhet finns – i likhet med vad som är fallet för många andra aktörer på området – de på Jersey registrerade limited partnership (LP). Ett LP är inte något skattesubjekt utan dess vinster och förluster hänförs skattemässigt till delägarna och det är osäkert (men utan större betydelse) om ett LP ska ses som en juridisk person. Enklast kan dock de LP som ingår i Nordic Capitalgruppen betecknas som kommanditbolag med ett antal – ofta omkring 50 – externa investerare (försäkringsbolag, pensionsfonder och AP-fonder) som kommanditdelägare och en s.k. general partner (GP) som obegränsat ansvarig komplementär. Även GP är ett på Jersey registrerat bolag. De externa investerarna svarar för omkring 98 procent av det kapital som via LP ska placeras i portföljbolag (nordiska onoterade bolag). Återstående 2 procent satsas, via egna ägarbolag, av ett antal nyckelpersoner inom Nordic Capitalgruppen. Dessa personer kallas i kammarrättens dom key executives (KE) och jag använder också den benämningen.

LP, GP och portföljbolagen bildar tillsammans vad som i branschen kallas en riskkapitalfond och detta trots att någon egentlig fond inte förekommer i strukturen. Målen i kammarrätten avsåg exempelvis Nordic Capitals fonder III–V.

Syftet med riskkapitalverksamhet är att köpa och sälja portföljbolag med vinst. I det investeringsavtal som träffats i samband med bildandet av Nordic Capitals fonder föreskrevs att vinster upp till en viss nivå skulle fördelas i förhållande till satsat kapital, således 98 procent till externa investerare och 2 procent till de interna investerarna. Vinster över denna nivå, närmare bestämt vinster överstigande en årlig avkastning på omkring 8 procent, skulle däremot fördelas asymmetriskt med (bara) 80 procent till externa investerare och 20 procent till interna investerare. Denna extra vinstandel från 2 till 20 procent brukar kallas carried interest (CI) och det är den skattemässiga behandlingen av CI som är kärnfrågan i riskkapitalmålen.

Det är GP som fattar besluten om köp och försäljning av portföljbolag. GP ägs, direkt eller indirekt, av KE. GP och Bolaget har träffat ett långfristigt avtal om rådgivning i fondernas verksamhet. Detta innebär att KE har ett inflytande i verksamheten inte bara som anställda (och i vissa fall även som ägare) i Bolaget utan även som investerare (med rätt till CI) och ägare till GP. Det är också KE som tar initiativ till bildandet av en riskkapitalfond och är aktiva i marknadsföringen av denna. KE kan dessutom vara engagerade i portföljbolagen som styrelseledamöter.

Beskattningen av Nordic Capitals fonder kompliceras av att vissa anställda i Bolaget genom s.k. PLA-avtal lånat ut pengar till fondverksamheten. Genom ett sådant avtal – som förutsätter att den anställde betalar en premie för de risker och kostnader som KE tagit i samband med bildandet av fonden – kan PLA-innehavaren få rätt till CI.

2.2 Förvaltningsrättens dom

Förvaltningsrätten fann sammanfattningsvis att den CI som i enlighet med investeringsavtalen uppkom i fonderna III–V utgjort ersättning för arbetsinsatser som KE och PLA-innehavare utfört i egenskap av anställda i Bolaget. Förvaltningsrättens slutsats var att CI utgjort inkomst av näringsverksamhet för Bolaget som detta valt att såsom löneförmån styra vidare till KE och PLA-innehavare.

2.3 Parternas argumentation i kammarrätten

Bolagets överklagande gick i första hand ut på att de aktuella investeringsavtalen var giltiga och i alla delar speglade verkliga förhållanden. Bolaget hade inte investerat något i fondverksamheten och hade följaktligen inte någon rätt till CI eller annan del av uppkommen vinst. Förvaltningsrättens uppfattning att CI tillkom Bolaget saknade med andra ord grund.

Bolaget anförde vidare att CI bara till en obetydlig del kunde kopplas till arbetsinsatser som utförts av KE och PLA-innehavare. Vinster vid försäljning av portföljbolag berodde på andra faktorer såsom företagsledningens kompetens, konjunkturförändringar, ränteläget och valutakurser.

Skatteverket och Allmänna ombudet (i fortsättning använder jag Skatteverket som gemensam benämning) anförde att det av investeringsavtalen och marknadsföringen av fonderna framgick att KE förutsattes arbeta på heltid för att skapa värdetillväxt i fondverksamheten genom analyser och engagemang i portföljbolagen. Något värdeskapande arbete förekom inte i GP eller i KE:s ägarbolag. CI utgjorde därför en prestationsbaserad ersättning för det arbete som KE och PLA-innehavare utfört i egenskap av anställda i Bolaget. Enligt Skatteverket var CI en del av GP:s ersättning till Bolaget och denna ersättning var marknadsmässig bara om man räknade samman ersättningen enligt rådgivningsavtalet och möjligheten till CI.

3.1 Sakfrågan

I domskälen konstaterar kammarrätten att det i målen är ostridigt att alla avtal som ingåtts mellan aktörerna i fondstrukturerna varit civilrättsligt giltiga. Mot bakgrund av att Skatteverkat hävdat att den verkliga innebörden av avtalen är att den CI som betalats ut till KE och PLA-innehavare varit att hänföra till Bolaget säger sig kammarrätten emellertid behöva ”ta ställning till om den verkliga innebörden av avtalen och fondstrukturerna avviker från den civilrättsliga innebörden av dessa”.

Kammarrätten delar sedan upp domskälen i två huvudavsnitt. Det första avser frågan om Bolaget ”haft en annan roll än vad avtalen och fondstrukturerna ger uttryck för”. Det andra avsnittet gäller om CI ”utgått för det värdeskapande arbete som key executives och PLA-innehavare utfört i bolaget”.

Vad gäller den första frågan anser kammarrätten att det är klarlagt i målen att Bolaget i enlighet med ingångna avtal enbart haft en rådgivande funktion och att GP-bolagen haft de beslutande funktionerna. Beträffande den andra frågan anför kammarrätten – mot bakgrund av den omfattande muntliga och skriftliga bevisning som Bolaget presterat – ”att det är utrett att den värdetillväxt som sker i fonderna är hänförlig till en mängd olika omständigheter och inte enbart till key executives och PLA-innehavarnas arbetsinsatser.”

Kammarrätten uttalar sammanfattningsvis att utredningen i målen ”inte ger stöd för Skatteverkets påstående om att den verkliga innebörden av avtalen är en annan än de ger uttryck för och att utbetald carried interest utgör ersättning för key executives och PLA-innehavarnas arbetsprestationer som anställda hos bolaget.” Av detta följer enligt rätten att det saknas förutsättningar att beskatta CI hos Bolaget och att påföra Bolaget arbetsgivaravgifter på det sätt som skett i Skatteverkets beslut och förvaltningsrättens dom.

Med liknande motivering avslår kammarrätten en av Skatteverket med stöd av 2 kap. 3 § socialavgiftslagen (2000:980) anförd alternativ grund för att påföra Bolaget arbetsgivaravgifter.

Kammarrättens slutsats blir att Bolagets överklagande ska bifallas i sin helhet och att Bolaget ska beskattas i enlighet med inlämnade deklarationer. Skatteverkets beslut och förvaltningsrättens dom upphävs och påförda skattetillägg undanröjs.

3.2 Ersättning för rättegångskostnader

I allmänhet saknas skäl att kommentera domstolars beslut om ersättning för processkostnader. Kammarrättens beslut om ersättning är dock av intresse såtillvida att Bolaget medgavs ersättning med mer än 5 milj. kr, visserligen mindre än begärda 7 milj. kr men ändå ett ansenligt belopp. Kammarrätten konstaterar i denna del bl.a. att ”Skatteverkets utredning har varit behäftad med brister, såtillvida att det så sent som under förhandlingen i kammarrätten förelegat osäkerhet om grunderna för verkets talan, vilka omständigheter som Skatteverket betraktat som ostridiga och att Skatteverkets talan i vissa delar är knapphändigt underbyggd”. Vidare är enligt kammarrätten ”förvaltningsrättens avgörande mycket generellt avfattat och får anses ha berättigat bolaget att vidta ytterligare utredningsåtgärder.”

4.1 Kammarrättens domskäl

Kammarrättens dom är välskriven och motiveringen för utgången övertygande. På en punkt ställer jag mig dock något undrande till domskälen och det är när det sägs att rätten har ”att ta ställning till om den verkliga innebörden av avtalen och fondstrukturerna avviker från den civilrättsliga innebörden av dessa.”

För det första är den verkliga innebörden och den civilrättsliga innebörden enligt min mening samma sak. Jag gissar att den fråga som Kammarrätten ställt sig är om den verkliga (=civilrättsliga) innebörden är någon annan än vad som angetts (rubricerats) i avtalen. Som kammarrätten anför är ju domstolarna inte bundna av hur avtal betecknats utan kan göra en helhetsbedömning av omständigheterna för klassificeringen av rättsförhållandet.

Om min gissning är riktig uppkommer frågan om en omklassificering av de i målen aktuella avtalen kan få till effekt att Bolaget bort ta upp CI som inkomst i sina deklarationer. Givet att avtalen ostridigt varit giltiga är en sådan effekt enligt min uppfattning omöjlig. Ingen analys eller helhetsbedömning i världen kan få till konsekvens att ett avtal om vinstfördelning mellan parterna A, B och C i själva verket innebär att också D ska få del av vinsten. För att få med D i vinstdelningen krävs att det kan visas att avtalet inte speglar verkliga förhållanden, dvs. att det helt eller delvis är ogiltigt.

Min slutsats är att kammarrätten kunde ha bifallit Bolagets talan redan på den grunden att Bolaget enligt ingångna avtal inte haft rätt till CI och att giltigheten av dessa avtal inte ifrågasatts av Skatteverket. I vad mån KE och PLA-innehavare bidragit till att portföljbolag kunnat säljas med vinst saknar enligt min mening betydelse i detta sammanhang. Till försvar för kammarrättens utförliga resonemang om fondstrukturer och vilka som svarat för vinsterna och därmed också för uppkomsten av CI kan dock anföras att resonemanget stöder uppfattningen att vinstdelningen genomförts på det sätt som föreskrivits i avtalen.

4.2 Skatteverkets vägval

Den utredning som Skatteverket tagit fram tydde på att den asymmetriska vinstdelningen med CI till de interna investerarna överensstämde med internationell praxis på området. Det var därför inte någon lätt uppgift att få framgång med ett yrkande att CI i själva verket utgjorde ersättning till Bolaget för rådgivningstjänster. För bifall krävdes att Skatteverket kunde styrka att den asymmetriska vinstdelningen inte innebar att de externa investerarna avstod från en del av vinsten (CI) till förmån för de interna investerarna utan i själva verket var ett konsultarvode till Bolaget.

Investeringsavtalen har träffats mellan ett stort antal oberoende aktörer. Ett godtagande av Skatteverkets synsätt förutsatte inte bara existensen av en ny avtalspartner utan skulle också ha föranlett en ökning av ett viktigt nyckeltal, nämligen de administrativa utgifternas andel i fondverksamheten. En förvandling av CI från vinstavstående till konsultarvode kunde därutöver aktualisera ändringar i inkomstdeklarationer och redovisningen av mervärdesskatt.

Givet att CI åtminstone delvis kan ses som ersättning till KE:s ägarbolag för KE:s arbetsinsatser – en till synes begriplig ståndpunkt – frågar jag mig varför Skatteverket valt att angripa Bolaget och inte riktat in sig på ägarbolagen. Det var ju dessa bolag som enligt investeringsavtalen hade rätt till CI och det var även ostridigt att CI betalats ut till dem. Den omständigheten att KE inte var anställda i sina ägarbolag utesluter inte att andelarna i dessa kan bli kvalificerade enligt 57 kap. 4 § inkomstskattelagen (1999:1229, IL). Av praxis framgår att även arbete i annat företag kan beaktas vid bedömningen av om andelarna i ett visst företag är kvalificerade eller inte, se HFD 2013 ref 11 I och Skatterättsnämndens icke överklagade förhandsbesked den 5 november 2013, dnr 15-13/D. Omständigheterna i de målen synes dock i flera avseenden skilja sig från vad som är fallet i nu aktuella fondstrukturer.

Skatteverkets talan byggde till en del på att den ersättning som Bolaget fick enligt rådgivningsavtalet med GP var marknadsmässig bara om CI räknades med. Med den inställningen synes det legat närmare till hands att höja Bolagets med stöd av reglerna om oriktig prissättning i 14 kap. 19 § IL än att hävda att B hade rätt till CI. Det bör dock erinras om att Skatteverket enligt kammarrätten inte åberopat någon bevisning i fråga om vad som kunde utgöra en marknadsmässig ersättning för Bolagets tjänster.

4.3 Sista ordet

När detta skrivs i början av januari 2014 vet jag inte om Skatteverket avser att överklaga kammarrättens dom. Med tanke på pågående processer rörande riskkapitalverksamhet och de stora belopp målen gäller kan motiv finnas för ett överklagande. Samtidigt måste nog konstateras att utsikterna för prövningstillstånd är små. Med Skatteverkets uppläggning gäller målen i huvudsak utredningsfrågor, i första hand om Bolaget i strid med investeringsavtalen haft rätt till CI. HFD är en prejudikatinstans och mål av utredningskaraktär lämpar sig dåligt som prejudikat.

Skatteverkets argument att CI utgjorde inkomst för Bolaget eftersom uppkomsten av CI berodde på värdeskapande insatser som utförts av Bolagets anställda väcker frågan om den som tillhandahåller tjänster men avstår från att begära ersättning kan beskattas för tjänsternas värde. Enligt min uppfattning finns det inte någon allmän princip enligt vilken en skattskyldig kan beskattas för inkomster som denne kunde ha haft men avstått från. Såvitt gäller näringsverksamhet synes sådana hypotetiska inkomster kunna beskattas bara om det finns uttryckliga regler, exempelvis reglerna i 22 kap. IL om uttagsbeskattning och de nyss nämnda reglerna i 14 kap. 19 § IL om oriktig prissättning.

Utrymmet för beskattning av hypotetiska inkomster med stöd av en allmän skatterättslig princip diskuterades nästan inte alls i målen. Redan av den anledningen kan den rättsfrågan inte ligga till grund för prövningstillstånd.

Vad nu sagts leder till slutsatsen att kammarrättens dom med all sannolikhet blir sista ordet vad gäller de nu avgjorda målen.

4.4 Konsekvenser

Jag saknar kunskap om antalet pågående mål med anknytning till riskkapitalverksamhet och vilka frågor som ska avgöras i dessa mål. Efter kammarrättens dom förefaller det dock svårt för Skatteverket att vidhålla uppfattningen att rådgivningsbolag, som haft liknande ställning som Bolaget, haft rätt till CI och styrt denna inkomst som lön eller utdelning till egna anställda/aktieägare. Det synes därmed inte heller vara möjligt att beskatta KE och andra anställda för CI i form av lön eller utdelning från rådgivningsbolagen.

En höjning av rådgivningsbolagens inkomsttaxering med stöd reglerna om uttagsbeskattning eller felaktig prissättning är teoretiskt möjlig. För framgång krävs dock att Skatteverket kan visa att den ersättning som rådgivningsbolagen enligt avtalen med GP inte varit marknadsmässig. Att lägga fram sådan bevisning är ingen lätt uppgift.

Min bedömning är således att Skatteverket har små utsikter att få till stånd skatte- eller avgiftshöjningar med åberopande av att rådgivningsbolag haft rätt till CI som därefter styrts vidare eller att rådgivningsbolagen tagit för litet betalt för sina tjänster. Frågan om andelarna i KE:s ägarbolag, dvs. de bolag som faktiskt fått CI, är kvalificerade enligt 57 kap. 4 § IL kan komma att prövas i processer rörande ägarbolagens ägare. En sådan talan förutsätter emellertid något av en helomvändning från Skatteverkets sida eftersom verkets inställning hittills byggt på att allt värdeskapande arbete utförts i rådgivningsbolagen.