Bytt är inte bytt

Högsta förvaltningsdomstolen har sett till rättshandlingarnas verkliga innebörd i ett förhandsbesked avseende andelsbyten.1 Domstolen valde där att bortse från transaktioner som formellt sett var korrekta och ansåg därför att inget andelsbyte hade skett, trots att bytet inte skulle ha inneburit något kringgående av skattelagstiftningen.

1 Andelsbytets praktiska betydelse

Ett andelsbyte innebär att aktieägaren byter ut sina aktier i ett bolag mot aktier i ett annat bolag. Transaktionen kan under vissa förutsättningar genomföras skattefritt.

Skattekonsulter möter ofta företagare som av olika anledningar vill äga sina verksamhetsbolag via holdingbolag, efter att ha insett att förutsättningarna för dem själva och deras bolag inte längre är desamma som tidigare. Det kan t.ex. handla om riskminimering, uppdelning av verksamheter eller förberedelse inför en kommande försäljning. Dessa företagare har sällan funderat närmare på skattekonsekvenserna av en omstrukturering och konsultens uppgift blir att göra dem medvetna om vilket val de står inför.

Den enklaste och vanligaste metoden är att ägaren säljer in sina aktier till ett nybildat bolag. Prislappen anpassas ofta efter det sparade utdelningsutrymmet på K10-blanketten. På så vis kan ägaren utnyttja det utdelningsutrymme som kanske har byggts upp under flera års tid medan bolagets vinster har kunnat återinvesteras i verksamheten. Metoden innebär emellertid en faktisk skattekostnad då det sparade utdelningsutrymmet ska tas upp till beskattning. Även om skatten, som i praktiken blir 20 procent, får ses som låg så är resultatet ändå att en femtedel av beloppet går till statskassan istället för att fortsätta generera vinster i bolaget. För den som har ett stort sparat utdelningsutrymme kan ett andelsbyte därför bli ett intressant alternativ. Ägaren har då möjlighet att få den nya koncernstrukturen på plats utan skatteavbränning och utan att förlora sitt sparade utdelningsutrymme, eftersom det sparade utdelningsutrymmet under vissa förutsättningar får föras över till de nya, tillbytta, aktierna.

2 Värderingsproblematik

För att det sparade utdelningsutrymmet ska få föras över till de nya aktierna krävs bl.a. att de nya aktierna är värda minst lika mycket som de bortbytta aktierna. Frågan kan tyckas oproblematisk i de fall då de yttersta ägarförhållandena inte förändras, t.ex. då båda bolagen ägs av samma individ, eftersom det totala värdet på ägarens aktier i det nya moderbolaget automatiskt ökar med värdet på de bortbytta aktierna. Så enkelt är det tyvärr inte, vilket illustreras av det ställningstagande Skatteverket publicerade den 29 juni 20092.

Skatteverkets synsätt innebär att ett mycket stort antal aktier kan behöva emitteras från det nya moderbolaget, för att proportionen mellan de nyemitterade och de gamla aktierna i moderbolaget ska vara densamma som mellan värdet på det nya moderbolaget och det nya dotterbolaget. Om de nyemitterade aktierna efter andelsbytet utgör hälften av det totala antalet aktier i det nya moderbolaget ansåg Skatteverket därför att endast hälften av det sparade utdelningsutrymmet får överföras till de nya aktierna medan resterande utrymme skulle gå förlorat.

3 Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

I det förhandsbesked som Högsta förvaltningsdomstolen avgjorde den 4 februari 2013 ägdes två bolag gemensamt av två personer. De bytte ut sina aktier i det ena bolaget mot 1 000 aktier i det andra bolaget. För att det nya moderbolaget inte skulle behöva emittera ett mycket stort antal aktier valde man att dra in de ursprungliga 1 000 aktierna i moderbolaget. Detta skedde på samma bolagsstämma som nyemissionen då delägarna fick nya aktier i moderbolaget. När stämman var över ägde delägarna fortfarande samtliga aktier i moder-bolaget, men endast de 1 000 nya aktierna eftersom de 1 000 gamla aktierna inte längre fanns. Delägarna ansåg därför att de nya aktierna var värda minst lika mycket som de bortbytta aktierna, som efter bytet ägdes av moderbolaget. De ansåg därför sig ha rätt att föra över hela sitt sparade utdelningsutrymme till de nya aktierna.

En oenig domstol valde dock att bortse från de faktiskt genomförda, och bolagsrättsligt giltiga, transaktionerna och ansåg att den verkliga innebörden var att delägarna inte hade fått några nya aktier i moderbolaget. Domstolen motiverade detta bl.a. med att besluten om att emittera nya aktier och att dra in gamla aktier fattades i ett sammanhang vid samma bolagsstämma. Utgången av målet innebär att del-ägarna tappar i princip hela det sparade utdelningsutrymmet för de bortbytta aktierna. Delägarna får därmed en ännu mer ofördelaktig behandling än den som Skatteverket hade förordat.

4 Kommentar

Domen är ett exempel på när domstolen bortser från civilrättsligt giltiga rättshandlingar och istället ser till ”rättshandlingarnas verkliga innebörd”.

För företagare är det besvärligt att Högsta förvaltningsdomstolen tillämpar ett sådant resonemang i ett fall då all bolagsrättslig formalia har följts och utfallet av transaktionerna inte skulle innebära något kringgående av skattelagstiftningen. Det är inte omöjligt att en överföring av ett sparat utdelningsutrymme skulle kunna ge upphov till en skatteförmån i vissa speciella situationer. Sådana situationer borde emellertid kunna stoppas med hjälp av skatte-flyktslagen, om resultatet strider mot syftet med reglerna om andelsbyten.

Det alternativ som kanske skulle ligga närmast till hands för delägarna skulle vara att låta moderbolaget emittera ett mycket stort antal aktier och få ett mycket stort aktiekapital. Dessutom skulle de bli tvungna att redovisa de nya och de gamla aktierna på två olika K10-blanketter och hålla reda på hur stor del av det nya gränsbeloppet och eventuell utdelning eller kapitalvinst som varje år belöpte på varje aktiepost. Dessutom hade det krävts en marknadsvärdering av de bortbytta aktierna, vilket i sammanhanget förefaller onödigt kostsamt. Att beräkna antalet aktier som behöver emitteras utifrån en värdering av aktier i ett onoterat aktiebolag innebär också en risk, då ett litet ”fel” i värderingen skulle kunna innebära att det mottagande bolaget anses ha emitterat för få aktier för att ersättningen ska anses marknadsmässig.

I en sådan situation vore det rimligt om de skattskyldiga kunde använda sig av en mer praktiskt hanterbar – men fortfarande formellt korrekt – metod som ger samma skattemässiga resultat. Nu vet vi att den vägen inte är öppen när det gäller andelsbyten och den som planerar att genomföra ett andelsbyte får givetvis förhålla sig till den vetskapen framöver.

Frågan som kvarstår är hur domen kommer att förhålla sig till andra icke skattedrivna transaktioner. Vi måste vara beredda på att en hänvisning till den ”verkliga innebörden” kan bli aktuell inte enbart i ”konstlade” situationer då transaktioner som i övrigt saknar praktisk betydelse genomförs av skatteskäl, utan även i situationer då de ”konstlade” transaktionerna uttryckligen krävs av skattelagstiftning och praxis, då ett försök till förenkling från de skattskyldigas sida kan komma att angripas.

Mika Andersson är skattejurist vid Ernst & Young.