Kommentar till Kammarrättens i Stockholm domar rörande Arlanda Express och Attendo – ränteavdrag på lån från moderbolag i två fall

Kammarrätten underkänner i två domar Skatteverkets upptaxeringar avseende räntenivån på aktieägarlån då Skatteverket inte visat att räntenivåerna har avvikit från vad som kunnat anses som marknadsmässigt. Av domskälen går att utläsa att Skatteverkets bevisföring, i huvudsak baserad på resonemang utifrån den s.k. Diligentiadomen, inte har hållit måttet.

1 Bakgrund

Enligt IL 14:19 kan Skatteverket korrigera ett företags skattemässiga resultat om det har blivit lägre till följd av att villkor har avtalats, gentemot en utländsk part inom en intressegemenskap, som avviker från vad som skulle ha avtalats mellan sinsemellan oberoende näringsidkare. Bestämmelsen brukar kort och gott benämnas korrigeringsregeln. Vid tillämpning av korrigeringsregeln är det Skatteverket som har bevisbördan för att en felprissättning har ägt rum.1

Under 2010 har Högsta Förvaltningsdomstolen slagit fast att räntebetalningar från ett helägt svenskt dotterbolag till ett svenskt moderbolag inte har varit fullt avdragsgilla i en situation där externa lån till dotterbolaget, mot säkerhet i fastigheter, har ersatts av lån från moderbolaget utan formell säkerhet och där räntesatsen har ökat genom upptagandet av det koncerninterna lånet (efter omläggningen har det saknats externa lån med bättre rätt). I detta avgörande, den s.k. Diligentiadomen, RÅ 2010 ref. 67, har Högsta Förvaltningsdomstolen uttalat bl.a. följande.

Av central betydelse vid prissättning av lån är risken för att låntagaren inte kan fullgöra sina betalningar och det behov av säkerhet som kan finnas. För ett moderbolag som lämnar ett lån till ett dotterbolag gäller delvis andra förutsättningar än för en extern långivare. Medan moderbolaget har kontroll över dotterbolaget har den externe långivaren typiskt sett bara viss insyn. Den externe långivaren kan också vara osäker på moderbolagets intentioner, t.ex. vad gäller viljan att vid behov stötta dotterbolaget finansiellt och på annat sätt. Vad nu sagts illustrerar att lån från moderbolag till dotterbolag har särdrag som påverkar kreditrisken och därmed räntan och som saknas när långivare och låntagare är fristående från varandra. Vid lika villkor i övrigt kan därför den vid beskattningen godtagbara räntan inte utan vidare bestämmas till vad som skulle ha ansetts marknadsmässigt om långivaren hade varit extern.

Högsta Förvaltningsdomstolen har härefter funnit att ”kreditrisken i detta fall varit lägre än om låneavtalen hade ingåtts mellan oberoende parter” och att det har saknats skäl att medge avdrag med högre belopp än vad som har följt av underinstansernas domar. Domen har rört tillämpningen av IL 16:1.2

Skatteverket har utfärdat ett ställningstagande den 28 september 2010, vari bl.a. följande har uttalats.

Den fråga som var föremål för prövning i Diligentiamålet gällde om det förhållandet att långivande och låntagande företag ingår i samma koncern ska beaktas vid beräkning av en godtagbar marknadsmässig ränta. [...] Långivarens kreditrisk är en av flera olika faktorer som påverkar vad som är en marknadsmässig ränta. Skatte-verket anser att Regeringsrättens avgörande i Diligentiadomen grundar sig på en jämförbarhetsanalys och drar därför följande slutsatser av domen. Ett lån utan säkerhet från ett moderbolag till ett dotterbolag är inte jämförbart med ett lån utan säkerhet från en extern långivare till samma dotterbolag. Den kontroll som moderbolaget har över dotterbolaget medför en lägre kreditrisk för moder-bolaget jämfört med en extern långivare när omständigheterna i övrigt är likarta-de. Det finns således brister i jämförbarheten och moderbolagets lägre kreditrisk måste beaktas när man ska försöka utröna vad som är en marknadsmässig ränta på det koncerninterna lånet. [...] Sammanfattningsvis anser Skatteverket att Diligentiadomen överensstämmer med armlängdsprincipen och därför är tillämplig även i fall där ändring görs med stöd av korrigeringsregeln och OECD:s riktlinjer.

Skatteverket har företagit ett stort antal revisioner där man har hävdat att det finns stöd för att i praktiken underkänna räntor på alla efterställda koncern-interna topplån med hänvisning till Diligentiadomen. Gemensamt för alla ärenden har varit att Skatteverket har drivit tesen att insyn och kontroll (som per automatik alltid finns hos ett moderbolag som också är långivare) leder till att den avdragsgilla räntan kan uppgå till maximalt ett belopp som motsvarar eller ligger nära vad som betalas till externa långivare med bättre rätt.

Revisionerna har mynnat ut i flera domar från Förvaltningsrätten i Stockholm. Förvaltningsrätten har genomgående gått på Skatteverkets linje vad avser de grundläggande resonemangen.

Kammarrätten i Stockholm har nyligen överprövat två av förvaltningsrättens- domar.3 Kammarrätten har avvikit från Förvaltningsrättens bedömningar på centrala punkter i båda fallen. De två domarna har rört MEIF Stockholm AB (i dagligt tal benämnt Arlanda Express) samt Attendo AB.

Nedan kommenterar vi kammarrättsavgörandena.

Först lämnar vi en översiktlig redogörelse av omständigheterna i de två målen.

2 Arlanda Express

MEIF Stockholm AB (”MEIF”) har upptagit ett lån från sitt moderbolag i Luxemburg om 350 mkr med en räntesats om 13 procent (det s.k. ägarlånet). En stor del av dessa medel har vidareutlånats till MEIFs dotterbolag A-Train AB. Det har saknats formella säkerheter för ägarlånet. MEIF-koncernen har vidare upptagit ett syndikerat lån om 1.139 mkr med en räntesats om 6,5 procent mot direkta säkerheter i verksamheten samt ett lån från svenska staten genom Riksgäldskontoret om 1.000 mkr. Det syndikerade lånet har haft omfattande s.k. kovenantkrav, innebärande bl.a. att bankerna har fått löpande information om bolagets utveckling samt har haft vetorätt gällande beslut av mer ingripande karaktär. Till detta har det funnits statliga koncessionskrav beträffande själva driften av Arlandabanan.

Skatteverket, som har varit enigt med MEIF om att risknivån på ägarlånet har varit en direkt avspegling av riskbilden i A-Train AB, har justerat den avdragsgilla räntan till 7,5 procent.

Förvaltningsrätten har lagt på ytterligare en procent som riskpremie och har således godtagit en ränta om 8,5 procent.

Kammarrätten har konstaterat att det förelegat markanta avvikelser mot Diligentiadomen, bl.a. beträffande förekomsten av extern finansiering. Kammarrätten har vidare pekat på förekomsten av vad man har uppfattat som långtgående kovenantkrav samt koncessionen från den svenska staten. Kammarrätten har funnit att ägarlånet inte kan anses ha varit jämställt med ett lån som har lämnats mot säkerhet och har därför ansett att Diligentiadomen har haft ett begränsat värde vid bedömningen av MEIFs rätt till avdrag för ränta på lånet. Kammarrätten har inte heller ansett att det syndikerade lånet har kunnat tjäna som utgångspunkt vid bedömningen av armslängdsmässigheten på ägarlånet. Istället har Kammarrätten konstaterat att MEIF åberopat en omfattande utredning till stöd för att 13 procent ränta har varit t.o.m. i underkant av vad som har kunnat anses som marknadsmässigt i det enskilda fallet. Enligt Kammarrätten kan Skatteverket inte anses ha visat att räntan på ägarlånet har avvikit från vad som skulle avtalats mellan sinsemellan oberoende näringsidkare.

Skatteverket har inte överklagat kammarrättens dom. Enligt uppgift ska detta ha berott på de särskilda omständigheterna i målet.

3 Attendo

Attendo har upptagit ett lån från sitt moderbolag i Luxemburg om ca 1.300 mkr med en räntesats om 15 procent. I övrigt har Attendo haft vanliga banklån samt har upptagit ett s.k. mezzaninelån (med andrahandspanträtt). Ränta på mezzaninelånet har uppgått till 12,5 procent. För ett av de externa lånen (ca 75 mkr på toppen) har Attendo avtalat om 15 procent ränta.4

Skatteverket har ansett att varken mezzaninelånet eller det externa topp-lånet har varit jämförbart med ägarlånet då de externa långivarna har haft en annorlunda kreditrisk på grund av skillnader i insyn och kontroll. Skatteverket har jämfört med ett koncerninternt lån längre ned i koncernstrukturen, vilket har prissatts till ett genomsnitt av externa räntesatser proportionerade mot lånebeloppen i det bankpaket som har ingåtts samma dag som Attendo har upptagit ägarlånet. Den avdragsgilla räntan har begränsats till 8 procent.

Förvaltningsrätten har inte ändrat Skatteverkets beslut i den här delen.

Kammarrätten har pekat på att ledning kan hämtas ur OECDs riktlinjer om internprissättning vid tolkning av korrigeringsregeln. Kammarrätten har vidare konstaterat att varje enskilt bolag i en multinationell koncern ska ses som en enhet för sig vid bedömningen av deras avtal med varandra, den s.k. separate entity approach. Vid bedömningen av huruvida en oberoende transaktion kan anses vara jämförlig med de koncerninterna mellanhavandena har kammarrätten noterat att Skatteverket har använt koncerninterna räntor som utgångspunkt för jämförelsen. Det har kammarrätten inte godtagit. Härut-över har Kammarrätten, ifråga om parallellen till Diligentiadomen, uttalat att Skatteverkets argument i huvudsak har rört frågan om varför ett moderbolags insyn och kontroll generellt påverkar kreditrisken på lån till dotterbolag och att Skatteverket inte har presenterat någon konkret utredning avseende hur man kommit fram till att moderbolagets faktiska insyn och kontroll i förevarande fall har medfört att en armlängdsmässig ränta på aktieägarlånet ska vara lägre än 13 procent. Enligt kammarrätten har Skatteverket inte gjort sannolikt att avtalsvillkoren har avvikit från vad som skulle ha avtalats mellan sinsemellan oberoende näringsidkare.

I skrivande stund har Skatteverket inte överklagat kammarrättens dom. Enligt uppgift avser dock Skatteverkets att göra det.

4 Kommentar

Vid en genomläsning av domar och underliggande material är det inte helt lätt att förstå vad det är som egentligen är den rättsliga kärnan i Skatteverkets hittills förda resonemang. Som kammarrätten mycket riktigt har pekat på har argumentationen i huvudsak varit generell. Den har inte kopplat till externa förhållanden i någon påtaglig utsträckning eller på ett sammanhängande sätt. Det är välgörande att kammarrätten är tydlig med att Skatteverket inte kan ta så lätt på beviskraven och betydelsen av bevisbördans placering som hittills har varit fallet.

En fråga som har uppstått till följd av Skatteverkets ställningstagande är huruvida ett moderbolags insyn och kontroll alls kan beaktas enligt IL 14:19, särskilt som det av OECD Guidelines 7:19 tydligt framgår att det är just effekterna av ett närstående som ska elimineras vid tillämpningen av armlängdsprincipen och därmed att den skattemässiga prissättningen ej kan skilja sig från hur oberoende parter prissatt en i övrigt identisk transaktion. Vi har förstått att Skatteverket driver tesen att det är orimligt med olika utfall vid tillämpning av olika bestämmelser. När det gäller frågan om den närmare betydelsen av Diligentiadomen noterar vi att kammarrätten har valt att inte direkt skriva om eventuella olikheter i angreppssätt beroende på om fråga är om tillämpning av IL 14:19 eller 16:1. Det är synd eftersom det därmed är svårt att säga med säkerhet i vilken utsträckning det har påverkat resonemangen. För vår del anser vi att det är helt självklart att olika lagregler kan ge olika utfall. Det framgår tydligt av Diligentiadomen att Högsta Förvaltningsdomstolen menar att det kan föreligga – och att det också har gjort det i det enskilda fallet – en skillnad mellan ”den vid beskattningen godtagbara räntan” enligt IL 16:1 och den ränta som kan anses som marknadsmässig vid inlåning från en extern part. Vi kan inte förstå annat än att det alltid är den marknadsmässiga räntan i den senare meningen som ska sökas enligt IL 14:19. Med det synsättet medger Diligentiadomen inte några paralleller vid bedömningen av armslängdsmässig ränta i gränsöverskridande situationer.

Efter de båda kammarrättsdomarna har minst två ytterligare fall avgjorts av förvaltningsrätterna. I den första domen, som har avsett CB Diagnostics Holding AB5 (Phadia) och som har meddelats av Förvaltningsrätten i Uppsala, har domstolen gått helt på Skatteverkets linje och har justerat räntan på ett ägarlån. Domslutet är förvånande med tanke på kammarrättsdomarna. I den andra domen, som har avsett Mölnlycke AB6 och som har meddelats av Förvaltningsrätten i Göteborg, har domstolen funnit att Skatteverket inte har uppfyllt sin bevisbörda.

Vi hoppas att Högsta Förvaltningsdomstolen beviljar prövningstillstånd i Attendomålet och att vi kan få slutlig bekräftelse på vad som gäller i de situationer som Skatteverket har ifrågasatt. Alla vinner på att både näringslivets och Skatteverkets resurser kan användas på ett mer konstruktivt sätt än att lägga krut på utdragna och kostsamma domstolsprocesser.

Roger Gavelin, Partner och verksam på skatteavdelningen vid PwC specialiserad på internationell bolagsbeskattning.

Pär Magnus Wiséen, Partner och verksam på skatteavdelningen vid PwC specialiserad på internprissättning.