”Ränta eller kapitalvinst Grundproblem i kapitalinkomstbeskattningen – särskilt vad gäller finansiella instrument i gränslandet mellan lånekapital och eget kapital”
Inledning
Då har den äntligen kommit ut. Den var aviserad sedan länge men den snabba utvecklingen på området och det allt större omfånget gjorde att det tog nära sex år för Mattias Dahlberg att färdigställa sin imponerande forskningsstudie om grunderna för svensk kapitalinkomstbeskattning (på nästan 800 sidor). Huvudtiteln förpliktigar med beaktande att nestorn på området, professor emeritus Leif Mutén hade ”Inkomst eller kapitalvinst” som huvudtitel på sin doktorsavhandling från 1959 och med underrubriken inkomstskatteproblem vid obligations- och fastighetsaffärer. Inkomstbegreppet liksom gränsdragningen mellan vad som är löpande avkastning/inkomst/ränta och kapitalvinst är i stora delar densamma som för drygt 50 år sedan. Ändå finns mycket nytt att säga särskilt genom 1991 års skattereform och Mattias Dahlberg är mångordig. Hans föredömligt lättlästa språkbruk gör dock att alla hans utvikningar ingalunda blir betungade för läsaren. Monografin innehåller långt mer än vad såväl titeln anger som förf. själv uppger att han har som syfte med studien.
Syfte och avgränsningar
Förf. anger tre syften med studien. För det första att studera grunderna för det svenska systemet för kapitalinkomstbeskattningen särskilt vad gäller beskattningen av finansiella instrument. För det andra att analysera beskattningen av olika metoder för aktiebolagens kapitalförsörjning. För det tredje att analysera hur delar av svensk kapitalinkomstbeskattning och särskilt beskattningen av sammansatta instrument, förhåller sig till EU-rätten och skatteavtalsrätten. Det är dock beskattningen av sammansatta finansiella instrument som är fokus i studien.
I sin avgränsning av området för studien har förf. valt bort t.ex. tillskott som inte regleras i ABL och därför behandlas inte villkorade och ovillkorade aktieägartillskott. I studien behandlas inte heller 3:12-reglerna (annat än i samband med de särskilda spärreglerna för fåmansföretag beträffande avdragsrätt för vinstandelsränta). Att t.ex. vinst vid inlösen av kvalificerade andelar behandlas som utdelning medan det för övriga andelsägare är fråga om en kapitalvinst analyseras därmed inte. Avdragsförbudet för ränta på förbjudna lån berörs inte heller medan avdragsbegränsningsreglerna i 24 kap. 10 a–e §§ IL för ränta på koncerninterna lån vid koncerninterna förvärv av delägarrätter ges ett förhållandevis stort utrymme i studien. Ingen av dessa stoppregler har dock nämnvärd betydelse för det ämne studien avser att behandla. Jag återkommer längre fram i recensionen om den valda avgränsningen är ändamålsenlig.
Disposition
Boken är disponerad i fyra avdelningar. Den första behandlar undersökningens utgångspunkter, den andra beskattning av ränta och kapitalvinst, den tredje aktiebolagens kapitalanskaffning och beskattningen av sammansatta instrument och den fjärde avdelningen är en avslutande sammanfattande del. Jag behandlar här de tre första avdelningarna.
Den första avdelningen
Boken är disponerad i fyra avdelningar. I den första avdelningen redovisas studiens syfte och utgångspunkter, inkomstbegreppet, olika metoder för kapitalinkomstbeskattning samt något om sambandet mellan redovisning och beskattning och vissa utgångspunkter i skatteavtalsrätten för beskattning av sammansatta finansiella instrument. När det gäller olika metoder för kapitalinkomstbeskattningen inleder förf. med att redovisa avstegen från realisationsprincipen avseende beskattningen av investmentföretag, investeringsfonder och livförsäkringsföretag, som ju alla beskattas enligt en schabloniserad metod. Vad gäller beskattningen av investmentföretag noterar förf. att ett sådant företags innehav av egna aktier och derivat i egna aktier inte ska tas med i underlaget för schablonintäkten men nämner inte det betydligt viktigare undantaget, nämligen att andelar som hos ett ”vanligt” aktiebolag hade varit näringsbetingade inte heller ska tas med i underlaget och som medför att stora delar av den förvaltade portföljen inte ligger till underlag för schablonintäkten. Härefter redovisar förf. olika teoretiska metoder för kapitalinkomstbeskattningen som tidigare varit föremål för överväganden, bl.a. olika saldometoder som diskuterats av kapitalvinstkommittén i SOU 1986: 37 liksom portföljmetoden som presenterades av RINK i SOU 1989:33. Förf. behandlar också kapitalvinstkommitténs överväganden beträffande bruttometoder liksom den nederländska boxmodellen och Lodins förslag till en svensk boxmodell. Förf. avslutar sin genomgång och analys av de olika framförda modellerna med att konstatera att den nettometod som huvudsakligen tillämpas i inkomstskattelagen, nämligen genomsnittsmetoden, är den som framstår som minst problematisk.
Förf. avslutar sin studie av olika metoder för kapitalinkomstbeskattning med en relativt ingående analys av de nyligen införda reglerna om investeringssparkonton trots att han bara haft tillgång till det förslag som presenterades av Finansdepartementet i december 2010. Förf. anser att införandet av den schabloniserade beskattningen medför ett avsteg från målet med likformighet i beskattningen med beaktande av att den skattskyldige kan välja mellan två olika system för kapitalinkomstbeskattningen. Just valrätten leder enligt min mening emellertid till den motsatta slutsatsen. Vidare anser förf. att schablonbeskattningen av dessa konton kan anse vara i strid mot skatteförmågeprincipen men mot detta kan invändas att det är den skattskyldige som väljer om han/hon vill beskattas på detta sätt eller enligt konventionell metod. Just i dagens börsläge kan det dessutom vara en fördel för en aktieägare att överföra sin aktieportfölj (i vart fall förlustaktier) in i ett investeringssparkonto, eftersom han då får avdrag för förlusten såsom vid en extern avyttring samtidigt som han har kvar aktierna och kan realisera en återhämtad börskurs utan kapitalvinstbeskattning (men med årlig schablonbeskattning).
Den andra avdelningen
I den andra avdelningen behandlas det övergripande systemet i intern svensk rätt för kapitalvinstbeskattning av finansiella instrument. I denna avdelning redovisar förf. pedagogiskt bakomliggande principiella ställningstaganden som gjorts i olika utredningssammanhang och i andra förarbeten, särskilt de till 1991 års skattereform. Här tar förf. upp kapitalvinstsystemets grunddrag och beskriver ingående vissa företeelser såsom skillnaderna mellan delägarrätter och fordringsrätter (svenska och utländska) och diskuterar om dessa kategorier av finansiella instrument är lämpligt utformade med hänsyn till olika krav som kan ställas på lagstiftningen. Det är lätt att sympatisera med författarens bedömning att konvertibler, vinstandelslån och kapitalandelslån borde behandlas som delägarrätter vare sig de är utställda i svensk eller i utländsk valuta.
På s. 170 anger förf. att det är ovanligt att interimsbevis (s.k. BTA – betalda teckningsaktier) utfärdas vid nyemissioner. I de flesta av alla otaliga emissioner på Stockholmsbörsen som jag varit involverad i under de senaste 30 åren har det dock varit legio att utfärda sådana bevis i avvaktan på registrering av de nya aktierna.
Vidare behandlas omkostnadsbelopp, genomsnittsmetoden och schablonmetoden. Förf. lämnar flera pedagogiska exempel som belyser problematiken. Bl. a. tar han som exempel på genomsnittsmetoden, som ju används på delägarrätter av samma slag och sort, upp problemet om en fondemission avser aktier av annat slag. Om en aktieägare i ett bolag äger A-aktier och bolaget fondemitterar B-aktier (exempelvis 1 ny B-aktie för varje innehavd A-aktie) ska enligt förf. (s. 212) anskaffningsutgiften för B-aktierna var noll enligt 48 kap. 1 § 1 st. IL medan den genomsnittliga anskaffningsutgiften för A-aktierna är intakt. Detta måste vara en felskrivning avseende åberopat lagrum. Av 48 kap. 1 § IL följer ingalunda att anskaffningsvärdet är noll. Jag utgår från att förf. avser en hänvisning till 48 kap. 13 § i st. IL, som ju klargör att anskaffningsutgiften för (bl.a.) fondaktierätt som grundas på aktieinnehav i bolaget är noll. Jag är dock inte säker på att man kan dra slutsatsen att anskaffningsutgiften för B-aktierna i exemplet är noll bara för att fondaktierätten enligt lagrummet ska anses förvärvad för noll kr. Om aktieägaren dag 1 köpt 100 A-aktier för 100 kr styck och dag 2 deltar i emissionen som ger honom 100 fondemitterade B-aktier så har han en total anskaffningsutgift för dessa 200 aktier om 10 000 kr. Marknadsvärdet är inte heller högre, måhända är A-aktierna värda något mer än 5 000 kr och B-aktierna något mindre än 5 000 kr. Om han dag 3 säljer sina A-aktier skulle han med författarens metod få en avdragsgill kapitalförlust om ca 5 000 kr. Frågan är om denna förlust är avdragsgill såsom verklig. Den rimliga metoden borde vara att slå ut anskaffningsutgiften på samtliga aktier efter emissionen. Det är inte en tillämpning av genomsnittsmetoden utan en metod för att fastställa omkostnadsbeloppet för aktierna. Märkligt för övrigt att denna fråga inte lösts i praxis under de 20 år som gått sedan genomsnittsmetoden utvidgades genom 1991 års skattereform.
I den andra avdelningen behandlas även avdragsreglerna för kapitalförluster m.m. I avsnitt 9.5.3 diskuterar förf. om en andel i en investeringsfond som bara består av fordringsrätter ska klassificeras som delägarrätt eller fordringsrätt och skälen bakom varför andelar i investeringsfonder som bara innehåller svenska fordringsrätter är fullt ut avdragsgilla. Jag har dock levt med den uppfattningen att det klart framgår av lagtexten att andelar i alla typer av investeringsfonder klassas som delägarrätter enligt huvudregeln i 48 kap. 2 § IL. Jag tror vidare att skälen till särbestämmelsen i 48 kap. 21 § avseende full avdragsrätt för förluster på svenska räntefondsandelar står att finna i den ordning som gällde tidigare, nämligen att vinst/förlust på andelar i räntefonder behandlades som ränta.
En central fråga avseende avdragsreglerna för kapitalförluster är om de är förenliga med de grundläggande fria rörligheterna i EUF. Författarens slutsatser är att skillnaden i detta avseende mellan lån i form av konvertibler, vinstandels- och kapitalandelslån utgivna i SEK och i utländsk valuta utgör ett hinder mot de fria kapitalrörelser som anges i EUF. Detsamma konstateras gälla beträffande behandlingen av förluster på marknadsnoterade utländska fordringsrätter kontra svenska dito. Samma slutsats har emellertid Skatteverket redan kommit fram till i ett ställningstagande den 22 april 2009 som en följd av utgången i RÅ 2009 ref. 33.
Vidare behandlas den s.k. tioårsregeln i 3 kap. 19 § IL. Förf. ifrågasätter varför svenska delägarrätter förvärvade efter en utflyttning skall omfattas av den utvidgade skattskyldigheten enligt denna bestämmelse och menar att det avgörande måste vara den skattskyldiges anknytning till Sverige – inte om instrumentet är svenskt eller utländskt. Att låta aktier förvärvade efter en utflyttning omfattas av den utvidgade skattskyldigheten är enligt förf. inte förenligt med syftet med regeln, nämligen att upprätthålla svensk beskattningsmakt som grundas på hemvistprincipen. Jag delar denna uppfattning men tror att en ändring härvidlag kan öppna möjligheter till enkla oönskade kringgåenden. Förf. diskuterar även regelns förenlighet med grundläggande friheter i EU-rätten och kommer fram till att tioårsregeln inte är förenlig med etableringsfriheten och de fria kapitalrörelserna enligt EUF. En lösning på problemet anvisar förf.: staterna skulle kunna dela upp sin rätt att beskatta en kapitalvinst med hänsyn till hur länge personen har varit skattemässigt bosatt i landet, vilket dock skulle kräva förändringar av skatteavtalen.
Vidare går förf. igenom gällande regler för räntebeskattning och efter att ha hållit läsaren på sträckbänken i 290 sidor behandlar förf. (äntligen) i avsnitt 11 ett av kärnområdena med sin studie, nämligen gränsdragningen mellan ränta och kapitalvinst med en analys av adekvata rättsfall sedan 1991 års skattereform.
I denna (andra) avdelning har förf. även valt att ingående beskriva de sedan 2009 gällande avdragsbegränsningarna för vissa räntor som gäller i bolagssektorn på interna lån för förvärv av delägarrätter i 24 kap. 10 a–e §§ IL. Detta avsnitt motiverar förf. med att dessa regler kommer att ha stor betydelse för utfärdandet av räntebärande instrument (s. 157). Detta skäl till att tynga monografin med ytterligare ca 100 sidor känns dock enligt min mening inte särskilt övertygande. En rättsvetenskaplig granskning av denna stopplagstiftning är dock välkommen men den kanske hade passat bäst i ett annat särskilt sammanhang. Nu kan läsaren få intrycket att dessa speciella regler, som bara har betydelse för gäldenären, har bäring på gränsdragningen mellan vad som ska hänföras till kapitalvinst respektive till ränta. Studien omfattar enligt flera uttalanden i boken huvudsakligen sammansatta instrument, närmare bestämt optionslån, konvertibler, vinstandels- och kapitalandelslån. Att dessa instrument skulle användas av en gäldenär vid koncerninterna förvärv av delägarrätter i någon omfattning torde enligt min mening inte vara realistiskt. Även om jag således inte förstår författarens syfte med att behandla reglerna i denna studie har jag inget att erinra beträffande hans förträffliga analys av regelverket, som delvis genom hans deltagande i några av Skatterättsnämndens beslut i dessa ärenden är mycket initierad. Förf. visar här också prov på sin stora kunskap om EU-rätten och leder läsaren genom en välgrundad analys av reglernas förenlighet med de grundläggande friheterna i EU-rätten.
Avdelningen avslutas med ett kapitel om hur ränta och kapitalvinst behandlas i de svenska skatteavtalen.
Den tredje avdelningen
I den tredje avdelningen behandlas aktiebolagens metoder för kapitalanskaffning med tyngdpunkt på sammansatta instrument i form av options-, konverterings-, vinstandels- och kapitalandelslån. Man kan säga att förf. här har tagit upp stafettpinnen från Nils Mattsson (Aktiebolagens finansieringsformer från 1977) och Göran Grosskopf (1989). Mycket nytt har förstås tillkommit – inte minst genom att 2005 års ABL åter tillåter upptagande av kapitalandelslån. Avdelningen inleds med en civilrättslig genomgång av de olika instrumenten. I ett särskilt avsnitt behandlas även utdelningsbegreppet, såväl civilrättsligt som skatterättsligt. Efter denna inledande del redovisas reglerna för nyemission av aktier. Den civilrättsliga regleringen ges ett relativt stort utrymme med beaktande av de nyheter som 2005 års ABL innehåller. Den skatterättsliga behandlingen av en nyemission behandlas utförligt som en avstamp till den senare genomgången av övriga metoder för att öka ett bolags kapital.
Härefter behandlar förf. i ett särskilt kapitel (17) reglerna för teckningsoptioner med och utan optionslån. I den skatterättsliga bedömningen behandlar dock förf. bara beskattningen av teckningsoptioner som utfärdats tillsammans med skuldebrev. Därför får reglerna om fördelning av anskaffningsutgift (restvärdemetoden) m.m. ett förhållandevis stort utrymme trots att det är sällsynt att ett bolag emitterar ett optionslån för att få in nytt kapital. Sedan det blev tillåtet att ge ut teckningsoptioner utan skuldebrev känner jag inte till något fall där ett publikt bolag valt att ge ut ett optionslån. Teckningsoptioner förekommer främst i samband med incitamentsprogram och liknande och innan ändringen i ABL var lånedelen bara ”ett onödigt ont” där lånedelen var såväl liten som kortvarig.
I avdelningens näst kapitel tar förf. upp konvertibler ur civilrättslig som skatterättslig synvinkel. Författarens slutsatser är bl.a. att rätten till avdrag för kapitalrabatt på konverteringslån bör vara utformad på samma sätt som avdragsrätten för optionslån, dvs. avdragsrätt bör föreligga i den mån rabatten beror på konverteringsrätten. (s. 585).
Jag har dock svårt att följa detta resonemang eftersom avdragsförbudet i 24 kap. 4 § IL avseende kapitalrabatt på optionslån just avser den rabatt som beror på optionen. Om det ska föreligga neutralitet mellan de två låneformerna borde väl avdrag föreligga bara om kapitalrabatten beror på just annat än konverteringsrätten. Det förbud mot avdrag för kapitalrabatt på konverteringslån som finns i praxis talar inte heller för författarens ståndpunkt.
I efterföljande kapitel i denna avdelning behandlas vinstandelslån (kapitel 19) och kapitalandelslån (kapitel 20). Författaren anser att det finns skäl att ompröva reglerna om avdrag för vinstandelsränta när det låntagande företaget är ett fåmansföretag och emissionen sker på den allmänna marknaden. Vidare diskuterar förf. de intressanta problem som gäller på borgenärssidan i de fall när vinstandelräntan inte är avdragsgill för gäldenären. Även om den rörliga räntan ses som utdelning för låntagande bolag är det ju inte givet att den mottagna vinstandelsräntan behandlas som utdelning. Förf. anser inte att man kan förlita sig på förarbetsuttalande att den ska behandlas som ränta utan efterlyser ett särskilt stadgande som klargör klassificeringen. Även i dessa kapitel diskuteras reglernas förenlighet med EU-rätten och skatteavtalen. Regeln i 24 kap. 8 § IL vid riktade emissioner av vinstandelslån som stadgar att andelarna ska vara upptagna till handel på en reglerad marknad i Sverige anser förf. strida mot artikel 63 EUF om fria kapitalrörelser. Regeln missgynnar svenska företag som vill anskaffa kapital på övriga marknader inom EES. När det gäller vinstandelsränta i förhållande till skatteavtal anser förf. att – om avdrag för vinstandelsränta inte medges enligt internrätt – det talar för att det fråga om utdelning enligt skatteavtal (jfr art. 10.3 i OECD:s modellavtal). I samband med och som en introduktion till behandlingen av skattereglerna om kapitalandelslån tar förf. upp reglerna om återköp av egna aktier, eftersom dessa har varit förebild för den efterföljande lagstiftningen om kapitalandelslån.
Det hade varit intressant att i sammanhanget även få belyst de skatterättsliga problem som kan uppkomma när ett bolag tar upp ett lån som faller in under reglerna för såväl vinstandelslån som kapitalandelslån, dvs. lån där räntan är beroende av låntagande företags resultat eller vinst och där återbetalning av lånet är beroende av bolagets värdeutveckling. Några av de lån som förekommer på marknaden har just den kombinationen. För att en förlust för långivarna inte ska hamna i aktiefållan är lånen dessutom ofta upptagna i euro eller annan utländsk valuta.
Avslutning
Det är ett imponerande arbete som Mattias Dahlberg lagt ned på denna monografi. Boken visar med tydlighet att lagstiftaren har misslyckats med sin ambition att genom 1991 års skattereform göra regelverket för kapitalinkomstbeskattningen enkel och att det är hög tid för en reform. Att skrota det nuvarande lapptäcket med olika kvoteringar för avdrag för olika kapitalförluster i inkomstslaget kapital synes uppenbart nödvändigt. I Mattias Dahlbergs studie kan lagstiftaren ”gratis” hämta inspiration till fler reformer.
Ämnet för boken är ständigt högaktuellt men oaktat författarens alla utvikningar från den avgränsning som han initialt anger finns det mycket mer att behandla. Det är bara att hoppas på att förf. orkar ta tag i en fortsättning och delar med sig till oss av sin kunskap om kvarvarande frågor. Det vore t.ex. värdefullt att få en ingående analys av kapitalvinstbeskattningens problem i samband med andelsbyten och fusioner. Även reglerna om näringsbetingade andelar är komplexa när företag och företagsgrupper innehar sådana andelar men där ettårsregeln inte är uppfylld för vissa innehav etc. Dessa frågor liksom problem beträffande lex Asea-utdelningar och de komplexa 3:12-reglerna kan också sägas höra till detta stora ämne.
Ulf Tivéus är verksam vid Skeppsbron Skatt.