HFD om räntesnurrorna – klargörande om en lagstiftning i förvandling?

5.1 Allmänt

Undantag enligt tioprocentsregeln kräver således att det hypotetiska testet visar en faktisk skatt på minst 10 procent på den inkomst som motsvarar ränteutgiften, vilket enligt motiven får avgöras med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.18 En avgörande fråga är därvid hur man ska beräkna inkomsten hos det företag som har rätt till räntan. Av lagtexten framgår att det är beskattningen enligt lagstiftningen i den stat där företaget hör hemma som avses. Enligt motiven ska man vid beräkningen inte ta hänsyn till överskott eller underskott som härstammar från normal drift eller till normalt avdragsgilla utgifter hos det mottagande företaget. Där uttalades också att i konsekvens med detta är undantaget inte tillämpligt om ränteinkomsten kan neutraliseras genom ”grundavdrag, fribelopp eller liknande avdrag.”19 Det betyder således att sådana avdrag ska reducera inkomsten, och därmed också den hypotetiska beskattningen i utlandet, vilket kan göra att undantaget inte blir tillämpligt.

Det är dock inte givet vad är ”normalt” i detta avseende eller vilka utländska avdrag som kan jämställas med grundavdrag m.m. I Belgien finns systemet med s.k. NID-avdrag (Notional Interest Deduction), ett slags fiktivt avdrag för ränta på riskkapital som beräknas på bolaget egna kapital med vissa justeringar och med en ränta baserad på belgiska statsobligationer. Avdraget syftar till att skapa neutralitet mellan finansiering med eget och främmande kapital. Det finns flera exempel på svenska koncerner som valt att förlägga sin internbank till ett belgiskt dotterbolag just för att kunna dra fördel av denna avdragsmöjlighet. Frågan om hur NID-avdrag ska behandlas vid tillämpningen av tioprocentsregeln bedömdes i det ovan berörda målet nr 7648-09 och även i mål nr 4800-10

20. I båda fallen skulle räntan beskattas med mindre än 10 procent hos det långivande bolaget i Belgien.

5.2 HFDs bedömning

HFD gjorde i målen samma bedömning som Skatterättsnämnden som med hänvisning till de nyss nämnda motivuttalandena ansåg att NID-avdraget inte kan jämställas med normalt avdragsgilla utgifter utan istället bör ses som ett sådant ”liknande avdrag” som inte ska bortses från vid det hypotetiska testet. Nämndens motivering var att avdraget i likhet med grundavdrag och fribelopp inte motsvaras av någon avdragsgill utgift enligt IL. Enligt nämnden ska hänsyn tas till den del av NID-avdraget som kan anses belöpa på ränteinkomsten.

5.3 Kommentar

Utgången var inte oväntad, även om jämförelsen med grundavdrag m.m. haltar en smula. Som framhölls av sökandena i målen skiljer sig NID-avdragets syfte åstadkomma neutralitet mellan olika slag av finansiering från syftet med de avdrag som åsyftats i motiven. En annan skillnad är att detta avdrag pga. anknytningen till bolagets egna kapital till skillnad från grundavdrag m.m. kan variera mellan olika år. Detta räckte emellertid inte för att HFD skulle jämställa NID-avdraget med ett ”normalt” avdrag. Det kan möjligen också invändas att lagtextens hänvisning till skattelagstiftningen i den utländska staten borde omöjliggöra alla paralleller till vad som hade varit avdragsgillt enligt IL. Enligt min mening är dock lagtexten inte tillräckligt klar för en sådan slutsats. Det bör också noteras att avgörandena inte ger någon närmare ledning för hur man ska avgöra hur mycket av NID-avdraget som belöper på ränteinkomsten.

Det finns alltjämt ett antal obesvarade frågor när det gäller hur inkomsten ska beräknas vid det hypotetiska testet. En sådan fråga är vad som gäller när den skattskyldige har rätt till NID-avdrag, men för att inte falla under den kritiska gränsen väljer att avstå från en del av avdraget alternativt refinansierar kapitalunderlaget i det belgiska bolaget. Skatteverket torde acceptera ett avstående om detta vunnit laga kraft och medför 10 procents beskattning, men frågan är mig veterligen inte avgjord i praxis.21 Och hur ska man se situationer där beskattningen av räntan kan elimineras genom system för skattemässig resultatutjämning i utlandet eller med hjälp av inköpta förlustavdrag eller koncerninternt tillskapade förluster?22 Vad gäller beträffande olika slag av hybridinstrument? Det är också oklart hur det hypotetiska testet ska tillämpas när mottagaren av räntan omfattas av andra typer av bolagsskattesystem, t.ex. Malta och Estland. En annan vansklig tolkningsfråga, som i och för sig inte rör beräkningen av inkomsten, handlar om att avgöra vilket företag i en koncern som har rätt till räntan, dvs. vem som är ”beneficial owner” till denna.23

6.1 Allmänt

För att man ska få undantag enligt ventilen måste alltså såväl det interna förvärvet som den skuld som ligger till grund för ränteutgifterna vara huvudsakligen affärsmässigt motiverade. Klart är att undantaget, som i motiven beskrivs som ”en kompletterande säkerhetsventil för vissa undantagsfall”, är avsett att tillämpas restriktivt. Därutöver lämnar motiven endast begränsad vägledning. Där uttalades att transaktionerna ska grundas på sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden” och att ”de affärsmässiga skälen ska vara klart överordnade de skattemässiga skälen”. Beträffande rekvisitet ”huvudsakligen” angavs som en tumregel att de affärsmässiga skälen ska uppgå till minst 75 procent i förhållande till de skattemässiga skälen.24 I förarbetena gavs också vissa exempel på när ventilen bör kunna tillämpas.25 Avsikten är dock att en samlad bedömning alltid ska ske.

I det följande behandlar jag först HFDs principiella resonemang med vägledande kriterier för tillämpningen av ventilen och tar därefter upp hur HFD bedömde de olika fallen. Eftersom HFD gjorde skillnad mellan interna förvärv med resp. utan koppling till föregående externt förvärv behandlar jag dessa olika situationer i separata underavsnitt; ”externfallet” och ”internfallen”. Jag berör också tillämpningen av ventilen i det ovan behandlade fallet där nyemission ansågs utlösa begränsning. Avgörandena kommenteras i ett sammanhang sist i detta avsnitt.

6.2 HFDs principiella resonemang

HFD slog fast att huvudregeln om avdragsbegränsning inklusive tioprocentsregeln är en generell reglering med klara kriterier för vilka räntor som omfattas. Enligt HFD framstår tioprocentsregeln som ett led i huvudregeln. Domstolen konstaterade vidare att villkoren för ventilen däremot är allmänt hållna och inte belysta på annat sätt i förarbetena än att det utöver eventuella skatteeffekter ska finnas sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden bakom de transaktioner som ska bedömas. HFD noterade också att det förarbetena framgår att ventilen ska tillämpas restriktivt för att begränsningens syfte att motverka urholkning av det svenska skatteunderlaget ska uppnås, samt framhöll att även konkurrensskäl talar för en restriktiv tillämpning eftersom den som får tillämpa ventilen får en lägre skattekostnad än den som inte får dra av sin ränta.

HFDs majoritet angav därefter vissa vägledande kriterier för bedömningen om sådana affärsmässiga skäl kan anses föreligga så att ventilen kan tillämpas och gjorde därvid åtskillnad mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl.

Enligt HFD föreligger organisatoriska skäl vid omorganisation vilket oftast är en intern angelägenhet som kan förbättra en koncerns konkurrensförmåga, men som inte innebär att en affär genomförs i förhållande till en oberoende part. Koncerninterna förvärv som finansieras med interna lån innebär i ett sådant fall inte någon ökad skuldbelastning för koncernen som helhet men kan medföra en lägre skattekostnad. Enligt domstolen kan sådana omstruktureringar i de allra flesta fall istället ske genom tillskott.

Däremot föreligger affärsmässiga skäl som regel vid externa förvärv där kostnaden för att finansiera förvärvet är en viktig faktor för affärens lönsamhet och många gånger avgörande för att affären kommer till stånd. Att vid externt förvärv välja att låna till en lägre kostnad från ett närstående bolag i ett lågskatteland istället för att finansiera externt kan enligt HFD inte strida mot sunda och affärsmässiga överväganden, och träffas inte heller av den nuvarande avdragsbegränsningen.

Ett internt förvärv som föregåtts av ett externt förvärv omfattas dock av avdragsförbudet och enligt HFD bör därför ventilen under vissa förutsättningar kunna vara tillämplig i en sådan situation. I övriga fall är utrymmet att tillämpa ventilen mycket begränsat.

Ståhl, som var skiljaktig beträffande motiveringen, ansåg att någon sådan distinktion inte bör göras då både lagens utformning och motivuttalanden talar för att i begreppet affärsmässiga skäl också ingår organisatoriska skäl. Hon hänvisade till att det av motiven framgår att det kan finnas flera affärsmässiga skäl för ett internt förvärv av delägarrätter och att det exempel som gavs där på när ventilen kan tillämpas avser en intern omstrukturering.26 Enligt Ståhl bör man istället ta ställning till om förvärvet, och den skuld som är kopplad till detta, är motiverat av organisatoriska skäl och bedöma hur starka dessa är i förhållande till de skatteskäl som också kan finnas. Bedömningen bör ske utifrån samtliga relevanta omständigheter.27

6.3 HFDs bedömning av ventilen i de olika fallen

6.4 Kommentar

HFDs domar skingrar en del av osäkerheten kring hur ventilen ska tillämpas och illustrerar också svårigheterna med en lagstiftning som träffar interna men inte alls omfattar externa förvärv.

Distinktionen mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl är inte okomplicerad. I ett företagsekonomiskt perspektiv torde det normalt uppfattas som affärsmässigt att välja det mest skatteeffektiva alternativet även vid en rent intern omorganisation, vilket mycket väl kan vara intern skuldfinansiering med ränteavdrag istället för tillskott. Utgångspunkten torde vara att skattereglerna inte bör styra hur den skattskyldige väljer att genomföra en sådan omorganisation. Resonemanget att någon affär i förhållande till oberoende part inte genomförs vid en intern omstrukturering kan diskuteras. En omstrukturering som sänker koncernens skattebörda kan t.ex. resultera i förbättrad kreditvärdighet och därigenom i förlängningen få betydelse gentemot koncernens externa långivare. Att ett begrepp som ”organisatoriska skäl” dessutom kan vara svårt att tolka i sig visas om inte annat av äldre praxis om underprisöverlåtelser.33

HFDs resonemang om att intern skuldfinansiering är affärsmässig vid externa förvärv är intressant, men skulle ha kunna förts ett steg vidare. Man skulle då ha kunnat uttolka motivens uttalande om ”sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden” som innebärande en sådan modell för allokering av skuld som är företagsekonomiskt vedertagen vid uppköp av företag; nämligen att fördela finansieringskostnaderna (skulden) så att det uppköpta företaget bär sin andel av dessa kostnader. Det var just detta som avsågs och uppnåddes genom den interna överlåtelsen i mål 4348-10.

Lite förvånande är det att HFDs majoritet över huvud taget inte diskuterar rekvisitet ”huvudsakligen” i ventilen och den avvägning mellan affärsmässiga och skattemässiga skäl som detta rekvisit ändå synes förutsätta. Man kan visserligen – med Påhlsson och resten av minoriteten i Skatterättsnämnden – hävda att ett begrepp som affärsmässighet inte låter sig kvantifieras, men detta hade i så fall varit värt en diskussion. Det är nu oklart om HFDs majoritet ansåg att någon avvägning ska göras mot de skattemässiga skäl som kan finnas för det interna förvärvet. Om inte kan det ifrågasättas om rekvisitet har någon självständig betydelse.

En annan oklarhet är hur man ska se på de exempel på situationer då ventilen bör kunna tillämpas som gavs i motiven till lagstiftningen. HFDs majoritet berörde inte dessa exempel, medan Ståhl i sin skiljaktiga mening noterade det exempel på en intern omstrukturering som gavs i propositionen. Enligt min mening bör man även kunna hämta vägledning från de exempel gavs i lagrådsremissen (och i finansdepartementets promemoria), varav ett avsåg just en intern överlåtelse som sker som ett efterföljande led vid ett externt uppköp av en företagsgrupp.34 I propositionen återkom inte dessa exempel och de kommenterades över huvud taget inte.

Skatteverket har hävdat att de uttalanden som gjordes i propositionen tar över tidigare uttalanden och exempel i lagrådsremissen och att de senare därför saknar självständig betydelse, ett synsätt som jag menar kan ifrågasättas.35 Eftersom exemplen är förenliga både med ventilens syfte och med lagtexten, som endast ändrades marginellt i propositionen utan att man där tog avstånd från dem, bör de kunna tillmätas ett högt rättskällevärde. Det kan tilläggas att inte heller Skatterättsnämnden diskuterade detta exempel i det förhandsbesked som gällde det efterföljande interna förvärvet.

Beträffande fallet med nyemissionen som utlöste begränsning ansåg HFD att det i den aktuella situationen med hotande betalningssvårigheter och konkurs var affärsmässigt att finansiera kapitaltillskottet genom ett internlån. HFD diskuterade inte om även förvärvet genom nyemission var affärsmässigt, men detta får anses vara underförstått. Inte heller berördes det förhållandet att andra former av tillskott var skattemässigt ofördelaktiga; det var ju därför som tillskottet gavs genom nyemission. Det är enligt min mening inte helt lätt att förena detta avgörande med HFDs distinktion mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl. Inte heller här genomfördes någon affär med en oberoende part eller ökade koncernens skuldbelastning som helhet. Fallet framstår som ett in casuavgörande. Kanske påverkades utgången av att Skatteverket tillstyrkte.

Att ventilen kan vara tillämplig när ett internförvärv sker som ett efterföljande led vid ett externt uppköp är ett viktigt klargörande. Med den osäkerhet som rått beträffande denna situation har man inte sällan fått ta det säkra före det osäkra och välja en förvärvsstruktur där det uppköpta bolaget inte behöver överlåtas internt för att önskad allokering av förvärvsskulden ska uppnås.

HFD fann att ventilen var tillämplig då det interna förvärvet hade föregåtts av ett externt förvärv av det överlåtna bolaget och tidsmässigt och i övrigt endast framstod som ett led att foga in bolaget i intressegemenskapen. HFD utvecklade dock inte närmare hur man såg på omständigheterna i det specifika fallet. Frågan är hur långtgående slutsatser man kan dra av domen. Omfattas alla internförvärv som följer på ett externt uppköp? Hur lång tid får gå mellan förvärven? Jag tror att den bör tolkas med viss försiktighet.

Det framgår inte hur lång tid som gick mellan det interna och det externa förvärvet, men det torde ha rört sig om månader. Vad som kan accepteras torde få avgöras från fall till fall. När det gäller omständigheterna i övrigt bör noteras att vederlaget vid det externa uppköpet enligt önskemål från säljaren till stor del bestod av nyemitterade aktier i det utländska moderbolaget, vilket torde ha medfört att det svenska holdingbolaget svårligen hade kunnat agera självt som köpare i förhållande till den externa säljaren. En annan omständighet som kan ha spelat in är att graden av lånefinansiering var relativt låg och inte ökade (utan istället minskade något) genom det interna förvärvet.

För övrigt kan noteras att HFD inte gör någon skillnad mellan externa förvärv som sker genom andelsbyte resp. kontantförvärv. Skatteverket har hävdat att när det externa förvärvet sker genom andelsbyte uppkommer inget behov av lånefinansiering och det externa förvärvet bör då inte beaktas.35

Förvärvstrukturen innebar som nämnts att det svenska holdingbolaget gjorde sitt förvärv genom sin filial i Finland, vilket möjliggjorde en ”double dip” för räntan. Det framgår inte närmare vilka skattemässiga skäl det fanns för den interna överlåtelsen, men av allt att döma uppnåddes inga ytterligare skattefördelar jämfört med om det svenska holdingbolaget via sin filial istället hade förvärvat aktierna direkt från den externe säljaren med hjälp av ett aktieägarlån från det utländska moderbolaget. Eventuella skattefördelar som på detta sätt beror på bristande koordination mellan svenska och utländska skatteregler bör enligt min mening sakna betydelse för tillämpningen av ventilen. Det aktuella förhandsbeskedet gällde ett efterföljande internförvärv av moderbolaget i en uppköpt koncern, och det är osäkert om samma synsätt också kan tillämpas när ett dotterföretag i en sådan koncern överlåts internt i nära anslutning till uppköpet. Även en sådan överlåtelse kan dock sägas utgöra ett led i att infoga den uppköpta koncernen i den nya intressegemenskapen.

När det gäller de övriga fallen ansåg HFD att förvärven inte var affärsmässigt motiverade i den mening som avses i ventilen trots att de kunde anses väl motiverade för den bedrivna verksamheten. Denna bedömning framstår som naturlig med den distinktion som HFD valt att göra mellan affärsmässiga och organisatoriska skäl. Man måste dock fråga sig om ventilen, bortsett från udda fall som det om nyemission, någonsin kan vara tillämplig när det saknas samband med ett externt förvärv. Det är uppenbart att utrymmet är mycket begränsat och det kan enligt min mening diskuteras om en fullt så restriktiv tillämpning verkligen varit lagstiftarens avsikt.

7.1 Ränte- och royaltydirektivet

Skatterättsnämnden var enig om att den svenska avdragsbegränsningen utgör en sådan beskattning som omfattas av artikel 1.1 i ränte- och royaltydirektivet, medan meningarna gick isär om begränsningen går att förena med direktivets skatteflyktsbestämmelse i artikel 5 p. 2.37

Under våren 2011 vilandeförklarade HFD målen i avvaktan på att EU-domstolen skulle avgöra mål C-397/09 Scheuten Solar Technology, där det prövades om direktivet förhindrade tillämpning av vissa tyska skatteregler som kan begränsa rätten till ränteavdrag.38 EU-domstolen fann att artikel 1.1. inte hindrade tillämpning av den tyska avdragsbegränsningen. Domstolen framhöll att artikeln syftar till att förhindra juridisk dubbelbeskattning genom att säkerställa att den har rätt till ränta som uppkommit i en annan medlemsstat än den där vederbörande har sitt hemvist undantas från skattskyldighet i källstaten, och därmed endast avser borgenärens skattemässiga situation.39 Enligt EU-domstolen avser den tyska regeln endast att fastställa beskattningsunderlaget för gäldenären.

HFD fann med hänvisning till Scheuten Solar Technology och utan att motivera detta närmare att den svenska avdragsbegränsningen inte strider mot direktivet.

Efter EU-domstolens dom var någon annan bedömning knappast att förvänta från HFD. Även om den svenska och den tyska regeln inte har exakt samma syfte torde de vara att bedöma på samma sätt i detta avseende. Man kan dock tycka att det synsätt som tillämpades i Scheuten Solar Technology är tämligen formellt; när borgenären och gäldenären är moderföretag resp. dotterföretag i samma koncern kommer en begränsning att dra av ränta för gäldenären att drabba borgenären indirekt även om räntans storlek i och för sig inte påverkas.

7.2 EUF-fördraget

I Skatterättsnämnden ansåg majoriteten att avdragsbegränsningen inte innebar någon inskränkning av etableringsfriheten och stödde sig på bl.a. principen om medlemsstaternas parallella beskattningsrätt. Minoriteten ansåg däremot att begränsningen utgör en sådan inskränkning eftersom den praktiskt taget bara träffar betalningar till utländska företag och att den inte kan rättfärdigas och därför är otillåten. Man hänvisade bl.a. till C-324/00 Lankhorst-Hohorst, där tyska underkapitaliseringsregler ansågs oförenliga med etableringsfriheten. De tyska reglerna, som innebar att räntan kunde behandlas som förtäckt utdelning, var endast tillämpliga på ränta på kapital från ägare som inte hade rätt till en särskild skattekredit i Tyskland. Då alla tyska moderbolag (med undantag för vissa skattebefriade offentligrättsliga juridiska personer m.fl.) hade rätt till skattekredit medan utländska moderbolag inte hade det, ansågs reglerna vara oförenliga med etableringsfriheten.

HFD ansåg att avdragsbegränsningen inte innebär en inskränkning av etableringsfriheten.

HFD konstaterade att hinder för etablering föreligger om begränsningen negativt särbehandlar räntebetalningar till utländska jämfört med svenska mottagare, och att en sådan särbehandling kan föreligga även om bestämmelserna inte direkt riktar sig mot utländska betalningar men ändå i praktiken får till effekt att sådana betalningar missgynnas. Enligt domstolen är det tioprocentsregeln som skulle kunna ifrågasättas i detta avseende, och då med stöd av Lankhorst-Hohorst. HFD ansåg emellertid att EU-domstolens resonemang inte direkt går att överföra på de svenska begränsningsreglerna då tioprocentsregeln till skillnad från de tyska reglerna inte uppställer något krav på att beskattningen av räntorna ska ske i Sverige utan även kan undanta ränta som beskattas i utlandet.

HFD hänvisade vidare till EU-domstolens uttalande i mål C-231/05 Oy AA, punkt 37 att medlemsstat kan villkora rätten till avdrag för koncernbidrag genom att uppställa krav på hur bidraget ska behandlas i mottagarens hemviststat, och ansåg att detta är relevant även för den svenska avdragsbegränsningen för ränta. Man framhöll också att EU-domstolen slagit fast att negativa skattekonsekvenser som är en följd av olikheter i medlemsstaternas lagstiftning inte kommer i konflikt med fördragets principer om fri rörlighet (bl.a. C-403/03 Schempp). Enligt HFD är det förhållandet att begränsningen är tillämplig på räntor till mottagare i länder där ränta beskattas lägre än tio procent, men inte på ränta till mottagare i Sverige som betalar full bolagsskatt är en följd av sådana olikheter i medlemsstaternas lagstiftning.

HFDs bedömning, till synes främst grundad på principen om den parallella beskattningsrätten, av frågan om etableringsfriheten följer den rådande trenden i EU-domstolens praxis att ge skyddet för de nationella skattebaserna stor betydelse, jfr mål C-371/10 National Grid Indus. Det är intressant att HFD i princip verkar acceptera en analogi med Lankhorst-Hohorst, men åtminstone jag har lite svårt att se att de olika kraven på inhemsk resp. utländsk beskattning skulle utgöra en så avgörande skillnad. Det kan tilläggas att de regler som prövades i Schempp var av ett helt annat slag än de regler som kan begränsa ränteavdrag.40 Det bör tilläggas att frågan om etableringsfriheten inte prövades i Scheuten Solar Technology.