Ska andelar i fastighetsförvaltande företag anses utgöra lagertillgångar?

Synpunkter med anledning av två intressanta avgöranden

Skatterättsnämnden och Förvaltningsrätten i Göteborg har nyligen genom två avgöranden kommit fram till att andelar i fastighetsförvaltande företag i samband med s.k. paketeringsförfaranden och efterföljande andelsförsäljningar utgör lagertillgångar ur skattesynpunkt.1 Avgörandena har skapat osäkerhet inom fastighetssektorn när det gäller de inkomstskattemässiga konsekvenserna av försäljningar av paketerade fastigheter.

1 Inledning

Genom lagstiftning som trädde i kraft den 1 juli 2003 infördes bestämmelser i inkomstskattelagen (1999:1229), IL, som innebär att andelar i aktiebolag och ekonomiska föreningar under vissa specifika förutsättningar kan avyttras utan inkomstskattekonsekvenser.2 Förutsättningarna för en sådan gynnsam skatte-mässig hantering kan – såvitt är av intresse för denna artikel – mycket kort-fattat sägas innebära att aktierna eller andelarna inte får utgöra lagertillgångar i innehavarens verksamhet utan ska klassificeras som s.k. näringsbetingade andelar, dvs. som icke marknadsnoterade kapitaltillgångar.

I och med att beskattningen av kapitalvinster på näringsbetingade andelar har avskaffats ges ett incitament till att bolagsförpacka värdefulla tillgångar som producerats inom en koncern.3 Detta skulle gå till på så sätt att inför en försäljning av tillgångarna förs dessa in i ett eller flera dotterföretag i koncernen varefter dotterföretagen säljs.3 Ett sådant förfarande leder till att säljaren inte behöver skatta för vad som i realiteten är en intäkt i näringsverksamheten.5 Det kan konstateras att lagstiftaren vid införandet av reglerna om skatte-frihet för vinster på näringsbetingade andelar förutsåg att bl.a. fastigheter skulle komma att förpackas i bolag inför externa försäljningar, men att det inte var motiverat att införa regler som försvårade eller motverkade sådana förpackningar.6 Lagstiftaren måste således anses ha accepterat förpackning av fastigheter i bolag med efterföljande skattefria andelsförsäljningar som ett fullt ut legitimt förfaringssätt.

Genom två avgöranden under den senaste tiden har frågan prövats hur för-säljningar av andelar i fastighetsförvaltande dotterföretag ska beskattas när fastig-heterna förpackats i företagen i nära anslutning till de efterföljande externförsäljningarna av andelarna i dotterföretagen. Frågeställningen har prövats dels av Skatterättsnämnden genom ett förhandsbesked den 19 maj 2011 och dels av Förvaltningsrätten i Göteborg genom en dom den 2 maj 2011. Både Skatte-rättsnämnden och förvaltningsrätten kom fram till att andelarna i de fastighets-förvaltande dotterföretagen utgjorde lagertillgångar i respektive situation som de hade att pröva och att vinsterna vid andelsförsäljningarna därför var skatte-pliktiga i båda fallen. Emellertid resonerade Skatterättsnämnden och förvaltningsrätten på olika sätt för att komma fram till sina slutsatser.

Det ska nämnas att förhandsbeskedet är överklagat till Högsta förvaltningsdomstolen av både sökanden och Skatteverket samt att förvaltningsrättens dom är överklagad till Kammarrätten i Göteborg av den skattskyldige.

Det kan konstateras att avgörandena har skapat en osäkerhet inom fastighetssektorn om – och i så fall i vilken utsträckning – det längre är möjligt att genomföra externa fastighetsförsäljningar genom s.k. paketeringsförfaranden med efterföljande andelsförsäljningar. Mot bakgrund av bl.a. detta lämnar jag i artikeln mina synpunkter på bedömningarna i de båda fallen och på de underliggande resonemangen.

Först redogör jag dock kortfattat för sakförhållandena och skälen för utgången i de båda avgörandena.

2 Analys och reflektioner

Om andelar i fastighetsförvaltande företag ska anses utgöra kapitaltillgångar (eller närmare bestämt näringsbetingade andelar) eller lagertillgångar ska enligt min mening i första hand prövas mot bestämmelserna om byggnadsrörelse och handel med fastigheter i 27 kap. IL. Först efter en sådan prövning torde det kunna bli aktuellt att pröva om andelarna i det fastighetsförvaltande företaget ska klassificeras som lagertillgångar enligt de allmänna reglerna i 17 kap. 3 § IL.

Det finns inte någon definition i IL av vad som inkomstskattemässigt avses med handel med fastigheter. För att avgöra om ett företag bedriver en sådan förvärvsverksamhet får man i stället tillämpa de allmänna bestämmelserna om näringsverksamhet i 13 kap. IL.7 Denna bedömning torde framför allt få ske med beaktande av den omfattande rättspraxis som finns i frågan.

Företagsskatteberedningen föreslog i sitt slutbetänkande8 en lagreglering som innebar att handel med fastigheter skulle anses föreligga när någon bedriver verksamhet som huvudsakligen avser försäljning av fastigheter, vilka uppenbarligen anskaffats för yrkesmässig avyttring. Likaså föreslog beredningen att den som under en femårsperiod köpt och sålt minst fem fastigheter skulle anses bedriva handel med fastigheter. Förslagen ledde emellertid inte till någon lagstiftning.9

Genom lagstiftning år 1981 reglerades för första gången när fastigheter blir lagertillgångar (tidigare omsättningstillgångar) hos den som bedriver – såvitt nu är av intresse – handel med fastigheter.10 Samtidigt infördes lagregler om när aktier och andelar i fastighetsförvaltande företag ska utgöra lagertillgångar i handel med fastigheter.11 Av förarbetena framgår att utgångspunkten för regleringen i denna del var att aktier och andelar i enlighet med dåvarande praxis skulle behandlas på samma sätt som direktägda fastigheter om aktie- eller andelsinnehavet kunde ses som ett alternativ till ett direkt ägande.12 I förarbetena sägs vidare att regeln utgår från det skattemässiga resultat som skulle ha uppkommit om företagets fastigheter i stället innehafts direkt av den skattskyldige.13

För den som bedriver handel med fastigheter utgör fastigheter som förvärvas genom köp, byte eller på liknande sätt, dvs. genom ett oneröst fång, lagertillgångar enligt huvudregeln.14 När den skattskyldige bedriver handel med fastigheter finns ett undantag från denna regel. Undantaget gäller det fall då det är uppenbart att fastigheten förvärvas för att till huvudsaklig del användas stadigvarande i annan näringsverksamhet än fastighetsförvaltning som bedrivs av den skattskyldige.15

Andelar i ett fastighetsförvaltande företag anses som lagertillgångar om någon av företagets fastigheter skulle ha varit en lagertillgång i handel med fastigheter för det fall att fastigheten hade ägts direkt av den som innehar andelen.16 Detta gäller dock bara om dessutom något av tre alternativa villkor är uppfyllt, såsom att det föreligger intressegemenskap mellan innehavaren av andelen och det fastighetsförvaltande företaget.17 Med intressegemenskap avses att ägarföretaget och det fastighetsförvaltande företaget är moder- eller dotterföretag eller företag under i huvudsak gemensam ledning.18 Den nu aktuella hypotetiska bedömningen får göras med tillämpning av bestämmelserna i 27 kap. 4 och 5 §§ IL.19

Redan av ordalydelsen i 27 kap. 4 § första stycket första meningen IL (övriga- bestämmelser i 27 kap. 4 § IL saknar intresse i detta sammanhang) framgår enligt min uppfattning att för att en genom ett oneröst fång förvärvad fastighet skattemässigt ska klassificeras som en lagertillgång krävs att den skatt-skyldige redan innan förvärvet av fastigheten bedriver handel med fastigheter eller anses bedriva handel med fastigheter till följd av att den skattskyldige innehar en lagertillgång.20 Detta följer enligt min mening av att uttrycket bedriver används i bestämmelsen (dvs. verbet är skrivet i presens) och härav torde i sin tur följa att utgångspunkten för bedömningen av karaktären på den förvärvade fastigheten är den verksamhet som den skattskyldige redan bedriver vid tidpunkten för förvärvet. Detta är en uppfattning som delas av doktrinen21 och därmed torde vara okontroversiell.

Eftersom bestämmelserna i 27 kap. 4 § IL ska beaktas vid prövningen av om andelar i fastighetsförvaltande företag utgör lagertillgångar enligt kapitlets 6 § är det även vid denna prövning enligt min uppfattning av avgörande betydelse vad andelsägaren bedriver för slag av verksamhet vid förvärvet av andelarna och inte vad för slags verksamhet som skulle kunna tänkas uppkomma om andels-ägaren själv ägt och bedrivit en verksamhet med fastigheterna i det fastighetsförvaltande företaget (jfr den skiljaktiga meningen i förhandsbeskeds-ärendet). Denna uppfattning har enligt min mening ett starkt stöd i en av Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten) meddelad dom.22 I rättsfallet, som avsåg ett överklagat förhandsbesked, ägde det aktiebolag som bedrev handel med fastigheter aktierna i ett aktiebolag vars enda uppgift var att i egenskap av ett s.k. holdingbolag i sin tur äga andelarna i fastighetsförvaltande företag. Skatterättsnämnden uttalade i förhandsbeskedet, vilket fastställdes av Högsta förvaltningsdomstolen utan egen motivering, att holding-företaget inte utgjorde ett fastighetsförvaltande företag eftersom företaget inte ägde och inte heller hade ägt några egna fastigheter. Den omständigheten att holdingföretaget i sin tur innehade andelar i fastighetsförvaltande företag utgjorde enligt Skatterättsnämnden inte grund för att betrakta holdingföretaget som ett fastighetsförvaltande företag. Slutsatsen blev att varken det fastighetshandlande bolagets aktier i holdingföretaget eller holdingföretagets andelar i de fastighetsförvaltande bolagen utgjorde omsättningstillgångar (nuvarande lagertillgångar) enligt de särskilda reglerna för handel med fastigheter. Varken Skatterättsnämnden eller Högsta förvaltningsdomstolen ansåg således att holdingföretagets verksamhet- skulle bedömas med utgångspunkt från vad företaget skulle ha ansetts bedriva för slags verksamhet om det hade direktägt det fastighetsförvaltande dotter-företagets fastigheter. Det kan konstateras att bestämmelserna ifråga blev föremål för en strikt bokstavstolkning.23

Skatterättsnämnden har efter Högsta förvaltningsdomstolens dom – med likartad motivering som i notisfallet – i vart fall i några inte överklagade förhandsbesked behandlat aktier i fastighetsförvaltande dotterföretag som näringsbetingade andelar, dvs. inte som lagertillgångar, där innehavaren enligt förutsättningarna varken bedrivit handel med fastigheter eller byggnadsrörelse.24

Enligt Skatteverket framgår av lagtexten i 27 kap. 6 § IL att aktie eller andel i vissa fall ska behandlas som lageraktie (lagertillgång) i det fall fastigheterna vid ett direktägande skulle ha varit lagertillgångar. Av ordalydelsen i bestämmelsen framgår enligt verket att andelarna bara är lagerandelar om de ägs direkt.25 I denna del delar jag Skatteverkets uppfattning, dock med den reservationen att en annan bedömning torde göras om det mellanliggande bolaget är ett handels- eller kommanditbolag.26 Vidare anför Skatteverket att i lagen anges som en grundläggande förutsättning att aktieägaren bedriver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter för att en aktie ska kunna få karaktären av lageraktie (lagertillgång).27 Skatteverket synes således inte vara av den uppfattningen att bedömningen ska ske på det sätt som majoriteten i Skatterättsnämnden har gjort i förhandsbeskedsärendet.

Mot bakgrund av det ovan anförda och då främst med beaktande av Högsta förvaltningsdomstolens dom i RÅ 2000 not. 24 anser jag att majoriteten i Skatterättsnämnden inte har stöd för sitt synsätt, i vare sig några lagbestämmelser, förarbetsuttalanden eller rättspraxis. Däremot delar jag den i Skatte-rättsnämnden skiljaktiga ledamotens resonemang och jag anser således att holdingbolagets (Bolagets) aktier i de fastighetsförvaltande dotterföretagen inte utgör lagertillgångar enligt bestämmelserna i 27 kap. IL. Det som jag dock saknar när det gäller den skiljaktiga ledamotens uppfattning – när han väl har konstaterat att aktierna inte utgör lagertillgångar enligt de särskilda reglerna för handel med fastigheter – är en uttrycklig motivering till varför aktierna inte kan anses utgöra lagertillgångar enligt de allmänna reglerna i 17 kap. 3 § IL. Eftersom ledamoten har konstaterat att aktierna i de fastighetsförvaltande dotterföretagen enligt hans uppfattning utgör näringsbetingade andelar bör han emellertid underförstått även ha gjort den bedömningen att aktierna inte heller är lagertillgångar enligt de generella bestämmelserna i 17 kap. 3 § IL.

Förvaltningsrätten i Göteborg har som lagstöd för uppfattningen att andelarna i de ekonomiska föreningarna i samband med avyttringarna ska klassificeras som lagertillgångar hänvisat till bestämmelsen i 17 kap. 3 § IL. Av den bestämmelsens första stycke framgår att en lagertillgång är en tillgång som är avsedd för omsättning eller förbrukning. Förvaltningsrätten har således tillämpat den allmänna regeln för lager i likhet med vad som gäller för värde-pappersrörelse utan att för den skull hävda att dotterbolaget i fråga skulle anses bedriva värdepappersrörelse.

För att en tillgång ska klassificeras som en lagertillgång ska den ingå i en näringsverksamhet som utgör rörelse.28 Med rörelse avses annan näringsverksamhet än innehav av kontanta medel, värdepapper eller liknande tillgångar.29 Om kontanta medel, värdepapper eller liknande tillgångar innehas som ett led i rörelsen, räknas innehavet dock till rörelsen.30 Förvaltning av värdepapper utgör således inte rörelse.

Den legala definitionen av näringsverksamhet finns i 13 kap. 1 § första stycket andra meningen IL. Med näringsverksamhet avses enligt bestämmelsen förvärvsverksamhet som bedrivs yrkesmässigt och självständigt. Begreppet förvärvsverksamhet används för att begränsa definitionen till sådan verksamhet som bedrivs i förvärvssyfte, dvs. i syfte att ge ett ekonomiskt utbyte eller annorlunda uttryckt i vinstsyfte. Med kravet på yrkesmässighet följer att verksamheten ska bedrivas regelbundet, varaktigt och med viss omfattning.31 Kravet på yrkesmässighet kan ha betydelse för vilka beräkningsregler som ska tillämpas inom inkomstslaget näringsverksamhet och ett exempel på detta är frågan om köp och försäljning av värdepapper ska beskattas enligt närings- eller kapitalvinstreglerna.31 Kravet på självständighet torde i regel med automatik vara uppfyllt om verksamheten bedrivs i aktiebolagsform.33

Eftersom Förvaltningsrätten i Göteborg har ansett att andelarna i de ekonomiska föreningarna i samband med avyttringarna skulle klassificeras som lagertillgångar måste domstolen även ha ansett att dotterbolagets verksamhet haft sådan omfattning att rörelsekriterierna har varit uppfyllda. Det är enligt min mening inte tillräckligt att konstatera att dotterbolaget har innehaft andelarna i de ekonomiska föreningarna för omsättning, dvs. försäljning. Att omfattningen av dotterbolagets verksamhet har varit sådan att andelarna i de ekonomiska föreningarna ska anses ingå i någon slags rörelse kan ifrågasättas, allra helst som ledning för bedömningen av denna fråga enligt min uppfattning bör hämtas från den rättspraxis som gäller för värdepappersrörelse.

I ett antal domar har Högsta förvaltningsdomstolen slagit fast att handel med värdepapper (värdepappersrörelse) har förelegat med hänsyn till verksamhetens yrkesmässighet.34 I samtliga dessa fall hade bolagen inte någon annan verksamhet vid sidan av köp och försäljning av värdepapper. I en av de refererade domarna konstaterade Kammarrätten i Stockholm att ” bolagets omsättning har varit betydande och hastig, att antalet aktietransaktioner varit stort och att handeln har varit såväl varaktig som regelbunden. Verksamheten framstår därför inte som förvaltning av ägarens förmögenhet utan fastmer som en genom kortfristiga aktieaffärer självständigt yrkesmässigt bedriven värdepappershandel. Vid angivna förhållanden skall värdepappershanteringen beskattas enligt reglerna för rörelse”. Regeringsrätten synes ha accepterat dessa domskäl och gjorde inte någon ändring.35 I rättspraxis har således beaktats att omsättningen varit betydande och hastig, att antalet transaktioner varit stort samt att handeln varit regelbunden och varaktig. Särskild vikt har också lagts vid att affärerna varit kortfristiga.36

Utöver nämnda praxis avseende värdepappersrörelse torde ledning även kunna hämtas från ett lagakraftvunnet förhandsbesked där ett företag avsåg att i stor omfattning (flera hundra bolag per år) yrkesmässigt förvärva andelar i vilande bolag, som upphört med tidigare bedrivna verksamheter, för att därefter lösa upp bolagen genom likvidation eller fusion.37 Med hänsyn till verksamhetens karaktär, vilket även torde inkludera verksamhetens omfattning, fann Skatterättsnämnden – såvitt nu är av intresse – att andelarna i de förvärvade bolagen skulle anses som ”lagertillgångar eller liknande tillgångar”.

Med hänsyn till vad som bl.a. gäller för att en verksamhet ska klassificeras som värdepappersrörelse anser jag att den verksamhet som har bedrivits av dotterbolaget i förvaltningsrättsmålen inte kan hänföras till rörelse och därmed kan enligt min mening inte heller andelarna i de ekonomiska föreningarna anses utgöra lagertillgångar. Utan andelarna i de ekonomiska föreningarna ska enligt min uppfattning anses utgöra näringsbetingade andelar och härav följer att vinst vid försäljningen av andelarna ska vara skattefri.

3 Avslutande kommentarer

Både Skatterättsnämnden och förvaltningsrätten har kommit fram till att andelarna i de fastighetsförvaltande dotterföretagen utgör lagertillgångar för ägarbolagen och att vinsterna vid andelsförsäljningarna därför är skattepliktiga. I båda fallen synes det avgörande ha varit att respektive koncern på ett organiserat sätt har hanterat sina fastighetsförsäljningar genom ett och samma bolag. Trots att omständigheterna i de båda fallen i stort sett är identiska – den enda väsentliga skillnaden är enligt min mening att bolaget i förvaltnings-rättens mål har genomfört fler andelsförsäljningar än vad som är fallet i förhandsbeskedsärendet – motiveras skatteplikten på vitt skilda sätt. Skatterättsnämnden har ansett att andelarna i de fastighetsförvaltande företagen utgör lagertillgångar enligt reglerna i 27 kap. IL trots att detta inte kan anses följa av bestämmelsernas ordalydelse. Förvaltningsrätten har däremot ansett att andelarna i de fastighetsförvaltande ekonomiska föreningarna utgör lagertillgångar enligt de allmänna reglerna i 17 kap. 3 § IL.

Avgörandena och då inte minst de skilda motiveringarna har tyvärr skapat en osäkerhet om vad som gäller för fastighetskoncerner vid externa fastighetsförsäljningar genom s.k. paketeringsförfaranden med efterföljande andelsförsäljningar och har därmed även lagt ”en våt filt” över transaktionsmarknaden inom fastighetssektorn. Mot bakgrund härav är det i första hand angeläget att Högsta förvaltningsdomstolen prövar det överklagade förhandsbeskedet samt gör principiella och vägledande uttalanden om hur de relevanta lagbestämmelserna ska tillämpas.

Ulf Magnusson är skattejurist vid PwC i Stockholm.