Har Sverige rätt att ta ut källskatt på utdelning? – möjlig framtida lagändring i linje med EG-rätten

2.1 Fokus Bank

Det första tecknet på att källskatt på utdelning skulle bli en framtidsfråga på EU-planet kom redan i november 2004 i och med att EFTA-domstolen gav sin dom i Fokus Bank-målet (E-1/04). Målet gällde norsk beskattning av utdelning till aktieägare bosatta utomlands. Frågan var om de dåvarande norska imputationsreglerna var förenliga med den fria rörligheten för kapital i EES-avtalet. Norska aktieägare medgavs ett skattetillgodohavande, motsvarande den skatt som det utdelande bolaget erlagt på de vinster som delades ut. Reglerna innebar i praktiken att norska aktieägare kunde motta utdelning skattefritt. Utländska aktieägare, som belastades med källskatt, saknade emellertid denna möjlighet. EFTA-domstolen ansåg att reglerna utgjorde en restriktion av den fria rörligheten för kapital eftersom särbehandlingen av utländska aktieägare kunde avhålla dessa från att investera i Norge samt försvåra för norska företag att anskaffa kapital. Det ansågs vidare att dessa regler inte på någon grund kunde rättfärdigas. Särskilt angavs att det var utan betydelse om uttaget av källskatt kunde undanröjas genom att aktieägarna fick avräkning för källskatten i sina hemländer. Domstolen menade att en nackdel vid beskattningen i källstaten (Norge) inte kunde uppvägas med en fördel i den skattskyldiges hemland. En stat kan inte förlita sig på att en annan medlemsstat undanröjer den olikbehandlingen som den egna lagstiftningen förorsakar.

2.2 Denkavit

Det dröjde ända tills december 2006 innan EG-domstolen gav sin syn på uttagandet av källskatt på utdelning inom EU. I Denkavit-målet (C-170/05) hade EG-domstolen att avgöra om de dåvarande franska reglerna var förenliga med etableringsfriheten. Reglerna innebar att utdelning till utländska personer var föremål för källskatt medan motsvarande utdelningar till inhemska personer i princip var skattefria. Målet gällde utdelning från ett franskt bolag till ett nederländskt bolag. Skatteavtalet mellan Frankrike och Nederländerna satte under vissa förutsättningar ned källskatten till 5 procent och föreskrev att erlagd fransk källskatt fick avräknas i Nederländerna. Eftersom utdelningsinkomsten var skattefri i Nederländerna kunde emellertid det holländska bolaget i praktiken inte få någon avräkning för den i Frankrike erlagda källskatten. De franska reglerna innebar att holländska andelsägare skattemässigt behandlades sämre än inhemska andelsägare, och att den negativa särbehandlingen i form av fransk källskatt inte kunde undanröjas genom avräkning i Nederländerna. Därför fann EG-domstolen att de franska reglerna stred mot etableringsfriheten i EG-fördraget. EG-domstolen ansåg vidare, i likhet med EFTA-domstolen i Fokus Bank, att reglerna inte kunde rättfärdigas. Det framstod därmed som klart att uttagandet av källskatt på utdelningar till andra EU-länder inte längre var accepterat i fall då utdelningar inom landet var skattefria.

2.3 Amurta

Slutsatsen i tidigare mål bekräftades återigen av EG-domstolen i november 2007 i målet Amurta (C-379/05) där man hade att pröva om holländsk lagstiftning var förenlig med EG-rätten. Lagstiftningen föreskrev skattefrihet för utdelning till holländska bolag vid innehav överstigande 5 procent, medan utdelning till utländska bolag utan fast driftställe i Nederländerna i samma situation påfördes källskatt (såvida inte utdelningen var på innehav överstigande 25 procent). EG-domstolen ansåg att reglerna stred mot den fria rörligheten för kapital då utländska bolag därigenom behandlades sämre i skattehänseende än inhemska bolag. Olikheten i beskattning kunde inte rättfärdigas.

Av intresse är även domstolens kommentarer kring frågan om avräkning. Domstolen bekräftade, liksom i Fokus Bank, att källstaten aldrig kan förlita sig på att mottagarlandet ensidigt, dvs. i sin interna rätt, neutraliserar en diskriminerande bestämmelse. Däremot ska det vid bedömningen av om källstatens regler är diskriminerande även beaktas om ett skatteavtal som källstaten ingått neutraliserar interna regler som i sig är diskriminerande. För att detta skall godtas krävs emellertid att skatteavtalet leder till att den skattskyldige i praktiken inte diskrimineras. Det betyder att ett skatteavtal som medger avräkning inte neutraliserar en diskriminering i de fall avräkning inte de facto kan erhållas, exempelvis på grund av att mottagarlandet enligt intern rätt undantar utdelningsinkomster från beskattning.

2.4 Aberdeen

EG-domstolens ståndpunkt angående källskatt var nu väl etablerad och många investerare hade redan börjat lämna in återbäringsansökningar i ett antal EU- och EFTA-länder. Detta gällde särskilt investerare för vilka källskatt på utdelning alltid varit en betydande kostnad, såsom investerings- och pensionsfonder. Plötsligt fanns en möjlighet att få pengar tillbaka. Den 18 juni 2009 stärktes deras position ytterligare genom EG-domstolens dom i Aberdeen-målet (C-303/07), som gällde en investeringsfond. Situationen som var föremål för prövning var utdelning från ett helägt finskt bolag till en skattebefriad luxemburgsk SICAV, för vilken moder/dotterbolagsdirektivet inte var tillämpligt. De finska reglerna undantar i princip all utdelning till inhemska subjekt från skatteplikt medan utdelning till utländska subjekt är föremål för källskatt. I enlighet med sin tidigare rättspraxis ansåg EG-domstolen att de finska reglerna strider mot etableringsfriheten utan att kunna rättfärdigas.

Av särskilt intresse i Aberdeen-målet var EG-domstolens kommentarer kring frågan om jämförbarhet. Den finska regeringen argumenterade att en SICAV inte var i en jämförbar situation med finska placeringsfonder eftersom den på grund av sin rättsliga form och skattemässiga behandling befinner sig i en situation som objektivt sett är annorlunda än den situation som gäller för dess finska motsvarigheter. Detta accepterades dock inte av EG-domstolen som ansåg att den omständigheten att det i finländsk rätt inte existerar någon bolagsform som är identisk med en luxemburgsk SICAV är irrelevant och inte rättfärdigar en åtskillnad i behandlingen, eftersom detta skulle leda till att etableringsfriheten helt mister sin ändamålsenliga verkan. Inte heller det faktum att en SICAV var skattebefriad i Luxemburg ansågs relevant, eftersom utdelningar mellan finländska bolag i samma situation inte beskattas. EG-domstolen slog i detta fall fast att EG-rätten inte kräver full identitet mellan olika subjekt för att de ska anses vara jämförbara. Det framgår uttryckligen av såväl Aberdeen som Denkavit och Amurta att från den tidpunkt en medlemsstat föreskriver att även utländska subjekt ska beskattas för mottagna utdelningar är ett sådant subjekt i princip i en jämförbar situation med ett inhemskt subjekt.

2.5 Kommissionen mot Italien

Den 19 november 2009 var det dags för EG-domstolen att återigen bekräfta sina slutsatser kring källskatt på utdelning. Målet Kommissionen mot Italien (C-540/07) gällde de italienska reglerna som föreskrev en källskatt på upp till 27 procent på utdelningar till bolag i utlandet. Utdelning till italienska bolag var däremot till 95 procent undantagen från italiensk beskattning, vilket betydde att den effektiva skattesatsen för inhemska utdelningar endast uppgick till 1,65 procent. EG-domstolen bekräftade, i enlighet med tidigare fall, att de italienska reglerna var EG-stridiga eftersom utländska utdelningar beskattades hårdare än inhemska och att de inte kunde rättfärdigas. I målet utvecklade domstolen även sina slutsatser från Amurta angående möjligheten att neutralisera diskriminerande lagstiftning genom tillämpning av skatteavtal. Domstolen fann att olikbehandlingen endast kan elimineras helt om den källskatt som innehålls i enlighet med den nationella lagstiftningen kan avräknas från den skatt som ska betalas i den andra medlemsstaten, med ett belopp som motsvarar skillnaden i behandling i källstatens lagstiftning. Partiell avräkning i mottagarlandet i enlighet med skatteavtalet är med andra ord inte nog. Domstolen uttalade särskilt att eftersom källstaten inte har någon kontroll över hur mottagarlandet ger avräkning enligt skatteavtalet kan källstaten inte hävda att olikbehandlingen i källstaten i samtliga fall kompenseras genom en tillämpning av skatteavtalets bestämmelser om undvikande av dubbelbeskattning.

För första gången i samband med källskatt på utdelning behandlade EG-domstolen i Kommissionen mot Italien även frågan huruvida italiensk källskatt på utdelningar till ett EES-land utanför EU är diskriminerande i samma utsträckning som inom EU. EG-domstolen konstaterade visserligen att EES-avtalet skulle tillämpas på samma sätt och att en inskränkning av kapitalets fria rörlighet förelåg även här, men till skillnad från utdelningar inom EU ansågs denna restriktion i vissa fall kunna rättfärdigas av tvingande hänsyn till allmänintresset av att bekämpa skatteundandragande. Reglerna kunde rättfärdigas i fall då skatteavtal saknades mellan staterna i fråga eller det tillämpliga skatteavtalet inte innehöll bestämmelser om skyldighet att lämna upplysningar. Det kan med andra ord konstateras att när en informationsutbytesklausul finns i det tillämpliga skatteavtal, vilket ofta är fallet, kan även mottagare av utdelning inom EES begära tillbaka källskatt som tagits ut av EU-länder.

2.6 Rättspraxis – slutsats

Av redogörelsen ovan framgår att i samtliga av de fall avseende källskatt på utdelning som hittills bedömts av EG-domstolen har slutsatsen varit att regelverket i fråga strider mot EG-rätten, antingen etableringsfriheten eller kapitalets fria rörlighet beroende på de specifika situationer som behandlats i målen. Den olikbehandling som konstaterats föreligga har inte inte ansetts kunna rättfärdigas. För mottagare utanför EU gäller dock att en restriktion i vissa fall kan rättfärdigas när det saknas en informationsutbytesklausul i det tillämpliga skatteavtalet. EG-domstolen har även utvecklat sin syn på avräkning i förhållande till kupongskatt, och det står nu klart att endast en bekräftad full avräkning hos mottagaren i enlighet med tillämpligt skatteavtal kan neutralisera en olikbehandling.

3.1 Allmänt

I Kupongskattelagen (KupL) finns som bekant bestämmelser som kräver att kupongskatt ska tas ut på utdelning från ett svenskt bolag till en mottagare som är begränsat skattskyldig i Sverige. Implementeringen av moder/dotterbolagsdirektivet medför att sådan källskatt inte påförs då mottagaren är en juridisk person inom EES som innehar mer än 10 procent av aktiekapitalet. För investerare såsom investeringsfonder, pensionsinstitut, välgörenhetsorganisationer och andra som ofta har långt mindre än 10 procent aktieinnehav är direktivet dock inte tillämpligt och källskatt tas fortfarande ut. Skatteavtal reducerar ofta kupongskatten, men för investerare med små innehav elimineras den mycket sällan helt; normalt tas källskatt ut på runt 15 procent.

3.2 Kupongskatt på utdelning till utländska investeringsfonder

Den 2 november 2009 meddelade sålunda Länsrätten i Dalarnas län dom i det första av ett antal mål som gäller utländska investeringsfonders ansökan hos Skatteverket om återbetalning av svensk kupongskatt med hänvisning till EG-domstolens praxis.2 Målet rör, liksom i Aberdeen-målet, en Luxemburgsk SICAV.3

De svenska skattereglerna för investeringsfonder skiljer sig från exempelvis de finska reglerna. Svensk kupongskatt på 30 procent tas ut på utdelningar från svenska bolag till utländska investeringsfonder (eventuellt reducerat enligt tillämpligt skatteavtal i vissa fall). Utdelningar från svenska bolag till svenska investeringsfonder är helt undantagna från kupongskatt. Dessutom blir en svensk investeringsfond i praktiken inte beskattad för mottagen utdelning. Svenska investeringsfonder är visserligen skattskyldiga för sina inkomster, men beskattning kan i praktiken undvikas genom att fonden har rätt till avdrag för utdelning (inklusive mottagen utdelning) till sina fondandelsägare.

Frågan som var föremål för prövning i målet var huruvida den luxemburgska fonden har rätt till återbetalning av svensk kupongskatt med hänsyn till EG-rätten. Skatteverket argumenterade för att det inte förelåg någon faktiskt diskriminering, att en SICAV inte är jämförbar med en svensk investeringsfond, samt att de svenska reglerna ändå kan rättfärdigas bl.a. av önskemålet om att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang och att förhindra skatteflykt.

Länsrätten höll inte med Skatteverket utan kom i sin dom till slutsatsen att de svenska kupongskattereglerna, tillämpade på utländska investeringsfonder, utgör en restriktion som strider mot kapitalets fria rörlighet. Rätten hänvisade främst till det ovan behandlade Amurta-målet. Det konstaterades att även om såväl utdelningar till svenska som utländska investeringsfonder är skattepliktiga, har en utländsk investeringsfond inte samma möjlighet som svenska att göra avdrag för utdelning som den lämnar till andelsägarna eller för andra kostnader, t.ex. förvaltningskostnader. Utländska investeringsfonder behandlas därmed mer oförmånligt, vilket kan avhålla utländska investeringsfonder från att investera i Sverige. Detta förhållande utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital som i princip är förbjuden enligt EG-fördraget.

Länsrätten uttalade sedan att källstaten, i detta fall Sverige, måste se till att utländska mottagande aktieägare behandlas på ett sätt som är likvärdigt med det sätt på vilket svenska aktieägare behandlas, när det gäller den mekanism som föreskrivs för att lindra kedjebeskattning eller ekonomisk dubbelbeskattning. Med hänsyn till detta tillämpat på omständigheterna i det specifika fallet kom dock länsrätten till slutsatsen att en restriktion av kapitalets fria rörlighet inte förelåg för fonden i fråga eftersom den inte presenterat någon utredning eller handlingar som visat om, eller i vilken utsträckning, mottagen utdelning från Sverige hade delats ut till fondens andelsägare, eller om det fanns andra kostnader hänförliga till mottagen utdelning från Sverige. En svensk investeringsfond undviker skatt endast till den del mottagen utdelning delats ut. Enligt länsrätten kunde det därmed inte anses visat att fonden i detta fall behandlats mindre förmånligt än vad svenska investeringsfonder skulle ha blivit i en jämförbar situation. Ingen rätt till återbäring ansågs därmed föreligga.

Länsrättens dom bekräftar att de svenska kupongskattereglerna i många fall strider mot EG-rätten, i enlighet med EG-domstolens rättspraxis, vid en tillämpning på utländska investeringsfonder. Detta är naturligtvis goda nyheter för ett flertal fonder, som nu kan förväntas få stora summor kupongskatt återbetalade. Om kravet som länsrätten uppställer, vad gäller utdelning till fondandelsägare, kvarstår uppstår dock en rad tillämpningsproblem vilket i praktiken kommer att göra det svårt eller omöjligt för vissa typer av utländska investeringsfonder att få återbäring. Vissa utländska investeringsfonder måste, enligt lag och förordningar, dela ut all vinst och därmed borde kravet automatiskt vara uppfyllt för dem. Det finns dock utländska fonder som inte har gjort eller inte kan dela ut fondens intäkter. Svenska investeringsfonder vet att de kan undvika beskattning genom att göra utdelningar och väljer därför att inte ackumulera vinster i fonden. Som regel undviker de därmed alltid beskattning. En utländsk fond har rimligen aldrig haft den valmöjligheten. På så sätt behandlas de därmed fortfarande sämre än en svensk fond, om länsrättens krav upprätthålls.

Enligt min mening finns det följaktligen goda skäl att hävda att otillåten diskriminering föreligger, även i fall då det inte kan visas att all utdelning mottagen från Sverige har delats ut. Om det dessutom skulle krävas att man visar att den specifika utdelning som erhållits från svenska bolag faktiskt har delats ut till fondandelsägarna ställs orimliga krav som inte kan anses vara i linje med EG-rättens effektivitetsprincip4. Det borde i vilket fall som helst vara tillräckligt att en andel av fondens vinst som motsvarar utdelningen mottagen från Sverige har delats ut under året i fråga.

Detta är som sagt den första i en rad domar vad gäller utländska investerare. Eftersom dessa processer kan komma att fortskrida hela vägen via kammarrätten upp till Regeringsrätten, och kanske även prövas av EG-domstolen, kommer det att ta tid innan det slutligen klargörs huruvida de svenska reglerna strider mot EG-rätten. Länsrättens dom, liksom utvecklingen i andra länder, ger dock en viss indikation på att utgången kan komma att gå Skatteverket emot.

3.3 Kupongskatt på utdelning till utländska pensionsfonder

Det finns även ett antal pågående mål i länsrätten som rör återbetalning av kupongskatt på utdelning till utländska pensionsfonder. I skrivande stund har någon dom ännu inte avkunnats.

Svensk kupongskatt på 30 procent tas ut på utdelningar från svenska bolag till utländska pensionsfonder (ofta reducerat till runt 15 procent enligt tillämpligt skatteavtal). Utdelningar från svenska bolag till svenska pensionsstiftelser eller andra svenska subjekt är däremot inte föremål för kupongskatt. Dessutom är svenska pensionsstiftelser helt undantagna från inkomstskattsyldighet i Sverige och beskattas därmed inte heller för mottagen utdelning. Den enda skatt en svensk pensionsstiftelse är skattskyldig till i detta sammanhang är avkastningsskatt – en schabloniserad skatt som mer kan liknas vid en förmögenhetsskatt som baseras på en viss procentsats av pensionsstiftelsens nettotillgångar.5 Det finns även andra former av svenska pensionsfonder, såsom AP-fonder, som anses utgöra en del av staten och är därmed helt undantagna från skattskyldighet i Sverige. Att det föreligger en olikbehandling mellan sådana svenska subjekt, som i stor utsträckning inte beskattas alls, och utländska pensionsfonder, som beskattas med svensk kupongskatt, torde därmed enligt min mening stå klart.

I mars 2007 begärde Kommissionen i form av en formell underrättelse6 information från Sverige vad gäller källskatt på utdelning till just utländska pensionsfonder. Kommissionen angav att de tvivlar på att de svenska reglerna skulle vara förenliga med EG-fördraget och EES-avtalet, med tanke på att de kan begränsa kapitalets fria rörlighet. En formell underrättelse är det första steget i ett förfarande som ofta slutar med en rättstvist i EG-domstolen. Regeringen har sedermera lämnat in information till Kommissionen angående den svenska beskattningen av pensionsstiftelser, men något beslut har ännu inte fattats. I sitt svar till Kommissionen argumenterar regeringen att den faktiska beskattningen på utdelning som beskattas med avkastningsskatt motsvarar kupongskatt som tas ut på utdelning till en utländska pensionsstiftelse, även om underlagen är olika.7 Om det ändå skulle vara fallet att utländska pensionsstiftelser missgynnas skattemässigt jämfört med svenska pensionsstiftelser anser regeringen att skillnaderna i beskattning mellan svenska och utländska pensionsstiftelser är berättigade. Regeringen grundar denna bedömning på att svenska och utländska pensionsstiftelser inte befinner sig i en jämförbar situation, eftersom beskattningen av stiftelserna har helt skilda syften. Enligt regeringens mening strider det inte mot EG-rätten att vissa inhemska skattesubjekt, såsom svenska pensionsstiftelser, av sociala skäl får lägre skatt, även om samma lättnad inte ges till motsvarande utländska skattesubjekt.

De svenska reglerna vad avser utländska pensionsfonder är möjligtvis inte lika uppenbart diskriminerande som i vissa andra länder där inhemska pensionsfonder inte beskattas alls. Det finns dock enligt min mening mycket som talar för att avkastningsskatten inte kan anses motsvara kupongskatt, vilket medför att en olikbehandling föreligger mellan svenska och utländska pensionsfonder. Det kan noteras att avkastningsskatten inte tas ut på själva utdelningen och bör därmed inte beaktas alls i sammanhanget, eftersom den till sin utformning närmast liknar en förmögenhetsskatt och därmed är väsensskild från såväl inkomstskatt som kupongskatt. Om avkastningsskatten ändå beaktas står det klart att beskattningen på själva utdelningen ifråga, som normalt utgör en mycket liten del av nettotillgångarna, kommer att vara mycket liten jämfört med den betydligt högre kupongskatten som tas ut på bruttoutdelningen. Dessutom ger avkastningsskatten en likviditetsmässig fördel jämfört med kupongskatt. Detta torde vara nog för att diskriminering ska anses föreligga. Att en sådan olikbehandling skulle kunna rättfärdigas med hänvisning till sociala skäl är, enligt min mening, tveksamt eftersom det skulle gå emot etablerad rättspraxis från EG-domstolen om detta helt plötsligt skulle accepteras som en berättigandegrund.8

Huruvida diskriminering kan anses föreligga är dock en fråga för de svenska skattedomstolarna och eventuellt också EG-domstolen. Det återstår därmed att se om de utländska pensionsfonder som ansökt kan få återbäring av svensk kupongskatt.

Det kan slutligen nämnas att vissa andra subjekt, såsom kvalificerat allmännyttiga stiftelser, är helt skattebefriade i Sverige. För exempelvis utländska välgörenhetsorganisationer som motsvarar svenska stiftelser torde det därmed stå klart att de svenska kupongskattereglerna medför en otillåten restriktion av kapitalets fria rörlighet vilket kan ge möjlighet till återbäring av erlagd skatt.