Recension

1.1 Översikt

1.2 Några formella synpunkter

1.I kapitel 2 beskrivs den ekonomiska innebörden av olika finansiella instrument. Denna analys utgör grunden för bedömningen i kapitel 3 av hur de svenska skatterättsliga reglerna ger möjlighet till skatteplanering.

Kapitel 2 ges en beskrivning av den ekonomiska innebörden av det som beskrivs som grundläggande byggstenar – derivat och låneinstrument – i genomförandet av finansiella transaktioner och skatteplanering. I avsnitt 2.6 beskrivs hur byggstenarena kan användas för skatteplanering:

”Financial engineering is about combining or dividing different financial instruments in order to achieve a required financial position. In this study, the basic principles of financial engineering will be used to illustrate how financial instruments that challenge the Swedish income tax system are created.”

Exempelvis kan ett derivat + ett låneinstrument användas för att skapa en finansiell position som motsvarar vilken annan investering som helst. Exempelvis kan en obligation + ett terminskontrakt på guld motsvara innehav av guld nu.

2.Kapitel 3 beskriver skatteplaneringsmöjligheter som följer av den svenska inkomstbeskattningens struktur i inkomstskattelagen (IL). Skatteplaneringen bygger i allt väsentligt på att genom olika kombinationer av finansiella instrument erhålla samma ekonomiska effekter som för ett konventionellt finansiellt instrument – exempelvis en obligation – men med skatteeffekter som är förmånligare än för det konventionella fallet. Dessa möjligheter bygger på några grundläggande skillnader i beskattningen av olika finansiella instrument för olika kategorier av verksamheter och tillgångar.

Avhandlingen behandlar inkomstbeskattning av icke-finansiella aktiebolag. Dessa redovisar alla inkomster i inkomstslaget näringsverksamhet. För företag finns inom inkomstslaget näringsverksamhet två kategorier av inkomster: inkomster av den egentliga näringsverksamheten (rörelse) respektive kapitalvinster och kapitalförluster på kapitaltillgångar (lika med det gamla inkomstslaget tillfällig förvärvsverksamhet). För beräkning och beskattningstidpunkt av kapitalvinster gäller2 diverse bestämmelser bl.a. i 44 och 48 kap. IL om beräkning av kapitalvinster och kapitalförluster. Detta medför skilda periodiseringsregler för räntor – bokföringsmässiga grunder – och kapitalvinster – avyttring – som ger möjligheter till skattearbitrage. Istället för ränta på en obligation kan skapas en ekonomiskt identiskt avkastning på andra finansiella instrument, som skattemässigt klassificeras som kapitalvinst. Det är denna typ av skattearbitrage som diskuteras mest frekvent i avhandlingen.

På avdragssidan är normalt ett ränteavdrag mer värt än ett avdrag för kapitalförluster – beroende på tidpunkten för avdrag och i förekommande fall kvittningsfållan för aktier i 48 kap. 26 § IL.

Hilling framhåller att arbitragemöjligheterna kan minska genom att intresset för vissa instrument påverkar priserna på dessa, men anser att prisanpassningar motverkas av att inkomstskattesystemet ständigt förändras. Mot det kan dock anföras att de för avhandlingen aktuella bestämmelserna i stort sett har haft samma struktur sedan skattereformen.

Vidare framhålls att skattearbitrage kan förhindras genom skatteflyktslagen. Det är dock något som inte diskuteras konkret i avhandlingen och det ges inte heller några bra exempel på fall där skatteflyktslagen tillämpats på detta område. Jag tror inte att skatteflyktslagen skulle kunna tillämpas i någon större utsträckning på detta område.

1.I kapitel 5 behandlas transaktioner med hybridinstrument. Dessa definieras som avtalsmässigt odelbara instrument, som skattemässigt normalt behandlas som ett instrument. Ekonomiskt består instrumenten dock av mer än en komponent. Ett exempel på ett hybridinstrument är en aktieindexobligation.

Kapitlet övergår ganska snart i en analys av olika möjliga metoder de lege ferenda att minska skattearbitragemöjligheterna. De tre metoder härför som analyseras är a)?integration, b)?uppdelning och c)?ekonomisk avkastning.

Den förstnämnda metoden är huvudmetoden i IL och är således den metod som normalt skapar arbitragemöjligheterna. Av de två följande metoderna verkar den sistnämnda, som utgår från den ekonomiska innebörden, inte vara ett praktiskt alternativ. Det alternativ till nuvarande huvudmetod som kan övervägas är därför uppdelning, som på engelska har den mystiska beteckningen bifurcation (lat. bifurcus = två-grenad).

2.Som sagt så är huvudmetoden i IL att behandla hybridinstrument som ett enda instrument. Ett undantag finns i IL och det är behandlingen för innehav av skuldebrev förenat med köp- eller teckningsoption; 48 kap. 14 § IL. Detta fall behandlas utförligt i avhandlingen.

Hilling anser att den för långivaren/optionsförvärvaren tillämpliga bestämmelsen i 48 kap. 14 § IL är en uppdelningsmetod som eliminerar skattearbitragemöjligheter. Låntagarens/optionsutfärdarens beskattning enligt 24 kap. 4 § IL behandlas inte samtidigt utan först i kapitel 6 (Sammansatta avtal). Jag hade föredragit en samlad bedömning och jag undrar även varför samma värdepapper betecknas både som hybridinstrument och sammansatt avtal. Det är möjligt att det uppfyller båda definitionerna, men det är väl knappast så att samma instrument bör kallas ett hybridinstrument för långivaren och ett sammansatt avtal för låntagaren.

3.Hilling är i kapitel 6, s. 118, kritisk till innebörden för låntagaren/optionsutfärdaren av 24 kap. 4 § IL. Bestämmelsen innebär till skillnad från regeln i 48 kap. 14 § IL att en uppdelning inte skall ske, dvs. lika med IL:s huvudmetod. Resultatet blir att låntagaren inte kan dra av kapitalrabatten på lånet som en räntekostnad.

Denna behandling har av Regeringsrätten i RÅ 2002 ref. 77 utsträckts till konvertibla skuldebrev. Lagregeln och domen har blivit föremål för kritik även av andra än Hilling.4

Hillings kritik delar jag, men däremot är jag frågande till en slutsats som anges i avsnitt 6.2.4.3:

”The income tax treatment of bonds combined with warrants and traditional convertibles creates tax arbitrage opportunities, in the sense that they are more expensive than other equivalent capitalraising methods such as regular bonds or mandatory convertibles.”

24 kap. 4 § IL innebär således en skattemässig behandling som, till skillnad från flertalet andra i avhandlingen behandlade regler, är mer ofördelaktig än en beskattning enligt den ekonomiska innebörden. Detta anser Hilling ger en skattearbitragemöjlighet. Men det måste innebära att den kritiserade regeln i 24 kap. 4 § IL görs till den referensregel mot vilken alternativa förfaranden framstår som skattearbitrage. Ett förfarande då man tar upp ett vanligt lån och separat emitterar optioner utgör då ett skattearbitrage, trots att beskattningen stämmer med den ekonomiska innebörden. Om denna min tolkning är riktig så avviker definitionen av skattearbitrage i detta avsnitt från Hillings normala definition av skattearbitrage, som ett utnyttjande av finansiella instrument som ger ett skattemässigt bättre resultat än en beskattning efter deras ekonomiska innebörd.

4.Ett praktiskt problem med uppdelning är värderingen av de olika komponenterna. Jag förstår inte riktigt hur Hilling ser på detta. I ett tidigare avsnitt 4. 3.5, s. 91?f., synes han acceptera de värderingsregler i 48 kap. 13 § IL som innebär att avknoppade instrument, teckningsrätt för aktier etc., får anskaffningsvärdet noll. Dvs. ingen uppdelning sker. Om en beräkning av verkligt anskaffningsvärde genom uppdelning av underliggande akties etc. värde i dessa fall anger han följande:

”Although applicable in theory, such computation is not used because it is complicated and costly for the public authorities. Thus the cost of obtaining redemption rights, selling rights, bonus share rights, or uncovered warrant are always to be considered zero in cases in which the option-like contract is obtained as a result of the holding of shares of the issuing company.”

Lite mer kritisk anser jag att han borde ha varit, eftersom regeln i 48 kap. 13 § IL ger möjligheter till liknande skattearbitrage som kritiseras på andra ställen i avhandlingen.

1.Ett sammansatt avtal är en kombination av exempelvis en obligation och ett derivat eller av ett derivat och ett annat derivat. Gränsdragningen mellan sammansatta avtal och hybridinstrument är inte klart angiven i avhandlingen, men hybridinstrument torde kunna vara sammansatta avtal.

De finansiella instrument som behandlas i kapitel 6 indelas i institutionella och icke-institutionella. Institutionella instrument definieras, s. 114, som instrument som är definierade i lag exempelvis aktiebolagslagen och är särskilt reglerade i IL. Det är i huvudsak de institutionella instrumenten som analyseras.

Olika instrument dissekeras och den ekonomiska innebörden av deras komponenter analyseras. Hilling genomför detta väl och med intressanta resultat. Jag begränsar mig till ett fall, där jag har en avvikande uppfattning.

2.I avsnitt 6.3.3 behandlas RÅ 1995 ref. 71 (förhandsbesked) om realränteobligationer. Regeringsrätten ansåg att en räntekomponent skulle beräknas och beskattas löpande i inkomstslaget näringsverksamhet (bokföringsmässiga grunder) respektive i inkomstslaget kapital då räntan blev tillgänglig för lyftning (kontantprincipen).

Hilling är kritisk till Regeringsrättens bedömning.5 Han konstaterar att en realränteobligation är lika med en vanlig obligation plus en köpoption på konsumentprisindex. Hans kritik blir då följande, s. 128:

Noter i citatet är utelämnade.

”Considering that a real zero-coupon bond is, in substance, equal to a standalone option, the income tax treatment established in Case RÅ 1995 referat 71 gives rise to great tax arbitrage opportunities. More specifically, on the basis of a no-arbitrage assumption, it is immaterial if the investment is in a real zero-coupon bond or in a deep-in-the money call option on CPI. Because the payoff from a real zero-coupon bond is taxed as interest, on an accrual basis, however, it is more favorable to take a long position in the deep-in-the-money call option, as the entire payoff from such an investment is taxed as a capital gain or loss at maturity of the contract, or when the bond is sold. Thus in comparison to the investment in a real zero-coupon bond, the investment in the deep-in-the-money call option provides a tax credit.”6

Jag anser inte att det är Regeringsrätten som skapat en skattearbitragemöjlighet, utan att det är användning av den nämnda deep-in-the money (DIM) optionen som ger möjlighet till en omotiverad uppskjuten beskattning. I avsnitt 4.4.3.3 anges DIM-optioner som exempel på hur man skapar en skattearbitragemöjlighet så att en ränteintäkt ersätts med en kapitalvinst och uppskjuten beskattning. Genom att avkastning på realränteobligationen beskattas löpande så kan DIM-optionen användas för skattearbitrage. Men det känns lite omvänt att kalla detta för att Regeringsrättens metod för beskattning av avkastning på realränte-obligationer skapar skattearbitragemöjligheten,7 för då kan man väl på samma sätt säga att all löpande räntebeskattning skapar skattearbitragemöjligheter. Ett radikalt sätt att minska skattearbitragemöjligheterna är ju då att all räntebeskattning uppskjuts till slutinlösen av obligationen. Det är dock knappast Hillings syn, eftersom han synes utgå ifrån att den löpande räntebeskattningen är riktig från diverse utgångspunkter.

1.Så här långt kommen börjar man som läsare få vissa problem att hålla isär olika typer av behandlade finansiella instrument. Intrycket är dock att Hilling behärskar kategoriindelning. Vad som kan efterlysas är möjligen en tablå som förklarar skillnaderna mellan alla behandlade instrument.

I avsnitt 7.2.2 ges en utförlig förklaring av skillnaden mellan sammansatta avtal och syntetiska instrument. De senare är en form av sammansatta avtal, men till skillnad från de förra, är komponenterna motstående positioner. Av dessa två motstående positioner kan en nettobetalning erhållas som är lika med ett annat finansiellt instrument, exempelvis en obligation.

2.Syntetiska instrument kan användas för att uppnå två skattefördelar. Först kan en uppskjuten beskattning erhållas. För det andra kan en av de motståen-de positionerna medföra en förlust. Denna kan avyttras för att erhålla avdrag, medan den andra positionen med en potentiell vinst behålls till inlösen.

Den metod som anges mot skattearbitrage är här integration, till skillnad mot i tidigare fall där uppdelning föreslagits. Integrationsmetoden kräver att man bedömer vilket finansiellt instrument som den kombinerade effekten av komponenterna motsvarar, och beskattar därefter. Hilling anger att det kan vara praktiskt svårt.

3.Jag har inte några väsentliga synpunkter på kapitel 7, bara en mindre fråga om tillämpliga regler för finansiella instrument som används för hedgning.

Hilling diskuterar utförligt om resultatet av hedgningsinstrument i ett företags näringsverksamhet skall tas upp som kapitalvinst eller annan inkomst av näringsverksamhet. Diskussionen förs med hänvisning till RÅ 1997 ref. 5 (förhandsbesked) där Regeringsrätten ansåg att kapitalvinstreglerna gällde. Hilling anser att detta normalt skulle förminska hedgningseffekten, vilket är olyckligt. Jag delar denna uppfattning.8

Det jag vill ange är bara att det idag inte finns anledning att diskutera rätts-läget och möjliga förändringar av det så mycket utifrån RÅ 1997 ref. 5 utan istället utifrån det senare införda stadgandet i 25 kap. 3 § IL.9 Det torde normalt ge samma resultat som 1997 års rättsfall.10

1.I kapitel 8 behandlas olika metoder för att förhindra skattearbitrage. Det gäller delvis nya metoder, delvis sådant som redan diskuterats. Betydande uppmärksamhet ägnas redovisningsrekommendationen IAS 39 om finansiella instrument. Genomgången av olika metoder är rätt utförlig, men intrycket är ändå att den inte räcker för några mer slutliga ställningstaganden.

De alternativ som genomgås är följande:

• Avskaffa realisationsprincipen. Det anses vara ett omotiverat stort ingrepp.

• Marknadsvärdering.

• Rättslig klassificering efter den ekonomiska innebörden, dvs. uppdelning.

I sammanfattningen anges att den enda framkomliga vägen är att ha en enda inkomstrapporteringsregel för finansiella instrument.

2.I kapitel 9 sammanfattas avhandlingen. De lege feranda diskussionen i kapitel?8 fortsätter i kapitel 9 och ett avslutande ord från Hilling är att det kanske t.o.m. vore rimligt att överväga en annan skattebas än inkomstskattens. Vad detta alternativ skulle kunna vara anges dock inte.

1.I avhandlingen görs en systematisk analys av ett begränsat rättsområde med tillämpningar på en rad varierande finansiella instrument. Härigenom visas hur grundläggande skillnader i beskattningen av främst av räntor och kapitalvins-ter kan användas för systematiskt skattearbitrage. Skattearbitraget består i allt väsentligt av att inkomstrealisationen senareläggs.

I avhandlingen behandlas inte hur väsentliga skattebesparingar för enskilda respektive skattebortfall för fiskus detta medför. Det är naturligtvis svårt att uppskatta. Effekten är först och främst räntevinsten av en uppskjuten beskattning. En förutsättning för en samlad vinst av skattearbitraget för de enskilda är dock att motparten inte drabbas av en motsvarande försämring. Som angetts ovan kunde detta belysts tydligare i avhandlingen.

I vissa fall kan möjligtvis omvandlingen från ränta till kapitalvinst och ett uppskjutande av beskattningen i tiden t.o.m. medföra att beskattningen helt uteblir. Det torde dock vara sällsynt, eftersom det sällan föreligger någon skillnad i skatteplikt för räntor respektive kapitalvinster varken hos obegränsat eller begränsat skattskyldiga personer. För skatteprivilegierade stiftelser etc. har en omvandling dock betydelse för tillämpningen av fullföljdskravet i 7 kap. 6 § IL, eftersom i detta beting ingår räntor men inte kapitalvinster. På förlustsidan är ett ränteavdrag oftast mer värt än ett avdrag för kapitalförlust.

Finansiella transaktioner kan utföras i närmast obegränsad skala, varför även små skattebesparingar på varje enskild transaktion skulle kunna skalas upp till sammanlagt väsentliga belopp. Det har dock ännu veterligen inte hissats några varningsflaggor från Skatteverket. Det är därför för min del en öppen fråga hur motiverat det är att eftersträva regeländringar.

I avhandlingen har alternativa metoder för att minska skatteplaneringsmöjligheterna övervägts dock utan större möjligheter att avväga behovet av dessa förändringar jämfört med de praktiska problem som finns med alternativen.

2.Avhandlingens ämne är komplicerat då det kräver en rätt avancerad analys och presentation av olika finansiella instrument som ofta är varandra närliggan--de. De som dagligen hanterar sådana transaktioner rör sig nog familjärt i valet mellan olika alternativ. För oss tillfälliga besökare är det mer krävande.

Jag tycker att Axel Hilling har lyckats mycket väl i sin analys och presentation av detta svåra ämne. Han har använt en konsekvent ekonomisk analysmetod och klarlagt den ekonomiska innebörden av ett stort antal varianter av finansiella instrument. Att den svenska inkomstbeskattningen har en rätt primitiv reglering av området visas likaså övertygande i ett stort antal fall. I några av dessa fall har jag dock anmärkt ovan att jag inte delar Hillings uppfattning om att rättstillämpningen skapar skattearbitrage, då jag anser att jämförelsenormen inte är rätt vald.

Helhetsintrycket är dock att analysen nästan alltid är på rätt spår. Förslagen till lagändringar är relevanta, men här är analysen alls inte lika färdig som vad gäller bristerna i de nuvarande reglerna. Eftersom dessa beskattningsfrågor inte varit så mycket belysta tidigare,11 så ökar avhandlingen kunskapen om området väsentligt. Sammanfattningsvis är omdömet om avhandlingen klart positivt.

Peter Melz är professor i finansrätt vid Juridiska institutionen, Stockholms universitet.