Utländska motsvarigheter till svenska investeringsfonder

2.1 Kontraktuella fonder

Med en kontraktsrättslig form separeras äganderätten till fondförmögenheten från fondens förvaltande, men också från tillgångarnas förvaring. Andelsägarna äger gemensamt fonden, förvaltningen av fonden sköts av ett fondbolag och fondens tillgångar förvaras av ett särskilt förvaringsinstitut (t.ex. en bank). Själva fonden är inte ett eget rättssubjekt, utan fondbolaget – förvaltaren – företräder andelsägarna i alla frågor som rör fonden.

I utlandet finns kontraktuella fonder t.ex. i Tyskland, Frankrike, Luxemburg, Irland, Norge, Finland, Italien, Portugal, Schweiz, Grekland, Belgien, Nederländerna och Spanien.8

2.2 Trustfonder

I England och Irland och andra länder med anglosaxiskt rättssystem finns s.k. trustfonder.9 Någon direkt motsvarighet till trust finns inte i Sverige. Till en del kan en trust liknas vid en stiftelse. Trusten, som saknar rättskapacitet, består av en förmögenhetsmassa som formellt ägs av en trustee. De som skjutit till tillgångarna – de som ur ett svenskt perspektiv betraktas som andelsägare – har dock ekonomisk rätt till egendomen (beneficial interest). De har rätt till avkastning och kan i princip få sitt kapital återbetalt. De investeringsfonder som är strukturerade enligt detta regelverk benämns unit trusts eller open ended unit trusts. För varje unit trust finns en förvaltare och en trustee. Trusteen – som regel en bank – äger formellt tillgångarna och fungerar som förvaringsinstitut.

2.3 Associationsrättsliga fonder

I utlandet finns investeringsfonder som är organiserade som aktiebolag med rörligt aktiekapital. Dessa associationsrättsliga fonder är således aktiebolag – juridiska personer – där andelsägarna är aktieägare.10 Genom konstruktionen med rörligt aktiekapital ökas eller minskas aktiekapitalet automatiskt i takt med andelsägarnas insättningar och uttag. Att ha ett rörligt aktiekapital är inte möjligt enligt svensk aktiebolagsrätt. Av denna anledning förekommer inte associationsrättsliga investeringsfonder i Sverige. Associationsrättsliga fonder kan vara självförvaltande, dvs. det kan förekomma att de inte anlitar någon utomstående förvaltare – dvs. ett fondbolag – utan själva förvaltar fondförmögenheten.

Investeringsfonder i form av aktiebolag med rörligt aktiekapital är relativt vanligt förekommande utomlands.11

Typsituation 1

Den utländska fonden motsvarar en svensk investeringsfond.

I denna situation beskattas andelsägaren endast då denne erhåller utdelning från fonden eller då andelar i fonden avyttras.

Typsituation 2

Den utländska fonden utgör inte en utländsk juridisk person och motsvarar inte en svensk investeringsfond. Lagstiftningen i det land där fonden är hemmahörande anger att fondbolaget (förvaltaren) eller, i förekommande fall, trusteen är legal/formell ägare till fondens tillgångar.

I denna situation anses från svenskt perspektiv fondbolaget eller trusten utgöra skattesubjekt vid tillämpning av regler om begränsad skattskyldighet för tillgångar belägna i Sverige (en fonds fastigheter eller andra tillgångar hänförliga till ett eventuellt fast driftställe här). Det medför att andelsägarna – som har den ekonomiska äganderätten – beskattas endast då de erhåller utdelning på eller avyttrar andelar i fonden. Detta synsätt har etablerats genom RÅ 2003 not. 67 respektive not. 160 samt Skatterättsnämndens förhandsbesked 2006-11-13 dnr 90-06/D.12 Det skall observeras att fondandelarna i denna situation har ansetts kvalificera som delägarrätter enligt definitionen i 48 kap. 2 § IL. Detta innebär att vid avyttring av andelar reglerna för delägarrätter gäller, trots att det inte är fråga om andelar i en juridisk person eller en motsvarighet till en svensk investeringsfond. Frågan prövades i förhandsbeskedet 2006-11-13. Fondandelarna i förhandsbeskedet utgjorde inte ”andel i en investeringsfond” (eftersom fonden inte ansågs motsvara en svensk investeringsfond), men hänfördes såvitt får förstås till ”annan tillgång med liknande konstruktion eller verkningssätt”.

Typsituation 3

Den utländska fonden utgör inte en utländsk juridisk person och motsvarar inte en svensk investeringsfond. Lagstiftningen i det land där fonden är hemmahörande anger att andelsägarna är legala ägare till fondens tillgångar (dvs. den civilrättsliga synen i landet i fråga motsvarar den svenska).

I denna situation sker beskattning på delägarnivå på samma sätt som sker för delägare i ett enkelt bolag. Följden härav är att andelsägarna beskattas under innehavet för fondens inkomster, oavsett om utdelning sker eller ej. Vid avyttring anses delägaren avyttra sin andel av fondens tillgångar och beskattas härför. Denna situation kan tänkas föreligga beträffande en utländsk kontraktuell fond eller en trustfond – fonder som inte utgör juridiska personer – som av någon anledning inte motsvarar en svensk investeringsfond, och där det utländska rättssystemet anger att andelsägarna – och inte fondbolaget eller en trustee är legala ägare till fondens tillgångar.

Typsituation 4

Den utländska fonden motsvarar inte en svensk investeringsfond men utgör en utländsk juridisk person.

I denna situation beskattas andelsägaren endast då denne erhåller utdelning från fonden eller avyttrar andelar i fonden, eftersom det är fråga om innehav av andelar i en juridisk person.13 Denna situation kan föreligga vid innehav i utländska fonder som utgör associationsrättsliga fonder (aktiebolag med rörligt aktiekapital).

Det kan i sammanhanget observeras att det i vissa situationer kan vara önskvärt att uppnå den skattemässiga behandling som följer av typsituation 3 ovan. Det kan gälla utländska fonder som vänder sig till svenska företag som investerare och där fonden placerar i onoterade aktier. I en situation där delägarbeskattning sker hos andelsägarna i fonden kan svenska företag tillämpa reglerna om skattefrihet för utdelningar och kapitalvinster på näringsbetingade andelar på de aktier som ägs via fonden (t.ex. där fondens portfölj består av icke marknadsnoterade aktier).14

Om den utländska investeringsfonden placerar i svenska aktier uppkommer vidare fråga om skattskyldighet till svensk kupongskatt för aktieutdelning som fonden erhåller. Enligt 4 § första stycket kupongskattelagen (1970:624) är en utdelningsberättigad utländsk juridisk person skattskyldig till kupongskatt. Begreppet ”utländsk juridisk person” i kupongskattelagen får antas ha samma innebörd som motsvarande begrepp har i 6 kap. 8 § IL.15 Det innebär att en utländsk investeringsfond som inte är en utländsk juridisk person – t.ex. en kontraktuell fond eller en trustfond – inte är skattskyldig till kupongskatt. I stället skall bedömas i vilken mån eventuella utländska andelsägare i fonden är skattskyldiga till kupongskatt på den del av aktieutdelningen som belöper på dem (typsituation 3). Om ett fondbolag (förvaltaren) alternativt en trustee är legal/formell ägare till fondens tillgångar, bör eventuell skattskyldighet till kupongskatt åvila detta subjekt (typsituation 2). Om i någon av dessa situationer den utländska fonden erhåller utdelning på exempelvis icke marknadsnoterade svenska aktier, och den utländska andelsägaren alternativt fondbolaget/trusteen är ett ”utländskt bolag”, föreligger under vissa förutsättningar inte skattskyldighet till kupongskatt för detta subjekt.16

5.1 Öppenhet

LIF omfattar öppna fonder (”open-ended funds”). Kravet på öppenhet innefattar två saker, dels att andelsägarna skall ha rätt att få sina andelar inlösta om de så önskar, dels att fonden skall rikta sig till allmänheten eller åtminstone till en viss större krets investerare.

Vad gäller rätten att få andelarna inlösta framgår av 4 kap. 13 § LIF att inlösen skall ske omedelbart på begäran av andelsägare om det finns medel tillgängliga i investeringsfonden. En fond anses dock inte som sluten enbart på grund av att dess fondbestämmelser anger att inlösen endast kan ske under vissa tidsperioder. Enligt 6 kap. 1 § LIF måste en specialfond dock vara öppen för inlösen av andelar minst en gång om året. T.ex. kan specialfonder tillåta köp och inlösen av fondandelar enbart vid kvartalsskiften utan att fonden för den skull anses som sluten (”closed-end funds”). Specialfonder kan således i detta avseende vara delvis slutna. En förutsättning för att detta skall vara möjligt är dock att det av fondbestämmelserna framgår vid vilka tidsintervall som andelarna i fonden är möjliga att lösa in.21

Investeringsfonder är förbehållna kollektiva investeringar och måste därför vara öppna för allmänheten eller en viss krets investerare. En värdepappersfond måste rikta sig till allmänheten, dvs. fonden måste rikta sig till alla utan åtskillnad.22 En specialfond får dock begränsa sin kundkrets. Den anses således som öppen, även om den inte riktar sig till allmänheten utan till en särskilt angiven och avgränsad krets investerare.23 Denna krets av investerare får emellertid inte vara alltför snävt bestämd. Som exempel på vad som bör ligga inom ramen för vad som är möjligt nämns i förarbetena till LIF fonder som riktar sig till alla anställda på ett visst medelstort företag, alla medlemmar i en viss förening med ett inte alltför ringa antal medlemmar, alla inom ett visst yrke eller en krets definierad som institutionella investerare. Det är också möjligt att ha regler om en viss minsta insättning i fonden för att få investera utan att kravet på öppenhet träds förnär. Även en specialfond är dock alltjämt en form för kollektiv förvaltning – till skillnad från individuell portföljförvaltning – och fondbolaget som förvaltar specialfonden är därför i princip skyldigt att sälja fondandelar till de investerare som ingår i den särskilt angivna och avgränsade kretsen. I så måtto gäller fortfarande en kontraheringsplikt, dvs. en skyldighet att sälja till alla som önskar köpa.24

Det kan uppmärksammas att s.k. riskkapitalfonder (”private equity-fonder”) är stängda, p.g.a. dels att det som regel inte finns några särskilda rättigheter att få andelar inlösta vid vissa tidpunkter, dels ges endast vissa särskilt inbjudna investerare rätt att investera i fonden.

I kravet på att en utländsk investeringsfond skall motsvara en svensk investeringsfond vad avser öppenhet, får antas ligga två saker. För det första skall fondandelarna kunna lösas in på begäran av andelsägarna inom vissa tidsintervaller, och avståndet mellan dessa intervaller får inte vara alltför stort (jfr 6 kap. 1 § LIF). För det andra skall fonden vara öppen för allmänheten eller åtminstone för en viss på förhand bestämd krets, som inte får vara alltför snäv. Fondbolaget som förvaltar fonden skall i princip inte ha rätt att vägra en investerare som ingår i kretsen att köpa andelar. Den utländska fonden torde med andra ord inte få ha fondbestämmelser av sådan typ att den i praktiken ägnar sig åt individuell portföljförvaltning om den skall uppfylla kravet på öppenhet.

5.2 Reglering

En svensk investeringsfond och dess verksamhet regleras av lag, Finansinspektionens föreskrifter, riktlinjer utgivna av branschorganisationen Fondbolagens förening och varje fonds fondbestämmelser. Den svenska fondlagstiftningen bygger på UCITS-direktivet. Varje fonds fondbestämmelser skall godkännas av Finansinspektionen.

Kravet på att en utländsk investeringsfond skall motsvara en svensk investeringsfond vad avser reglering, skulle kunna förstås på det sättet att det åtminstone skall finnas någon form av särskild lagstiftning som omgärdar fonder av den aktuella typen i landet i fråga samt att fondbestämmelser finns för fonden.

5.3 Kontroll

Finansinspektionen utövar tillsyn och kontroll över svenska fondbolag. Tillsyn kan utövas genom platsbesök eller genom förelägganden att inkomma med uppgifter. Finansinspektionen ålägger fondbolagen att kontinuerligt uppdatera den verksamhetsplan som fondbolagen lämnat då tillstånd att bedriva fondverksamhet erhölls samt att rapportera in ändringar i verksamheten som är av väsentlig betydelse.25 Finansinspektionen skall agera mot fondbolag som inte iakttar vad som gäller enligt lag eller fondbestämmelserna. Finansinspektionen har i sådana situationer möjlighet att ingripa med olika typer av sanktioner såsom exempelvis återkallelse av tillstånd, varning eller föreläggande förenat med vite.26

Kravet på att en utländsk investeringsfond skall motsvara en svensk investeringsfond vad avser kontroll, kan förstås på så sätt att det i landet i fråga i vart fall skall finnas en tillsynsmyndighet som har tillsynsåtgärder till sitt förfogande och som kan ingripa med sanktioner.

5.4 Placeringsinriktning

För att begränsa riskerna för andelsägarna finns regler i LIF för dels vilka slag av tillgångar som en värdepappersfond får inneha, dels hur stor andel av fondförmögenheten som får placeras i enskilda bolag eller tillgångar.

En svensk värdepappersfond kan placera i följande tillgångsslag:27

• Fondpapper (aktier och obligationer samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, med undantag av penningmarknadsinstrument, samt depåbevis).

• Penningmarknadsinstrument (statsskuldväxlar, bankcertifikat samt sådana andra finansiella instrument med en löptid på högst tolv månader som normalt omsätts på penningmarknaden, är likvida och har ett värde som vid varje tidpunkt exakt kan fastställas).

• Derivatinstrument (optioner, terminer och swappar samt andra likartade finansiella instrument).

• Fondandelar.

• Konto i kreditinstitut (bankmedel).

Investeringsfonder skall enligt LIF ha en lämplig riskspridning med avseende på tillgångarna. För värdepappersfonder gäller enligt LIF detaljerade placeringsregler som syftar till riskspridning. En allt för stor andel av fondens tillgångar får således inte placeras i t.ex. enskilda aktieslag. Specialfonder kan dock, efter tillstånd från Finansinspektionen, ha mer flexibla placeringsbestämmelser än de som gäller för värdepappersfonder. En specialfond kan t.ex. få tillstånd att inneha en större andel i ett enskilt aktieslag eller i onoterade aktier, i högre grad utnyttja derivat eller ges möjlighet till blankning, etc. Principen om riskspridning måste dock alltid tillämpas även av specialfonder.28

Genom RÅ 2003 not. 67 respektive not. 160 har det slagits fast att placeringsinriktning är en faktor att beakta vid prövningen av om en utländsk investeringsfond kan anses motsvara en svensk investeringsfond. De fonder som prövades i rättsfallen avsåg att placera i fastigheter, något som inte är möjligt för svenska investeringsfonder. Främst med hänsyn till placeringsinriktningen ansågs de aktuella fonderna inte motsvara svenska investeringsfonder. Den bedömning som gjordes i detta avseende får sägas vara fullt naturlig. Om svenska specialfonder skulle ges möjlighet att placera i fastigheter, skulle det kräva omfattande förändringar av den svenska fondlagstiftningen, såvitt avser inte bara den grundläggande juridiska konstruktionen utan också avseende placeringsbestämmelser m.m.29 Det går ju därför inte att jämföra den svenska fondlagstiftningen med utländsk fondlagstiftning där fastighetsfonder kan omfattas.

Vad gäller förbjudna tillgångsslag kan vidare observeras att investeringsfonder inte får placera i råvaror, men att specialfonder med tillstånd från Finansinspektionen får placera i råvaruderivat.

Det är vidare sannolikt att de svenska reglerna om riskspridning med avseende på placeringarna skall beaktas vid prövningen. I det sammanhanget är det bestämmelsen i 6 kap. 2 § LIF om specialfonders placeringar som sätter gränsen för vilken riskspridning som godtas ur svensk synvinkel. Beträffande specialfonder finns kravet på riskspridning inte preciserat i LIF vad gäller t.ex. antal innehav eller procentuella begränsningar. I stället är det Finansinspektionen som i sin tillståndsgivning och tillsyn prövar om specialfonder uppfyller kravet på riskspridning. I förarbetena till LIF uttalas beträffande specialfonder att kravet på riskspridning inte bör anses vara uppfyllt av en fond vars utveckling i huvudsak är beroende av utvecklingen i något eller några enstaka innehav.30

5.5 Juridisk form

Investeringsfonder kan enligt UCITS-direktivet bildas antingen på kontraktsrättslig grund, enligt trustlagstiftning (trustfonder) eller på bolagsrättslig grund (aktiebolag med rörligt aktiekapital). Svenska investeringsfonder är kontraktuella fonder. Frågan är om utländska investeringsfonder som inte är kontraktuella – dvs. som utgör bolag med variabelt aktiekapital eller truster – ändå kan anses motsvara svenska investeringsfonder.

Beträffande trustfonder görs i värdepappersfondsutredningen bedömningen att konstruktionen med en unit trust i allt väsentligt liknar den svenska kontraktuella modellen.31 Förhållandet mellan investerare och förvaltaren är dock reglerat på ett något annorlunda sätt. Utredningen anför att i Sverige äger andelsägarna fondens tillgångar medan fondförvaltaren endast förvaltar egendomen. Genom lagstiftningen har dock förvaltaren fått sådana funktioner att den faktiskt utövar ägandet medan andelsägarna endast har den ekonomiska rättigheten kvar (rätt till utdelning respektive betalning vid inlösen). I t.ex. England är lösningen omvänd. Tillgångarna i en unit trust ägs formellt av trusteen. Andelsägarna har dock den ekonomiska äganderätten (beneficial ownership). Skälet till utredningens bedömning om likheten mellan en trustfond och den svenska kontraktuella modellen är således att de svenska andelsägarnas äganderätt är så uttunnad att den kan liknas vid ekonomisk äganderätt enligt anglosaxisk modell. Den andra sidan av myntet är att den svenska förvaltaren (fondbolaget) i praktiken har samma ägarbefogenheter som en trustee såsom formell ägare har i det anglosaxiska rättssystemet. Det resonemang som värdepappersfondsutredningen för skulle kunna tala för att en utländsk trustfond, såvitt avser kriteriet juridisk form, kan vara jämförbar med en svensk investeringsfond.

Utländska bolag med rörligt aktiekapital anses ofta inte vara jämförbara med den svenska kontraktuella modellen, varför skattekonsekvenserna vid ett innehav i en sådan fond har antagits följa aktiereglerna.32 Det skall dock observeras att Skatterättsnämnden i ett förhandsbesked som sedan kom att prövas av Regeringsrätten (RÅ 2006 ref. 38) har bedömt att en luxemburgsk SICAV som omfattas av UCITS-direktivet får anses vara en sådan investeringsfond som avses i IL. Skatterättsnämnden anförde att associationsrättsliga fonder, som bildats i enlighet med lagstiftning som bygger på UCITS-direktivet, bör anses vara sådana investeringsfonder som avses i IL. Regeringsrätten synes ha gjort samma bedömning som Skatterättsnämnden i detta avseende.