Rättsfall

1 Inledning

I artikel 56 i EG-fördraget föreskrivs att ”alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land (min kurs.)” är förbjudna. Medan övriga fördragsfriheter endast gäller inom EU har den fria rörligheten för kapital således utsträckts till att gälla även kapitalrörelser till och från länder utanför unionen. Innebörden av denna bestämmelse när det gäller skatteregler som hindrar den fria rörligheten är, i avsaknad av praxis från EG-domstolen (EGD), ännu mycket oklar. I den nyligen meddelade domen C-452/04 Fidium Finanz har EGD dock kraftigt beskurit möjligheten att överhuvudtaget med stöd av artikel 56 angripa nationella regler som hindrar den fria rörligheten.1 Enligt domen kan denna artikel nämligen inte åberopas om den aktuella situationen kan inordnas (även) under någon av de övriga fördragsfriheterna och denna andra fördragsfrihet ”dominerar” över den fria rörligheten för kapital. Detta gäller trots att de övriga fördragsfriheterna som nämnts inte är tillämpliga på transaktioner som involverar tredje land och därmed de facto inte kan åberopas vid sådana transaktioner.

2 EGD:s dom

Målet C-452/02 Fidium Finanz är inget skattemål utan gällde tillåtligheten av att ha ett tillståndsförfarande för bolag som vill bedriva bankrörelse eller tillhandahålla finansiella tjänster. Målet avgjordes i stor avdelning, vilket brukar reserveras för mål av större principiell betydelse. Omständigheterna i målet var följande. Fidium Finanz var ett schweiziskt bolag som tillhandahöll krediter till personer bosatta i Tyskland. Krediterna erbjöds via en webbplats på Internet som sköttes från Schweiz. Enligt tysk rätt krävdes att bolag som yrkesmässigt ville driva bankrörelse eller tillhandahålla finansiella tjänster i Tyskland måste ha tillstånd för detta, något som Fidium Finanz inte hade. Frågan i målet var om detta krav på tillstånd var förenligt med EG-rätten.

EGD konstaterade att yrkesmässig kreditgivning utgör en tjänst i den mening som avses i artikel 49 i EG-fördraget. Samtidigt utgör lån och krediter också kapitalrörelser i EG-rättslig mening. Den av Fidium Finanz bedrivna verksamheten kunde därför enligt domstolen hänföras såväl till friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 49 som till den fria rörligheten för kapital i artikel 56. Domstolen gick därefter över till att pröva om de tyska bestämmelserna utgjorde ett hinder för dessa fördragsfriheter. Den framhöll därvid att de aktuella bestämmelserna var hänförliga till den tyska lagstiftningen om kontroll av företag som bedriver bankrörelse och tillhandahåller finansiella tjänster. Syftet med bestämmelserna var att kontrollera tillhandahållandet av sådana tjänster och att tillförsäkra att enbart företag som kunde garantera att rörelsen drevs på ett riktigt sätt gavs rätt att tillhandahålla dessa tjänster. Eftersom kravet på förhandstillstånd fick till effekt att företag som inte uppfyllde detta krav nekades tillträde till den tyska finansmarknaden utgjorde kravet enligt domstolen en inskränkning av den fria rörligheten för tjänster. Fidium Finanz kunde dock inte åberopa denna fördragsfrihet eftersom bolaget hörde hemma i tredje land. Som nämnts gäller den fria rörligheten för tjänster nämligen endast inom EU.

EGD gick sedan över till att pröva om Fidium Finanz i stället kunde åberopa den fria rörligheten för kapital. Domstolen fann därvid att det i och för sig var möjligt att de aktuella bestämmelserna kunde avhålla tyska kunder från att köpa finansiella tjänster från bolag i andra länder, vilket kunde leda till att de gränsöverskridande finansiella flödena kopplade till tillhandahållandet av sådana tjänster minskade. Enligt domstolen utgjorde detta dock endast en oundviklig konsekvens av inskränkningen av friheten att tillhandahålla tjänster. Av omständigheterna i målet framgick enligt domstolen vidare att friheten att tillhandahålla tjänster dominerade över den fria rörligheten för kapital. EGD fann därför att det inte var nödvändigt att pröva huruvida de tyska bestämmelserna var förenliga med artikel 56 i EG-fördraget.

EGD:s slutsats blev därmed att de aktuella bestämmelserna i och för sig utgjorde en inskränkning av den fria rörligheten för tjänster men att bolag från tredje land inte kunde åberopa denna bestämmelse. Bolaget kunde inte heller angripa bestämmelserna med stöd av artikel 56 om fria kapitalrörelser eftersom denna fördragsfrihet i detta fall var underordnad den fria rörligheten för tjänster.

3 Kommentar

Domen i Fidium Finanz är mycket intressant och förtjänar egentligen en mer ingående analys. En sådan får dock anstå till ett senare tillfälle och jag inskränker mig här till att ge en kort kommentar och till att peka på några av de frågor som domen väcker. Innebörden av bestämmelserna om fri rörlighet för kapital mot tredje land när det gäller skatteregler som hindrar den fria rörligheten är omdiskuterad och får, i avsaknad av praxis från EGD, anses mycket oklar. Efter domen i Fidium Finanz ställs denna fråga dock i ett helt nytt ljus. Av domen framgår att bestämmelserna om fria kapitalrörelser i många fall överhuvudtaget inte kan åberopas trots att den transaktion etc. som det rör sig om utgör en kapitalrörelse i EG-rättslig mening. Tillämpningsområdet för artikel 56 har därmed i realiteten kraftigt beskurits genom domen.

Den EG-rättsliga definitionen av kapitalrörelser är mycket vid. Av direktiv 88/ 361/EEG om fria kapitalrörelser (vilket enligt EGD skall vara vägledande även vid tillämpningen av fördraget) framgår att med kapitalrörelser avses inte endast rent finansiella placeringar över gränserna utan att också olika typer av direktinvesteringar, t.ex. i fastigheter, och etableringar inordnas under detta begrepp. Även kapitalöverföringar avseende t.ex. försäkringsavtal ses som kapitalrörelser enligt direktivet. Denna vida definition medför att många situationer faller in under fler än en fördragsfrihet. I sådana fall har EGD även i tidigare praxis börjat med att pröva den nationella regeln mot den ena av de aktuella fördragsfriheterna. Ibland har domstolen därvid fört ett resonemang angående vilken av fördragsfriheterna som det aktuella fallet primärt bör inordnas under men oftast har valet av fördragsfrihet inte motiverats närmare. Om domstolen vid denna prövning kommit fram till att regeln stridit mot den först prövade fördragsfriheten har den sedan regelmässigt uttalat att det därmed inte är nödvändigt att pröva den även mot den andra fördragsfriheten.2 Detta är enligt min mening helt naturligt, när ett fördragsbrott väl har konstaterats kan detta brott självfallet inte botas av att den aktuella bestämmelsen eventuellt är förenlig med en annan fördragsbestämmelse. Det är därmed obehövligt att pröva bestämmelsen även mot den andra tillämpliga fördragsfriheten.3

I Fidium Finanz var resonemanget dock ett annat. Att domstolen här inte gick vidare och prövade de aktuella bestämmelserna även mot den fria rörligheten för kapital berodde som framgått inte på att de redan befunnits oförenliga med den fria rörligheten för tjänster (denna frihet kunde ju inte åberopas av bolaget) utan på att denna frihet ”dominerade” över de fria kapitalrörelserna. Enligt domen skall man således i varje enskilt fall ”rangordna” de tillämpliga fördragsfriheterna och endast pröva de aktuella reglerna mot den av friheterna som därvid anses dominera över de andra. Stöd för att en sådan rangordning skall ske finns även i vissa andra mål som avgjorts på senare tid.4 Det är dock först genom domen i Fidium Finanz som frågan ställts riktigt på sin spets. Så länge som det rör sig om transaktioner och förhållanden inom EU:s gränser har det nämligen inte så stor betydelse mot vilken av fördragsfriheterna som prövningen sker. Bedömningen av om en nationell regel strider mot fördraget synes nämligen ske på i princip samma sätt oavsett vilken av fördragsfriheterna som är aktuell. Utrymmet för att prövningen skulle falla olika ut beroende på under vilken fördragsfrihet fallet inordnas förefaller därför vara litet. När det handlar om transaktioner och förhållanden mellan EU och tredje land blir valet av fördragsfrihet däremot helt avgörande för utfallet av prövningen. Som framgått är det endast den fria rörligheten för kapital som gäller även i förhållande till tredje land. Om fallet inordnas under någon av de andra fördragsfriheterna leder detta därmed med automatik till att de aktuella bestämmelserna kommer att klara sig vid prövningen.

Flera frågor väcks av domen. En första fråga är hur domstolen egentligen resonerar när den anser att de nationella bestämmelserna primärt skall prövas mot den fria rörligheten för tjänster. Uppenbarligen är nämligen de rekvisit som anges i artikel 49 inte uppfyllda i den situation som var aktuell i målet. I artikel 49 anges att ”inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen [skall] förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten (min kurs.)”. Även om den av bolaget bedrivna verksamheten (yrkesmässig kreditgivning) utgör en tjänst så brister det således när det gäller bestämmelsens personella och territoriella tillämpningsområde. När det däremot gäller artikel 56 om fria kapitalrörelser äralla rekvisit som anges i den bestämmelsen uppfyllda. Även om man i och för sig accepterar domstolens synsätt att det i fall där flera fördragsfriheter är tillämpliga skall ske ett slags rangordning utifrån vilken av friheterna som är dominerande kan hävdas att det i fall som involverar tredje land faktiskt inte föreligger någon sådan dubbelreglering utan att sådana fall endast faller in under den fria rörligheten för kapital. Av domen framgår dock klart att domstolen inte ser saken på detta sätt utan tvärtom menar att dessa fall mycket väl kan inordnas även under andra fördragsfriheter.

En andra fråga är hur domstolen sedan går tillväga när den bestämmer vilken av fördragsfriheterna som skall anses vara den dominerande. Vilka faktorer äravgörande vid denna bedömning? Är det karaktären på de transaktioner som företas eller skall man (också?) se till syftet med de nationella bestämmelser som är föremål för prövning? I domen finns skrivningar som tyder på att båda dessa faktorer skall vägas in, men här krävs tveklöst ytterligare klargöranden från domstolen. Det kan noteras att EGD i en tidigare dom5 valde att pröva nationella regler som hindrade upptagande av lån i andra länder mot den fria rörligheten för kapital och inte mot den fria rörligheten för tjänster, medan domstolen i Fidium Finanz som framgått fann att den i det målet aktuella kreditgivningen endast skulle prövas mot den fria rörligheten för tjänster. Detta visar med all tydlighet de gränsdragningssvårigheter som uppstår när det skall fastställas vilken av fördragsfriheterna som skall ges företräde i ett visst fall.

I Fidium Finanz skulle gränsen dras mellan tjänster och kapital. En annan vanlig konkurrenssituation är den mellan den fria etableringsrätten och kapital. Som nämnts är etableringar, i form av dotterbolag och fasta driftställen, även kapitalrörelser i EG-rättslig mening. Om en sådan etablering sker till eller från tredje land är det, om domstolen fortsätter på den väg den slog in på i Fidium Finanz, sannolikt att domstolen åtminstone som huvudregel endast kommer att pröva fallet mot den fria etableringsrätten. Hinder för kapitalrörelser i form av etableringar mellan EU och tredje land kan därmed i praktiken inte angripas med stöd av fördraget. Mindre aktieinnehav är däremot inte etableringar i EG-rättslig mening varför sådana fall endast faller in under artikel 56. Detta leder till den onekligen något märkliga situationen att skattskyldiga med mindre aktieinnehav i bolag i tredje land kan åberopa artikel 56 gentemot skatteregler som de menar utgör ett hinder för dessa aktieinvesteringar medan detta i praktiken inte är möjligt för aktieägare med större innehav. Det blir således av avgörande betydelse att fastställa om aktieinnehavet är så stort att aktieägaren med EGD:s ord ”därigenom kan anses ha ett betydande inflytande över bolagets beslut och kan bestämma över bolagets verksamhet”.6 Om så är fallet utgör aktieinnehavet en etablering medan det i annat fall (endast) utgör en kapitalrörelse. På motsvarande sätt måste undersökas om ett fastighetsinnehav utgör en aktiv fastighetsförvaltning och i så fall en etablering eller om fastigheterna sköts av en inhyrd fastighetsförvaltare och innehavet därmed endast kan inordnas under de fria kapitalrörelserna.7

Som exemplen visar blir gränsdragningen mellan olika fördragsfriheter, vilken vid transaktioner inom EU närmast är att betrakta som en ”ordningsfråga” eftersom den i princip saknar betydelse för utfallet av prövningen, plötsligt av största betydelse när det gäller transaktioner mellan EU och tredje land. Om ett fall endast kan inordnas under de fria kapitalrörelserna blir det aldrig aktuellt att göra en sådan rangordning mellan olika fördragsfriheter som den som företas i Fidium Finanz, och domstolen kan då inte avstå från att göra en prövning mot artikel 56.

Varför valde då EGD att angripa tredje landsproblemet på det sätt som skedde i domen? Det är väl inte en alltför vågad gissning att domstolen insett den potentiella sprängkraft som ligger i en tillämpning av artikel 56 på förhållanden som rör tredje land och ville begränsa möjligheten att angripa nationella bestämmelser med stöd av denna artikel. Som framgått täcks ett mycket stort antal situationer och transaktioner av den EG-rättsliga kapitalrörelsedefinitionen och en tillämpning fullt ut av artikel 56 på alla dessa kapitalrörelser även vad gäller tredje land skulle i praktiken innebära att etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster ”bakvägen” utsträcktes till att gälla även i förhållande till tredje land. Samtidigt framgår tydligt av fördragsbestämmelserna om fria kapitalrörelser att även direktinvesteringar, etableringar, tillhandahållande av finansiella tjänster etc. principiellt omfattas av dessa bestämmelser. Särskilt undantagsbestämmelserna i artikel 57 i fördraget, där det uttryckligen anges att medlemsstaterna i viss utsträckning får behålla och införa restriktioner för just dessa typer av kapitalrörelser, blir med EGD:s synsätt i Fidium Finanz i praktiken meningslösa eftersom sådana kapitalrörelser överhuvudtaget inte kommer att kunna prövas mot artikel 56. Domen får som framgått också den närmast absurda konsekvensen aktieägaremed större aktieinnehav fråntas rätten att åberopa den fria rörligheten för kapital mot tredje land medan aktieägare med mindre innehav fortfarande har kvar denna rätt. Jag har svårt att se logiken bakom att en sådan skillnad upprätthålls.

Om det som domstolen ville åstadkomma var en restriktiv tillämpning av artikel 56 i tredje lands-situationer hade det enligt min mening varit lämpligare att få till stånd detta inom ramen för rättfärdigandebedömningen. Ingenting skulle ju hindra domstolen från att inta en mer generös attityd när det gäller möjligheten för medlemsstaterna att rättfärdiga hinder för den fria rörligheten mot tredje land jämfört med hinder för den fria rörligheten inom EU. Generaladvokaten ansåg i sitt yttrande i målet att de aktuella bestämmelserna kunde prövas mot artikel 56, men att tillståndskravet inte kom i konflikt med denna artikel eftersom det kunde rättfärdigas. Jag menar att denna lösning hade varit bättre än den som domstolen valde.

Avslutningsvis kan nämnas att den svenska Skatterättsnämnden i ett antal förhandsbesked har prövat om svenska skatteregler kommer i konflikt med den fria rörligheten för kapital mot tredje land.8 Flera av dessa förhandsbesked har överklagats till Regeringsrätten som i ett par fall har sänt frågan vidare till EGD med en begäran om förhandsavgörande.9 I några av dessa förhandsbesked (rörande t.ex. CFC-lagstiftningen och tillämpningen av löneunderlagsreglerna på löner som utbetalats från filial i tredje land) har det rört sig om situationer som också omfattas den fria etableringsrätten. Domen i Fidium Finanz tyder på att en prövning mot den fria rörligheten för kapital inte blir aktuell i dessa fall. I ett av de fall som gått vidare till EGD, rörande Lex ASEA vid utdelning från bolag i tredje land, torde det dock vara svårt för EGD att undvika att pröva de svenska bestämmelserna mot artikel 56 eftersom aktieinnehavet är så litet att etableringsfriheten knappast kan anses tillämplig. När EGD avgör detta mål får vi se om domstolen kommer att inta en lika restriktiv hållning när det väl gäller att tillämpa artikel 56 i tredje lands-situationer.

Roger Persson Österman

Författare: Kristina Ståhl

Kristina Ståhl är professor i finansrätt vid Uppsala universitet. Hon är för närvarande verksam som gästprofessor vid Centrum för skatterätt, Handelshögskolan i Stockholm.