Mervärdesskatt på tjänster avseende market maker

Författare: Mattias Fri

Kommentar till Regeringsrättens dom den 29 november 2004

Regeringsrätten har i dom den 29 november 2004 (målnr 6725-6726-01) bedömt frågan om momsplikt för tjänster avseende market maker. Ett bolag som hade ingått avtal med olika emittenter av värdepapper varigenom bolaget åtog sig att bistå emittenterna i samband med emission av obligationer och andra värdepapper. I åtagandet ingick att utbjuda ut värdepappren på marknaden. Vidare skulle bolaget aktivt verka för att obligationerna handlades på andrahandsmarknaden. Som ett led i den senare delen skulle bolaget fortlöpande ange köp- och säljkurser för värdepappren. För detta erhöll bolaget dels en ersättning baserad på de emitterade värdepapprens nominella belopp och dels en s.k. market maker-avgift som utgjordes av ett fast belopp per år. Frågan i målet var om den s.k. market maker-avgiften utgjorde ersättning för en separat tjänst och om den i sådant fall omfattades av undantaget från skatteplikt för värdepappershandel i 3 kap. 9 § mervärdesskattelagen (1994:200), ML.

Det var ostridigt i målet att den provision som utgick för bistående vid emissioner var undantagen från momsplikt. Regeringsrätten fann dock att market maker-avgiften utgjorde ersättning för en momspliktig tjänst. Nedan benämns denna tjänst market maker-tjänsten.

Frågorna i målet

Regeringsrättens dom innefattar två intressanta frågeställningar. Den första är naturligtvis frågan huruvida de aktuella tjänsterna omfattas av undantaget från momsplikt i 3 kap. 9 § ML. Den andra frågan är Regeringsrättens tolkning av artikel 234 i Europafördraget i samband med bedömningen av om förhandsavgörande från EG-domstolen skulle inhämtas. Dessa två frågor behandlas i nämnd ordning nedan.

Momsfrågan – är 3 kap. 9 § ML tillämplig på tjänsten

Innan Regeringsrätten prövade frågan om market maker-tjänsten var momspliktig eller momsfri som sådan prövade Regeringsrätten om market maker-tjänsten var en tjänst som tillhandahölls separat eller om den var underordnad åtagande att bistå vid emissionen av värdepappren. Vid denna bedömning fäste Regeringsrätten stor vikt vid bolagets uppgift att det förekommer att market maker-tjänster tillhandahålls separat utan att market maker-bolaget medverkat vid först företagna emissionen. För ett bolag som avser att emittera t.ex. obligationer kan market maker-tjänsten var ett sätt att förbättra möjligheterna till en framgångsrik emission. Trots detta fann Regeringsrätten att market maker-tjänsten ska bedömas separat då den inte kan anses som ett underordnat led som är nödvändigt för att genomföra emissionen och endast syftade till att förbättra möjligheterna för emissionen. Skälet härför var att emissionstjänsten och market maker-tjänsten kunde upphandlas från olika leverantörer vid en emission. Regeringsrätten hänvisade här först till EG-domstolens dom i mål C-349/96, Card Protection Plan Ltd (CPP-målet) samt RÅ 2003 ref. 90.

Såvitt jag kunnat utröna, vid kontakter med personer som arbetar med dylika uppdrag, utgör ett market maker-åtagande från emissionsinstitutets sida på penning- och obligationsmarknaden en oundgänglig förutsättning och ett oskiljbart villkor för erhållandet av ett emissionsuppdrag på marknaden för bostadsobligationer, statsobligationer, statsskuldsväxlar och realränteobligationer. Enligt uppgift är det vidare otänkbart att ett fristående värdepappersinstitut skulle ikläda sig ansvar för andrahandsmarknaden i företagscertifikat (företagsobligationer), utan att ha tillgång till primärmarknaden, d.v.s. skilt från ett emissionsuppdrag. Noteras bör att dessa uppgifter inte härstammar från parten i det här aktuella målet. Det är naturligtvis möjligt att omständigheterna i det mål som Regeringsrätten prövade skiljer sig från vad som är normalt på marknaden. Regeringsrätten konstaterade att market maker-tjänsterna i målet tillhandahålls separat gäller i varje fall inte generellt vad beträffar förhållandena på penning- och obligationsmarknaden.

Noterbart är att de underordnade tjänsterna i CPP-målet var, såvitt kan utrönas av domen, sådana tjänster som typiskt sätt tillhandahålls separat och av andra leverantörer. Enligt min uppfattning visar det att endast det faktum att en viss tjänst har tillhandahållits separat av andra leverantörer inte i sig innebär att tjänsten kan vara underordnad en annan huvudsaklig tjänst. Det avgörande är hur köparen uppfattar situationen ur ett ekonomiskt perspektiv. För det fall att det är praktiskt möjligt att upphandla tjänsten separat, men det inte är ekonomiskt rationellt att göra det bör tjänsten ses som underordnad.

Bolagets åtagande att ställa köp- och säljkurser i de emitterade värdepappren innefattade även ett åtagande att köpa och sälja värdepappren till dessa kurser, vilket Regeringsrätten också framhöll. I så motto föreligger en uppenbar likhet med en fondkommissionärs verksamhet på andrahandsmarknaden för t.ex. aktier. Regeringsrätten fann att detta var en momsfri verksamhet för bolaget. Dock synes Regeringsrätten mena att åtagandet att upprätthålla en andrahandsmarknad, d.v.s. market maker-tjänsten, utgjorde något annat. Skälet till detta var att ersättningen uppbars från emittenten och inte från köparna och säljarna av värdepappren. Regeringsrätten fann därför att market maker-tjänsten var momspliktig. En sådan slutsats är rimlig, givit att bolagets åtagande att upprätthålla en andrahandsmarknad och bolagets köp och försäljning av värdepappren är två olika tjänster. Jag uppfattar dock inte ställande av priser som något självständigt åtagande från market maker-bolagets sida, utan endast ett led i ett tvingande åtagande att handla med de värdepapper som omfattas av emissionen. Det är en nödvändig förutsättning för att market maker-bolaget ska kunna fullgöra sin skyldighet att handla med de värdepapper som emissionen avser. Noteras bör att det står vem som helst fritt att ställa priser på andrahandsmarknaden och därmed handla med de aktuella värdepappren.

En alternativ tolkning skulle därför dock kunna vara att upprätthållandet av en andrahandsmarknad och bolagets köp och försäljning av värdepappren är samma tjänst eftersom köp och försäljning av värdepappren är det sätt på vilket åtagandet att upprätthålla en andrahandsmarknad uppfylls.

Att bolaget uppbär ersättning för handeln av annan person än motparten innebär inte nödvändigtvis att ersättningen avser en annan tjänst. EG-domstolen har i C-353/00, Keeping Newcastle Warm Limited slagit fast att betalning erlagd av tredjeman kan ingå i beskattningsunderlaget. Det skulle kunna utgöra stöd för att market maker-ersättningen utgör ersättning för bolagets köp och försäljning av värdepappren. Normalt är ersättning för köp och försäljning av värdepapper transaktionsbaserad, t.ex. med visst belopp eller viss procentsats per transaktion. Det är en grundläggande princip inom mervärdesskatterätten att en viss transaktion ska bedömas utifrån dess objektiva karaktär.1 Hur tjänsten prissätts saknar i princip betydelse. Om bolagets åtagande innebär att köpa och sälja de aktuella värdepappren är det också market maker-tjänstens objektiva karaktär. Ett sådant resonemang leder till slutsatsen att market maker-tjänsten utgör värdepappershandel i ML:s mening.

En intressant iakttagelse är också att Regeringsrätten uttalar sig om vad som menas med uttrycket ”förhandlingar rörande värdepapper” i EG-domstolens praxis. Uttalande synes inte ha någon inverkan på utgången i målet, men är ändå intressant. Uttalandet skiljer sig nämligen från Regeringsrättens domar den 18 november 2003 i de s.k. courtagedelningsmålen.2 Regeringsrätten gör en tydlig åtskillnad mellan uttrycket ”transaktioner rörande värdepapper” och ”förhandlingar rörande värdepapper”. Regeringsrätten anger att

”Av EG-domstolens praxis framgår att med uttrycket ”transaktioner rörande värdepapper” avses transaktioner som kan skapa. förändra, eller utsläcka parternas rättigheter eller skyldigheter avseende värdepapper medan med ”förhandlingar rörande värdepapper” avses verksamhet som utförs av en mellanman som inte är part i ett avtal avseende en finansiell produkt och vars verksamhet skiljer sig från de typiska avtalsenliga prestationer som parterna i sådana avtal utför...”

Det ska jämföras med courtagedelningsdomarna där Regeringsrätten avgav att

2003 ref 72 och RÅ 2003 not 190.

”Transaktionerna och förhandlingarna genomförs emellertid därefter av dessa utan medverkan av bolaget. Eftersom bolaget inte deltar i transaktionerna eller förhandlingarna är bolagets verksamhet, även om bolaget bär en viss kreditrisk, inte att betrakta som förmedling av värdepapper.”3

RÅ 2003 not 189.

”Avtalsparternas rättigheter eller skyldigheter avseende de finansiella instrument som överlåtelseavtalen avser påverkas emellertid inte av bolagets verksamhet eftersom dessa rättigheter och skyldigheter i normalfallet uppkommer först när avtal ingås.”4

I här aktuellt mål har kravet att en mellanmans tjänst måste påverka parternas rättigheter och skyldigheter avseende värdepappern utelämnats. Detta synes således inte längre vara ett krav för att undantaget från momsplikt för förmedling av värdepapper ska vara tillämpligt.

Förhandsavgörande från EG-domstolen

Den andra intressanta frågan i målet var Regeringsrättens tolkning av artikel 234 i Europafördraget i samband med bedömningen av om förhandsavgörande från EG-domstolen skulle inhämtas.

Frågan är intressant av två skäl. Det första skälet är att målet avser redovisningsperioderna december 1993 och december 1994, d.v.s. innan Sveriges medlemskap i EG. Regeringsrätten synes inte anse att den omständigheten utgjorde något hinder för att begära förhandsavgörande. EG-domstolen har i målet C-28/ 95, A. Leur-Bloem slagit fast att domstolen var behörig att tolka gemenskapsrätten när situationen i fråga inte direkt regleras av gemenskapsrätten. Det var närmare bestämt fråga om tolkning av ett direktiv som endast var avsett för gränsöverskridande transaktioner, men vars principer Nederländerna valt att införliva även för nationella transaktioner. Även om Sverige inte var medlemmar i EU under den tid som målet avser så var det lagstiftarens intention att den svenska mervärdesskattelagens undantag från momsplikt för värdepappershandel skulle vara anpassat till EG-rätten. Målet C-28/95, A. Leur-Bloem torde således ge stöd för att Regeringsrättens skyldighet att i vissa fall inhämta förhandsavgörande kan gälla tid före det svenska medlemskapet.

Det andra skälet är Regeringsrättens tolkning av artikel 234 tredje stycket i Europafördraget. Enligt nämnda bestämmelse föreligger en skyldighet för en nationell domstol i högsta instans att begära förhandsavgörande om en EG-rättsliga fråga har betydelse för utgången i målet. En eller flera EG-rättsliga frågor synes ha haft betydelse för utgången av målet eftersom Regeringsrätten refererar till EG-domstolens praxis i domskälen.

Regeringsrätten fann att det inte var nödvändigt att inhämta förhandsavgörande med hänsyn till att EG-domstolen redan utvecklat principer för bedömningen i målet. Det skulle således inte föreligga någon skyldighet för Regeringsrätten att begära förhandsavgörande eftersom frågan redan var avgjord av EG- domstolen, d.v.s. frågan var acte éclairé – redan avklarad.5 Bolaget hade tillställt Regeringsrätten en utredning av hur market maker-tjänster behandlas i andra länder inom EU. Av studien framgår att tillämpningen inom gemenskapen inte är enhetlig. Med stöd av det anförde bolaget att tolkningen av EG-rätten i detta fall inte är så uppenbar att den inte ger utrymme för rimligt tvivel om hur frågan ska avgöras. Frågan skulle därför inte kunna sägas vara acte claire, d.v.s. klar och uppenbar.6 För att frågan ska anses klar och uppenbar krävs att Regeringsrätten måste vara övertygad om att saken är lika uppenbar för domstolarna i de övriga medlemsstaterna och för EG-domstolen.

Det leder till frågan om det föreligger en skyldighet för Regeringsrätten att begära förhandsavgörande om EG-domstolen dömt i en praktiskt taget likalydande fråga, men rättstillämpningen i de enskilda medlemsstaterna skiljer sig åt. Regeringsrätten synes mena att det inte gör det. Det hade dock varit mycket intressant att få EG-domstolens syn på hur artikel 234 tredje stycket ska tolkas i detta avseende.

Sammanfattning

Min bedömningen är att Regeringsrätten gör en snäv tolkning av huvudsaklighetsprincipen och CPP-domen samt att Regeringsrättens resonemang och slutsats inte kan sägas vara generellt tillämplig på market maker-tjänster. I de fall där det inte är möjligt att upphandla market maker-åtagandet separat från emissionsåtagande torde åtagandet i sin helhet vara undantaget från momsplikt. Vidare visar målet på de omfattande tillämpningssvårigheter som 3 kap. 9 § ML ständigt ger upphov till. Orsaken till dessa svårigheter torde vara momssystemets principiella konstruktion som inte är anpassat för finansiella verksamheter och de tjänster som förekommer på de finansiella marknaderna.

Slutligen uppfattar jag målet som ett ytterligare tecken på Regeringsrättens snäva tolkning av skyldigheten att begära förhandsavgörande från EG-domstolen.

Mattias Fri är verksam som skattejurist vid Ernst & Youngs momsgrupp i Stockholm.

Nils Mattsson