Rättsfall

1 Inledning

Mattias Fri och Karin Norberg har i nr 9 2005 av denna tidskrift kommenterat EG-domstolens (EGD:s) dom i målet C-465/03 Kretztechnik. Framför allt har de diskuterat frågan om när aktieförsäljningar omfattas av det sjätte mervärdesskattedirektivets tillämpningsområde samt frågan om avdragsrätt för ingående mervärdesskatt i samband med sådana försäljningar. Vi skall i denna artikel kort kommentera några av Fris och Norbergs slutsatser avseende aktieförsäljningar och även diskutera möjligheterna till alternativa tolkningar. Därutöver kommer vi att anföra ett par ytterligare synpunkter i fråga om avdragsrätt för ingående mervärdesskatt på kostnader för aktieemissioner och börsnotering m.m. i svensk praxis.

För de närmare omständigheterna i Kretztechnik-målet hänvisas till Fris och Norbergs framställning. Sammanfattningsvis fann EGD i målet att en aktieemission inte utgjorde ett tillhandahållande av en tjänst mot ersättning samt att avdragsrätt förelåg för ingående mervärdesskatt på kostnaderna för en aktieemission i samband med en börsintroduktion.

2 Omsättning av aktier

Enligt vår uppfattning är det mycket intressant att EGD i Kretztechnik inte ansåg aktieemissionen utgöra ett tillhandahållande av en tjänst, trots att det förefaller ha skett ett sådant utbyte av prestationer som vanligen anses utgöra omsättning av tjänster i mervärdesskattesystemet. Enligt 2 kap. 1 § mervärdesskattelagen avses med omsättning att en tjänst utförs, överlåts eller på annat sätt tillhandahålls någon mot ersättning och motsvarande gäller inom EG-rätten.1 Den som deltar i emissionen erhåller onekligen en viss motprestation för sin betalning i form av rätt till en andel av aktiebolagets tillgångar och rösträtt vid bolagsstämma. Det finns också en direkt koppling mellan betalningen och de erhållna rättigheterna. Att aktieemissionen ändå inte ansågs som ett tjänstetillhandahållande motiverades dels med att aktiebolaget inte avsåg att tillhandahålla tjänster och dels med att aktieägaren avsåg att göra en investering eller kapitalplacering istället för att betala ett vederlag.

Enligt Fris och Norbergs uppfattning skulle förklaringen till att tillhandahållandet av aktie mot betalning inte utgjorde omsättning vara att tillhandahållandet skedde på ”primärmarknaden”. Fri och Norberg synes således dela generaladvokaten Jacobs uppfattning att en ny aktie inte kan utgöra en tjänst medan en redan existerande aktie skulle kunna göra det.2 Någon närmare motivering till varför tillhandahållandet av en redan existerande aktie skall behandlas annorlunda än en nyutgiven aktie ger emellertid varken generaladvokaten eller Fri och Norberg.

Vi skall mot ovanstående bakgrund diskutera frågan om en aktieförsäljning överhuvudtaget kan anses utgöra ett tillhandahållande av en tjänst. En intressant jämförelse kan i detta sammanhang göras med målet C-172/96 First National Bank of Chicago. I målet ansågs en bank som bedrev valutaväxling tillhandahålla tjänster genom att, förutom själva växlingstransaktionen, vara beredd att anskaffa och ta emot valutor. Den tjänst som tillhandahölls var således inte den valuta som kunderna erhöll mot betalning utan det arbete som banken lade ner. Ett liknande resonemang kan anas i C-305/01 MKG där EGD förefaller ha ansett att en försäljning av kundfordringar inte utgjorde ett tillhandahållande av en tjänst. Överlämnandet av valuta respektive kundfordringar mot betalning utgör således inte i sig tillhandahållanden av tjänster. Det kan därför ifrågasättas om överföringen av andra finansiella tillgångar med nödvändighet skall likställas med att en tjänst tillhandahålls.

I målet C-8/03 BBL finns visst indirekt stöd för att försäljning av aktier inte skall anses utgöra ett tillhandahållande av en tjänst. EGD prövade där frågan om ett företag som sålde och köpte aktier med kapital från utomstående investerare bedrev ekonomisk verksamhet. Den grekiska regeringen hade i målet hävdat att företaget skulle anses bedriva ekonomisk verksamhet genom köp och försäljning av aktier. Denna tolkning godtogs inte av EGD. Domstolen fann förvisso att företaget bedrev ekonomisk verksamhet men inte på grund av företagets aktieförsäljningar. Den ekonomiska verksamheten bestod istället i företagets arbete med att upprätta och förvalta portföljer mot ersättning från investerarna. Företaget förefaller således ha tillhandahållit tjänster till investerarna men inte till köparna av aktierna.

EGD har vid ett flertal tillfällen slagit fast att de transaktioner rörande värdepapper som omfattas av undantaget från mervärdesskatt i artikel 13 B d 5 i sjätte direktivet är de som består i att fortlöpande vinna intäkter från verksamhet som består av mer än enbart förvärv och försäljning av värdepapper, såsom transaktioner i en affärsverksamhet avseende handel med värdepapper.3 EGD har aldrig uttryckligen uttalat att överlåtelse av aktier i sig kan utgöra sådana transaktioner rörande värdepapper. En intressant fråga är vad det är som EGD kräver utöver köp och försäljning av värdepapper för att fråga skall vara om en ekonomisk verksamhet som omfattas av mervärdesskattens tillämpningsområde.

Möjligen kan viss ledning fås i målet C-142/99 Floridienne & Berginvest. Där prövade EGD om innehav av aktier i syfte att erhålla utdelning omfattades av mervärdesskattens tillämpningsområde. För att de uppburna utdelningarna skulle omfattas av tillämpningsområdet för mervärdesskatten krävdes att dessa kunde anses utgöra vederlag för den ifrågavarande ekonomiska verksamheten, vilket förutsatte att det fanns ett direkt samband mellan den bedrivna verksamheten och det vederlag som erhållits. Motsvarande resonemang skulle t.ex. kunna föras avseende ett moderbolags avyttring av aktier i dotterbolag eftersom värdet av aktien inte är beroende av den eventuella ekonomiska verksamhet som säljaren bedriver. Aktiens värde torde istället främst bero av tillgångar och verksamhet i det ägda bolaget. En möjlig slutsats av det ovanstående är därför det krävs att köparens betalning innefattar ersättning för en verksamhet i form av arbete och nedlagda kostnader som säljaren av aktien bedrivit för att säljaren skall anses ha tillhandahållit en tjänst. En parallell skulle kunna dras till ovannämnda målet First National Bank of Chicago där den tillhandahållna tjänsten bestod i bankens verksamhet och inte i utlämnad valuta. Det skulle därför kunna argumenteras för att försäljning av aktier endast utgör ett tillhandahållande av en tjänst om det i priset för aktierna ingår ett ”vinstpåslag” eller en särskild avgift som utgör ersättning för av säljaren utfört arbete eller bedriven verksamhet.

Enligt vår uppfattning är ovanstående synsätt en möjlig förklaring till EGD:s hittillsvarande praxis. Något klart besked lämnar emellertid inte praxis varför det finns skäl att noga följa den fortsatta rättsutvecklingen inom EG-rätten.

3 Ekonomisk verksamhet

Även om en aktieförsäljning kan anses utgöra ett tillhandahållande av en tjänst är det som Fri och Norberg påpekat oklart i vad mån försäljningen kan anses utgöra sådan ekonomisk verksamhet som faller inom mervärdesskattens tillämpningsområde enligt artiklarna 2 och 4 i sjätte direktivet.

Fri och Norberg förefaller anse det vara av avgörande betydelse om en aktieförsäljning utgör en självständigt bedriven värdepappershandel med vinstsyfte. En självständig aktieförsäljningsverksamhet skulle således omfattas av mervärdesskattens tillämpningsområde medan en osjälvständig verksamhet skulle falla utanför tillämpningsområdet. En sådan uppdelning skulle i viss mån kunna tjäna till en lämplig gränsdragning mellan sådan värdepappershandel som utgör ekonomisk verksamhet och andra transaktioner som enbart utgör försäljning av aktier. Uppdelningen ger emellertid inget direkt svar på frågan varför en aktieavyttring inte kan ingå i en annan verksamhet på samma sätt som t.ex. en avyttring av en maskin eller någon annan anläggningstillgång.

Enligt Skatteverkets skrivelse den 23 maj 2005 (dnr 130 299787-05/111) utgör ett moderbolags försäljning av ett dotterbolag alltid ekonomisk verksamhet om moderbolaget i övrigt bedriver ekonomisk verksamhet genom att tillhandahålla mervärdesskattepliktiga förvaltningstjänster till dotterbolaget. Som motivering till ställningstagandet anför Skatteverket att dotterbolagsaktierna ”tillhör” moderbolagets mervärdesskattepliktiga ekonomiska verksamhet. Skatteverkets ställningstagande förefaller vara inspirerat av RÅ 2003 ref 36 där ett moderbolags försäljning av dotterbolag ansågs utgöra värdepappershandel på grund av att försäljningen hade samband med moderbolagets ekonomiska verksamhet.

I detta sammanhang bör det uppmärksammas att EGD i Kretztechnik-målet gjorde bedömningen avseende aktieemissionen beroende av parternas syften med transaktionen. Detta visar enligt vår mening att bedömningen av om en aktieförsäljning omfattas av mervärdesskattens tillämpningsområde i princip skall göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det är mot denna bakgrund tveksamt om Skatteverkets tolkning är förenlig med EG-rätten. Liksom i fråga om aktieemission torde köparens syfte ofta vara att investera eller placera ett kapital. Inte heller förefaller moderbolagets syfte vara att tillhandahålla tjänster utan endast att avveckla ett aktieinnehav. Ett moderbolags avyttring av ett dotterbolag utgör vanligen antingen en avveckling av en del av moderbolagets mervärdesskattepliktiga förvaltningsverksamhet eller ett led i en omstrukturering av koncernen. Syftet kan också vara att realisera det kapital som finns investerat i aktierna. I inget fall intar moderbolaget en roll som en fondkommissionär eller annan kommersiell värdepappershandlare och inte heller torde ersättningen vid aktieförsäljningen kunna anses utgöra ett vederlag för moderbolagets förvaltningstjänster. En eventuell värdeökning på aktierna är, liksom vid aktieutdelning, beroende av dotterbolagets verksamhet, inte av moderbolagets. Vid beaktande av parternas syften saknas således vanligen anledning att likställa en dotterbolagsavyttring med värdepappershandel.

Skattverket stöder sin uppfattning på ett uttalande i C-155/94 Wellcome Trust där EGD lämnat en öppning för att även moderbolags aktieförsäljningar i vissa fall skulle kunna utgöra ekonomisk verksamhet. Efter domen i C-16/00 Cibo har emellertid denna möjlighet inte längre anförts av EGD, trots att frågan om vad som utgör värdepappershandel varit föremål för prövning i ett flertal fall. Det förefaller således ytterst tveksamt om EGD fortfarande står fast vid uttalandet från Wellcome Trust.

Det kan i sammanhanget även noteras att ett mervärdesskatteskyldigt moderbolags överlåtelse av dotterbolagsaktier ofta torde vara att betrakta som en överlåtelse av tillgångar i samband med en överlåtelse av en verksamhet, förutsatt att köparen fortsätter att bedriva mervärdesskattepliktig förvaltningsverksamhet. I sådana fall är samtliga kostnader för överlåtelsen avdragsgilla enligt C-408/98 Abbey National, oavsett om aktieöverlåtelsen skulle utgöra värdepappershandel eller ej.

Sammantaget är det vår uppfattning att ett mervärdesskatteskyldigt moderbolags avyttring av ett dotterbolag, åtminstone i normalfallet, inte omfattas av mervärdesskattens tillämpningsområde. En sådan avyttring utgör därför inte mervärdesskattefri värdepappershandel varför det saknas möjlighet att på denna grund vägra avdrag för ingående mervärdesskatt i samband med avyttringen.

4 Aktieemissioner m.m. i svensk nationell rätt

Avdragsrätten för mervärdesskatt på kostnader i samband med aktieemissioner har varit föremål för prövning i svenska domstolar. Regeringsrätten medgav i RÅ 2004 ref 60 avdrag för mervärdesskatt hänförlig till kostnader för nyemission av aktier. I RÅ 2001 not 70 vägrades emellertid avdrag för mervärdesskatt hänförlig till en registreringsavgift i samband med nyemission med motiveringen att förvärv för anskaffning av kapital eller notering på börs inte kunde anses ha ett direkt eller omedelbart samband med ett bolags verksamhet. I målet hänvisades till äldre inkomstskatterättslig praxis enligt vilken aktieemissioner främst ansågs vara till nytta för aktieägarna.4 Avdragsrätten vägrades således inte med motiveringen att aktieemissionen skulle utgöra från mervärdesskatt undantagen värdepappershandel. Istället förefaller Regeringsrätten ha varit av uppfattningen att emissionen utförts åt aktieägarna och därmed inte varit hänförlig till aktiebolagets verksamhet.

I Kretztechnik-målet föranledde inte den omständigheten att aktieemissionen även varit till nytta för aktieägarna EGD att ifrågasätta aktiebolagets avdragsrätt för ingående mervärdesskatt. Motiveringen i RÅ 2001 not 70 förfaller således inte vara förenlig med EGD:s uppfattning. Kretztechnik-målet får därför betydelse även för börsintroduktioner som saknar samband med nyemission eftersom avdrag för sådana kostnader vägrats just med hänvisning till aktieägarnyttan, se RÅ 2001 not 69.

Av RÅ 2001 not 69 och 70 synes Skatteverket ha dragit slutsatsen att avdragsrätt generellt saknas för kostnader som är ” mera knut[na] till det egna kapitalet”5, avser ”ägandefunktionen i bolaget självt,”6 eller har ”har ett sådant samband med ägarnas investeringar att de rätteligen skulle kunna anses som deras kostnader för att äga bolaget alternativt bolagets kostnader för att vara ägt”7. EGD förde dock inga sådana resonemang i Kretztechnik, trots aktieemissionens uppenbara samband med det egna kapitalet och ägandet av aktiebolaget. Ovannämnda resonemang av Skatteverket saknar således stöd i EG-rätten.

Avgörandet i Kretztechnik indikerar enligt vår mening en betydligt vidare avdragsrätt än vad Skatteverket och de svenska domstolarna hittills medgivit. Det är således, enligt vår bedömning, mycket sannolikt att svensk praxis kommer att behöva revideras på ett antal punkter. Det är därför viktigt att svenska domstolar, som inte anser sig ha tillräckligt stöd i praxis från EGD för att medge avdrag för moms på ifrågavarande typ av kostnader, använder sig av möjligheten att begära förhandsavgörande från EGD, för att få vägledning istället för att vägra avdrag med hänvisning till hittillsvarande svensk praxis.

Mats Holmlund och Pär Sundberg är verksamma vid Skeppsbron Skatt.

Ulf Nilsson är doktorand i finansrätt vid Stockholms Universitet och även verksam vid Skeppsbron Skatt.