Anmälare: Ingrid Melbi
Anmälan av: Kristina Ståhl
Fusionsdirektivet, Svensk beskattning i EG-rättslig belysning
Iustus förlag 2005, 416 sidor
På skatteområdet finns ett antal EG-direktiv men endast två av dessa avser direkt skatt. Båda direktiven antogs 1990. Moder/dotterbolagsdirektivet (90/435/EEG) syftar till att utdelning ska kunna lämnas av ett dotterbolag i en medlemsstat till ett moderbolag i en annan medlemsstat utan att inkomstskatt eller källskatt utgår. Fusionsdirektivet (90/434/EEG) syftar enligt titeln på direktivet till att åstadkomma ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater. Innebörden av direktivet är dock inte att åstadkomma ett harmoniserat skattesystem utan snarare att de gränsöverskridande transaktioner som omfattas av direktivet ska kunna genomföras utan omedelbara skattekonsekvenser.
Båda direktiven implementerades i samband med Sveriges EU-inträde 1 januari 1995 (prop. 1994/95:52). Den 17 februari 2005 beslutades om ändringar i fusionsdirektivet. Ändringarna innebär bl.a. att ytterligare två förfaranden ska omfattas av direktivet: partiella fissioner och flyttning av det registrerade sätet för europabolag och europeiska kooperativa föreningar. 2002 års företagsskatteutredning har i betänkandet Beskattningen vid omstruktureringar enligt fusionsdirektivet (SOU 2005:19) lämnat förslag om anpassningar av den svenska skattelagstiftningen till följd av ändringarna i direktivet. Förslaget bereds nu inom regeringskansliet.
Sedan den tidpunkt då Sverige blev medlem i EU och direktiven implementerades har kunskaper och insikter om EG-rättens verkningar fördjupats. Ett antal domar från EG-domstolen har kommit och dessa har bidragit till tolkningen av EG-rätten – i vissa fall kanske med ett något överraskande resultat. Diskussioner huruvida fusionsdirektivet är rätt implementerat har förts alltsedan den svenska implementeringslagstiftningen tillkom. Kristina Ståhl gör i sin bok en välkommen sammanhållen analys av fusionsdirektivet och den svenska implementeringslagstiftningen. Det är en rättsdogmatisk undersökning som utreder och systematiserar gällande rätt på de områden som täcks av direktivet. Syftet är att särskilt belysa samspelet mellan direktivregleringen och den svenska implementeringslagstiftningen när det gäller att avgöra vad som utgör gällande rätt. Särskilt intressant är genomgången av de situationer där de svenska reglerna kan anses vara i konflikt med direktivets bestämmelser och diskussionen om hur dessa konflikter ska lösas. Analysen omfattar även de nya transaktioner som omfattas av ändringsdirektivet.
Kapitel 1 innehåller en beskrivning av förutsättningarna för arbetet och metoden för analysen. Det anges bl.a. att läsaren förutsätts ha grundläggande kännedom om EG-domstolens praxis angående tillämpligheten av bestämmelserna om fri rörlighet på nationella regler. Någon jämförelse av den svenska implementeringen med implementeringen i andra medlemsländer har inte gjorts. Kristina Ståhl har avstått från detta bl.a. därför att värdet av detta är begränsat med hänsyn till den arbetsinsats som behövs. Jag instämmer i den bedömningen. Det krävs i flertalet fall en grundläggande genomgång av en annan stats beskattningssystem för att det ska kunna bedömas hur direktivet har implementerats.
I kapitel 2 diskuteras tolknings- och tillämpningsfrågor. Kapitel 3 behandlar direktivets tillämpningsområde. Direktivets skatteflyktsklausul behandlas i kapitel 4. I kapitel 5 resp. 6 diskuteras beskattningen på bolagsnivå resp. ägarnivå vid olika transaktioner.
Den uppdelning som gjorts av analysen av direktivet och de svenska implementeringsreglerna innebär att de transaktioner som omfattas av direktivet inte diskuteras var och en för sig. Diskussionen förs i stället med utgångspunkt i en uppdelning av beskattningen på bolags- resp. ägarnivå. Det kräver nog att läsaren har en god kännedom om direktivets grundförslag för att fullt ut kunna tillgodogöra sig analysen.
Boken innehåller alltså en långtgående analys av direktivet resp. de svenska implementeringsreglerna. Inom ramen för den här anmälan är det därför endast möjligt att göra några korta kommentarer i anslutning till några av kapitlen.
Kapitel 2
Här behandlas övergripande tolknings- och tillämpningsfrågor i syfte att ge läsaren kännedom om EG-rättens karaktär och verkningar. Det ger en bra bakgrund för en förståelse av den fortsatta diskussionen.
Kapitlet behandlar också i vilken utsträckning svensk lagstiftning ska tolkas EG-konformt, dvs. när ska svensk lagstiftning och då inte endast de svenska implementeringsreglerna tolkas mot bakgrund av EG-rätten. Slutsatsen är att som utgångspunkt ska all lagstiftning som också regleras av EG-rätten tolkas i enlighet med denna.
Kristina Ståhl lämnar en intressant beskrivning av EG-domstolen. Domstolen är rättsskapande. Domstolen drar sig inte för att fylla ut det som den uppfattar vara luckor i rättssystemet och även lägga till nya rättsregler när den anser det vara befogat. Det händer t.o.m. att domstolen om den anser det nödvändigt för att nå viktiga mål, dömer i strid med en regels ordalydelse. Kritiska röster anser ibland att domstolen gått för långt och överskridit sitt mandat som rättstillämpare. Kristina Ståhl anser dock att man för att kunna förstå EG-domstolens domar som ett faktum måste acceptera att domstolen har påtagit sig en roll som integrationsfrämjare.
En felaktig implementering av ett direktiv kan innebära att enskilda som lider skada kan ha rätt till skadestånd. Om en transaktion på grund av en felaktig implementering i de svenska skattereglerna inte kan genomföras utan skattekonsekvenser och därför inte heller genomförs finns det då ändå en rätt till skadestånd? I en sådan situation är det givetvis svårt att bevisa förekomsten av en skada och också storleken av en sådan skada. Bortsett från detta bör det enligt Kristina Ståhl principiellt kunna argumenteras för att en sådan skada är ersättningsgill. Jag uppfattar dock inte att det finns något egentlig ställningstagande i frågan.
Kapitel 3
Kapitlet beskriver och analyserar direktivets tillämpningsområde. En fråga som tas upp i anslutning till fusioner är om s.k. omvända fusioner omfattas av direktivet. Vid en omvänd fusion går moderbolaget upp i sitt dotterbolag. Om det är möjligt att genomföra sådana fusioner har diskuterats under senare år och då framför allt om de civilrättsliga reglerna medger sådana fusioner. Enligt direktivet ska det överlåtande bolaget överföra alla sina tillgångar och skulder till det övertagande bolaget. Moderbolaget äger före fusionen andelar i det övertagande dotterbolaget och dessa andelar kan av givna skäl inte övertas av dotterbolaget utan lämnas som fusionsvederlag till moderbolagets ägare. Kristina Ståhl anser att två olika synsätt kan anläggas vid tolkningen av direktivet. Båda innebär dock att omvända fusioner bör omfattas av direktivet.
Begreppet verksamhetsgren aktualiseras vid verksamhetsavyttringar eftersom direktivet då utgår från att det är fråga om en överlåtelse av alla, eller en eller flera verksamhetsgrenar. En verksamhetsgren definieras enligt direktivet som ”alla tillgångar och skulder i en del av ett bolag som från organisatorisk synpunkt utgör en oberoende verksamhet, dvs. en enhet som kan fungera på egen hand”. Tolkningen av den bestämmelsen föranleder i den praktiska verkligheten långa och ingående diskussioner. Det gäller bl.a. från vems perspektiv oberoendebedömningen skall göras. Den kan relateras till köpare eller säljare eller till helt oberoende parter. Kristina Ståhls slutsats är att det ska göras en slags helhetsbedömning med utgångspunkt i en objektiv bedömning. Begreppet verksamhetsgren aktualiseras även när det gäller underprisöverlåtelser men sådana transaktioner omfattas ju inte av direktivet. Kristina Ståhl diskuterar om begreppet i sådana situationer ändå ska tolkas EG-konformt. Hennes slutsats är att det i och för sig bör göras en sådan tolkning men att de lämplighetsskäl som i vissa fall kan tala emot en EG-konform tolkning är något starkare här.
Begreppet verksamhetsgren analyseras från ytterligare ett antal olika utgångspunkter. Kanske saknar jag här några sammanfattande slutsatser.
De svenska implementeringsreglerna gör helt eller delvis undantag för investmentföretag och privatbostadsföretag. Ståhl anser att om sådana företag bedrivs i aktiebolagsform ska de principiellt omfattas av direktivet. I förarbetena till de svenska reglerna har åberopats att de särskilda företagsformerna beskattas schablonmässigt och att kontinuiteten därför inte går att upprätthålla. Dessa argument anser hon inte vara övertygande.
Kapitel 4
I kapitlet behandlas den särskilda skatteflyktbestämmelse som finns i artikel 11 i direktivet. När det gäller de svenska reglerna finns exempel på en sådan bestämmelse i andelsbytesreglerna (48a kap. 8 § och 49 kap. 12 § IL) där det för att en andelsägare ska omfattas av skattefriheten krävs att det köpande företaget vid ett andelsbyte får röstmajoritet i det avyttrande företaget. Villkoret ska vara uppfyllt vid utgången av det kalenderår då andelsbytet genomförs. Om särskilda skäl föreligger är det dock tillräckligt att röstmajoritet föreligger någon gång under kalenderåret. Kristina Ståhls slutsats är att det mesta talar för att bestämmelserna är förenliga med direktivet men att de måste tolkas med beaktande av artikel 11. ”Särskilda skäl” ska då alltid anses föreligga när det inte finns skatteflykt eller skatteundandragande bakom transaktionen. Det skulle såvitt jag uppfattar diskussionen innebära att begreppet ”särskilda skäl” ska tolkas mer extensivt än vad som anges i förarbetena till bestämmelserna och möjligen också utöver hur de tolkats i praktiken.
Kapitel 5
Beskattningen på bolagsnivå behandlas i kapitlet. Det gäller fusioner, fissioner och verksamhetsavyttringar. – Beskattning på bolagsnivå aktualiseras av naturliga skäl inte vid andelsbyten. – En förutsättning för att en transaktion ska kunna genomföras utan skattekonsekvenser är att överförda tillgångar knyts till ett fast driftställe i det överlåtande bolagets medlemsstat. Vad som konstituerar ett fast driftställe är därför av avgörande betydelse vid ett genomförande av transaktionen. Frågan diskuteras utförligt. Diskussionen omfattar också huruvida kravet på fast driftställe är förenligt med EG-fördraget. Det kan tyckas motsägelsefullt. Direktivet har beslutats av medlemsstaterna. Kan villkoret i direktivet ändå anses strida mot fördraget? Kristina Ståhl anser att den diskussionen egentligen inte är intressant. Det väsentliga är i stället hur direktivet har implementerats. På den punkten anser hon de svenska reglerna får anses utgöra hinder för etableringar och kapitalrörelser ut ur Sverige men att de ändå bör kunna rättfärdigas eftersom Sverige bör ha rätt att beskatta de värden som upparbetats i här bedriven näringsverksamhet.
I kapitlet behandlas också den kontinuitetsprincip som föreskrivs i direktivet. Den innebär att medlemsstaternas beskattningsrätt tillgodoses genom att skattefriheten enligt direktivet är beroende av att de tillgångar och skulder som överförs åsätts samma värden som skulle ha tillämpats för det överlåtande bolaget om transaktionen aldrig ägt rum. Någon närmare reglering om hur principen ska implementeras i den nationella rätten finns inte. Det ger medlemsstaterna ett visst handlingsutrymme men frågan är hur stort det är.
Kapitel 6
Beskattning på ägarnivå aktualiseras när det gäller andelsbyten. Även fusioner och fissioner kan dock utan särskilda skatteregler få konsekvenser för ägarna i och med att aktierna i samband med transaktionen upphör att existera. Enligt direktivet ska sådana transaktioner inte utlösa några skattekonsekvenser men en kontinuitetsprincip får tillämpas. Medlemsstaterna har därmed rätt att beskatta den vinst som uppstår vid en senare överlåtelse av de mottagna andelarna på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de ursprungliga andelarna. De svenska reglerna innehåller två olika system för att upprätthålla denna princip. Enligt kontinuitetsprincipen överförs omkostnadsbeloppet på bortbytta andelar till mottagna andelarna. En annan metod är en uppskovsmetod. Kapitalvinsten på bortbytta andelar fastställts när transaktionen genomförs men uppskov med beskattning av vinsten medges. Uppskovstekniken var den metod som infördes vid den ursprungliga implementeringen och det har från tid till annan ifrågasatts om den är förenlig med direktivet. Enligt Kristina Ståhl är kontinuitetsprincipen den metod som föreskrivs i fusionsdirektivet och som också används internationellt. Hon anser dock inte uppskovsmetoden i sig kan anses strida mot direktivet men att det finns inslag i reglerna som riskerar att vara direktivstridiga. Hennes uppfattning är därför att uppskovsmetoden bör slopas och att kontinuitetsmetoden bör införas för alla andelsbyten.
De svenska reglerna innebär i vissa fall ”exitbeskattning”, dvs. att beskattning sker trots att en andelsägare fortfarande innehar de bortbytta andelarna. Det gäller ex. om en andelsägare efter ett andelsbyte har genomförts flyttar utomlands. Kristina Ståhl anser att det är tveksamt om de svenska reglerna kan anses förenliga med direktivet. Hon anser också att reglerna kan komma i konflikt med för dragets regler om fri rörlighet men att det dock finns relativt goda möjligheter att försvara reglerna på grund av att de ska säkerställa att skatteuppskovet inte blir definitivt. – Här behandlas också skillnaden mellan de svenska reglerna och de franska regler som EG-domstolen behandlade i Lasteyrie-målet. – Hon är dock tveksam till om reglerna kan uppfylla kravet på proportionalitet.
Kapitel 7
Kristina Ståhls sammanfattande slutsats i kapitel 7 är i korthet den svenska implementeringen i det stora hela är väl genomförd. Samtidigt finns det enskilda inslag i den svenska regleringen där konflikten med direktivet är så pass klar att det knappast kan försvaras att regeln införs/och eller att den behålls.
Sammanfattning
Beskrivningen ovan omfattar endast några få axplock från boken. Det är omöjligt att göra innehållet rättvisa med dessa korta kommentarer.
Boken kommer att vara till stor nytta för alla som på olika sätt sysslar med att uttolka direktivet och de svenska implementeringsreglerna. Det är också värdefullt att de ännu inte implementerade ändringarna i fusionsdirektivet har hunnit att beaktas.
Ingrid Melbi är skattejurist vid Svenskt Näringsliv.