Rättsfall

3.2.1 Regeringsrättens slutsats

Domstolen avslutar domen i Sipano II med följande slutsats: ”Mot bakgrund av det anförda finner Regeringsrätten att en förmögenhetsöverföring som inte är affärsmässigt motiverad från ett aktiebolag till ett annat skall anses innebära ett sådant förfogande över det överförda värdet att det skall behandlas som en utdelning till aktieägarna i det överlåtande bolaget (jfr RÅ 1996 not. 177) och därför föranleda utdelningsbeskattning, såvida det inte är fråga om en underprisöverlåtelse. Regeringsrätten anser därför att aktieägarna i förevarande fall förfogat över det överlåtande aktiebolagets tillgångar på sådant sätt att de skall beskattas för utdelning från detta.”

Själva uttryckssättet är generellt och förefaller inte ge särskilt mycket utrymme för en inskränkande tolkning. Det man kan hänga upp en inskränkande tolkning på är det ”anförda”. De synpunkterna behandlas nedan.

3.2.2 Paradigmskifte?

Genom att nu utdelningsbeskattning skett har rättsläget ändrats. I Sipano II fick inte delägarna personligen ut egendom och tillgångar hade heller inte lämnat den dubbelbeskattade sektorn. Det finns inget i domskälen i Sipano I som skulle kunna leda till slutsatsen att förutsättningar för utdelningsbeskattning med de äldre normerna vore för handen i Sipano II. När därför Regeringsrätten anser att utdelningsbeskattning skall äga rum ändras därför förutsättningarna för utdelningsbeskattning. Domstolen är naturligtvis medveten om detta. Man uttrycker att ”[s]tor försiktighet bör iakttas i fråga om att ändra ett rättsläge som varit bestående under en längre tid. Vid bedömningen av transaktioner av nu aktuellt slag är dock att märka att införandet av ...(underprislagen/23 kap. IL) ... i avsevärd mån ändrade rättsläget beträffande beskattning av omstruktureringar och andra överlåtelser till underpris. Innan lagen trädde i kraft den 1 januari 1999 hade undantagen från uttagsbeskattning och utdelningsbeskattning vid omstruktureringar utbildats i praxis utan närmare lagreglering.”

Det förefaller alltså som om Regeringsrätten ser införandet av 1998 års lagstiftning nästan som ett paradigmskifte. Senare i domen uttalas nämligen också att genom reglerna om underprisöverlåtelser ett sammanhållet system för beskattningen av överlåtelser till underpris har skapats. Undantagen från uttagsbeskattning har reglerats och uttalas det, i ”anslutning därtill har också införts en regel om frihet från utdelningsbeskattning, som framstår som ett undantag från vad som annars skulle gälla.” Jag skall strax återkomma till en diskussion om utdelningsbeskattningen som en del i ett sammanhållet system. Först något om Regeringsrättens synsätt att 23 kap. 11 § är ett undantag från vad som annars skulle gälla. Den slutsats som domstolen drar är att om ingen undantagsregel finns gäller huvudregeln, vilken i detta fall skulle vara att utdelningsbeskattning skall inträda. Om detta är fallet borde införandet av underprislagen den 1 januari 1999 i sig vara betydelselöst. Visserligen infördes ett undantag från utdelningsbeskattning i 23 kapitlet, men som Regeringsrätten uttrycker sig borde detta inte ha förändrat huvudregeln eftersom den är ”vad som annars skulle gälla.” Det är då lite knepigt att domstolen samtidigt uttalar att man skall vara försiktig med att ändra rättsläget. Om utdelningsbeskattning vid överlåtelser till underpris ändå är huvudregeln, borde väl omstruktureringslagstiftningen inte i denna del ha resulterat i ett ändrat rättsläge?

Men det är nog så att rättsläget genom Sipano I blev sådant att utdelningsbeskattning normalt inte skulle inträda. Därför kan man säga att man genom 23 kap. 11 § så att säga bakvägen införde en annan huvudregel, i varje fall på det sätt som nu Regeringsrätten tolkat införandet.

3.2.3 Minoritetens uppfattning

Denna lagtolkning förefaller också vara huvudskälet till minoritetens avvikande uppfattning. Denna tar just upp betydelsen av att det faktiskt inte kom att införas någon allmän regel om utdelningsbeskattning i samband med uttagsbeskattning. Minoriteten inleder sin argumentering med påpekandet att frågan om en lagreglering av konsekvenserna på ägarnivån övervägdes i samband med införandet av omstruktureringsreglerna (prop. 1998/99:15 s. 168 ff). I propositionen uttalades dock att utdelningsbeskattningen ansågs följa redan av allmänna principer. Innebörden av dessa principer var att ägaren skulle utdelningsbeskattas under de förhållanden som var för handen i 2004 års mål. Detta ansågs i propositionen följa motsatsvis av 23 kap. 11 och 12 §§. Regeringen gjorde bedömningen att någon särskild lagreglering av vad som följde av de allmänna principerna inte var behövlig eller lämplig.

Minoriteten utgick från Sipano I och uttalade att Regeringsrätten där funnit att utdelningsbeskattning vid överlåtelse mellan två aktiebolag med samma ägare, enligt de regler som då gällde, förutsatte att den verkliga innebörden av överlåtelsen var att överföra egendomen till delägarna personligen eller att egendomen på annat sätt fördes ut ur den dubbelbeskattade sektorn. Även om de materiella reglerna för beskattning av delägarna efter Sipano I hade ändrats, dvs. införandet av 23 kap. 11 §, hade dock enligt minoriteten ingen annan grundläggande princip för delägarbeskattning än den som Sipano I gav uttryck för kommit till uttryck i lagtext.

3.2.4 Nog borde en ytterligare lagreglering ha skett

För egen del håller jag med minoriteten. 1992 års företagsskatteutredning, vars diskussion i denna del (SOU 1998:1 s. 145 ff) återges i propositionen (prop. 1998/99:15 s. 168 ff) diskuterade den ”ekonomiska innebörden” och analyserade RÅ 1992 ref. 56 (Sipano I) samt RÅ 1996 not. 177. Det sistnämnda notismålet ansåg utredningen innebära att Regeringsrätten lagt den ekonomiska innebörden till grund för beskattningen. Utredningen hävdade därför att det fanns skäl att anta att Regeringsrätten inte skulle känna sig bunden av detaljerna i domen i Sipano I, utan skulle komma att sträva efter ekonomiskt korrekta lösningar i de enskilda fall som kommer upp till bedömning. Utredningen drog följande slutsats. ”Med hänsyn härtill och till att det är principiellt problematiskt att kodifiera vad som redan följer av allmänna principer föreslår utredningen att någon sådan kodifiering inte skall ske i detta fall.”

Slutsatsen kritiserades i remissomgången. RSV ansåg det angeläget att de gjorda analyserna kom till uttryck i lagtext. Handelshögskolan i Stockholm ifrågasatte om Regeringsrätten verkligen var redo att frångå sitt tidigare pleniavgörande. Vidare ansåg Handelshögskolan med hänvisning till frågornas praktiska betydelse att de borde ha lagreglerats, och menade också att det inte kunde tas för givet att det faktum att underprislagen reglerar undantaget nödvändigtvis innebär att huvudregeln har en annan innebörd. Juridiska fakultetsnämnden i Uppsala delade inte utredningens uppfattning att man inte bör lagfästa allmänna principer.

3.2.5 Vad innebär ”allmänna principer”?

Regeringen anslöt sig till utredningens uppfattning att allmänna principer skall ligga till grund för beskattningen av ägarna om uttagsbeskattning sker vid en underprisöverlåtelse mellan två företag (prop. 1998/99:15 s. 172). Den exemplifierade innebörden av dessa allmänna principer med ett enkelt exempel. En fysisk person äger ensam två aktiebolag, A och B. En tillgång överlåts till underpris från A till B och uttagsbeskattning kan inte underlåtas. Enligt utredningen följde av allmänna principer att aktieägaren skulle utdelningsbeskattas för skillnaden mellan marknadsvärdet och köpeskillingen, och att omkostnadsbeloppet på aktierna i B skulle öka med samma belopp. Som nämnts ovan ville varken utredningen eller regeringen att frågan skulle regleras i lagtext. Regeringen framhöll dock att en indirekt lagreglering föreligger. Dess uppfattning var att man av nuvarande 23 kap. 11 och 12 §§ motsatsvis kan utläsa att när uttagsbeskattning sker beskattning för utdelning skall ske och omkostnadsbeloppet ökas.

Räckvidden av en e contrario-tolkning kan naturligtvis diskuteras. Man får en känsla av att såväl regeringen som Regeringsrätten i Sipano II utgått från att allt som skulle kunnat definieras som en utdelning enlig den ”ekonomiska innebörden” och som inte omfattats av undantaget i 23 kap. 11 § också skall betraktas som utdelning. Men även om 23 kap. 11 § utgör ett undantag borde det finnas ett utrymme för Regeringsrätten att finna också andra fall som bör behandlas som undantag från den allmänna regeln. Eller med andra ord, det faktum att 23 kap. 11 undantar ett visst fall innebär inte att själva utdelningsbegreppet har positivt definierats. Regeringsrätten kunde fortfarande i likhet med minoriteten ha hållit fast vid det utdelningsbegrepp som fastlades i Sipano I, eller, om nu andra fall kommer upp avseende näringsbetingade andelar, anse att överlåtelser av dessa till underpris mellan två aktiebolag inte skall leda till utdelningsbeskattning av delägaren.

Man kan också fundera på hur konsekvent lagstiftaren har varit när det gäller att inte reglera allmänna principer i allmänhet eller skattekonsekvenser av den ekonomiska innebörden i synnerhet. Exempelvis skulle man kunna se regleringen i 53 kapitlet avseende skatteeffekterna vid överlåtelser till underpris av framför allt aktier till ett utländskt företag ägt av den överlåtande fysiska personen åtminstone delvis som ett utslag av den ekonomiska innebörden. Eller kan man se skatteeffekterna vid en överlåtelse till ett av denne ägt svenskt företag som ett undantag från en huvudregel? I sådana fall skulle man kunna betrakta de skattekonsekvenser som inträder i andra fall, såsom vid överlåtelse till utländskt företag, som ett utslag av allmänna principer. Effekterna vid en avyttring till utländskt företag skulle då följa redan av en e contrario-tolkning av de bestämmelser som reglerar det svenska fallet.

3.2.6 Utdelningsbeskattning om underliggande transaktion avser näringsbetingade andelar?

Jag anser att Sipano II visar att frågan borde ha fått en reglering i lag. Hur det skall ske kan diskuteras, men det är delvis en funktion av hur man tolkar domen, dvs. vilken räckvidd den har. Utan anspråk på fullständighet skall jag försöka ge några synpunkter på hur domen kan tolkas och vad olika tolkningar kan leda till.

En tolkning är att Regeringsrätten anser att så snart det inte är fråga om en underprisöverlåtelse beskattningsåtgärder i enlighet med den ekonomiska innebörden undantagslöst skall ske. För denna tolkning talar bl.a. att Regeringsrätten lyft fram 23 kap. 11 § och uttalat att denna bestämmelse framstår som ett undantag från vad som annars skulle gälla. I anslutning härtill uttalade domstolen vidare att reglerna om underprisöverlåtelser innebär att det slutliga resultatet blir detsamma som om uttags- och utdelningsbeskattning sker, att det egentligen bara är en periodiseringseffekt. Jag återkommer till detta resonemang nedan, men det kan innebära att Regeringsrätten i varje fall inte fullt ut ansett att utdelningsbeskattning undantagslöst skall inträda om rekvisiten för en underprisöverlåtelse brister.

Effekterna av denna tolkning kan dessutom vara betydande. Den skulle innebära att så snart man kan konstatera att det inte är fråga om en underprisöverlåtelse utdelningsbeskattning av delägaren skall ske. Om delägaren inte är skattskyldig för mottagen utdelning, vilket ofta men inte alltid är fallet (investmentföretag, lagerandelar, vissa fall av utdelningar från utlandet, m.m.) då delägaren är ett aktiebolag, är det i denna del inte något problem för denne, vilket det kan vara för fysiska personer som normalt är skattskyldiga för utdelningar.

Det finns en hel del fall där det inte är fråga om en underprisöverlåtelse, men där det normalt sett inte är rimligt eller lämpligt med utdelningsbeskattning. Ett sådant fall är överlåtelser av näringsbetingade andelar. På en sådan överlåtelse är sedan den 1 juli 2003 23 kapitlet inte tillämpligt, 23 kap. 2 §. För att anknyta till exemplet ovan, om nu den tillgång som överlåtits från bolag A till bolag B utgörs av näringsbetingade andelar i bolag C och överlåtelsen sker till underpris, föreligger ingen underprisöverlåtelse. (Tekniskt sett föreligger sannolikt dock ett uttag enligt 22 kap. 3 §, men eftersom uttaget leder till en kapitalvinst och denna är skattefri enligt 25 a kap. innebär det ändå ingen beskattning.) Eftersom det inte är en underprisöverlåtelse, skall överlåtelsen inte beskattas hos bolag A.

Om Sipano II innebär att utdelningsbeskattning undantagslöst skall ske om den underliggande transaktionen inte kvalificerar som en underprisöverlåtelse, kan flera effekter tänkas inträda. En transaktion som fram till 30 juni 2003 ofta kvalificerade som en underprisöverlåtelse och därför enligt 23 kap. 11 § inte föranledde utdelningsbeskattning hos delägaren, skulle numera kunna leda till utdelningsbeskattning. Frågan om ägarbeskattning i samband med överlåtelse av näringsbetingade andelar diskuterades i prop. 2002/03:96 Skattefri kapitalvinst och utdelning på näringsbetingade andelar, s. 149 f. Regeringen konstaterade att frågan om beskattning av ägarna är aktuell även om det är en skattefri tillgång som avyttras. Den tog explicit upp sambandet mellan 23 kapitlet och utdelningsbeskattning och ställde frågan vad som gäller när det inte är en underprisöverlåtelse. Regeringen hänvisade till den uppfattning som intogs i 1998 års lagstiftningsärende, nämligen att en beskattning skall ske enligt den ekonomiska innebörden av en transaktion.

Det framgår emellertid inte klart i vilka situationer som regeringen ansåg att en utdelningsbeskattning skulle aktualiseras. Den beskrev eller hänvisade till vissa avgöranden, såväl överklagade förhandsbesked (de ovan nämnda RÅ 1992 ref. 56och RÅ 1996 not.177), som ett icke överklagat förhandsbesked från 23 juni 1999, vilket belystes mer utförligt. Det gällde frågan om utdelningsbeskattning skulle ske av en fysisk person F när ett av denne innehaft utländskt bolag A till underpris sålde ett dotterbolag C till ett annat av F direktägt svenskt bolag B. Nämnden ansåg, med hänvisning till Sipano I, att överlåtelsen inte skulle medföra utdelningsbeskattning av F och att överlåtelsen inte innebar att det uppkommit någon otillbörlig skatteförmån eftersom transaktionen uppfyllde kraven i dåvarande underprislagen, nuvarande 23 kapitlet. Regeringen hänvisade i prop. 2002/03:96 vidare till att detta förhandsbesked hade följts av andra förhandsbesked, tre stycken ej överklagade och ett överklagat, det som numera avgjorts i Sipano II. I dessa förhandsbesked torde enligt propositionsuttalandet transaktionens ekonomiska innebörd och frågan om huruvida otillbörlig skatteförmån uppkommer ha styrt utgången i förhandsbeskeden.

Regeringen ansåg i enlighet med sin tidigare uppfattning att det var problematiskt att på ett enskilt område reglera vad som redan anses gälla generellt enligt allmänna principer. Den uttalade vidare: ”En lagreglering som ger uttryck för det synsätt som synes ha styrt utgången i rättspraxis inklusive de nämnda förhandsbeskeden är inte oproblematisk. Beträffande överlåtelser av näringsbetingade andelar måste dessutom nyttan av en lagreglering ifrågasättas om kapitalvinsterna normalt blir skattefria. Skattefriheten innebär att överlåtaren som regel saknar anledning att inte ta ut marknadspris även vid överlåtelser av näringsbetingade andelar inom en intressegemenskap.”

Regeringen ansåg att frågan om lagreglering krävde en grundligare genomlysning och överlämnade frågan till 2002 års Företagsskatteutredning.

Man får närmast intrycket av att regeringens tolkning av gällande rätt innebär att utdelningsbeskattning skall äga rum såvida inte den underliggande överlåtelsen av näringsbetingade andelar hade kvalificerat som en underprisöverlåtelse om 23 kapitlet varit tillämpligt. Det skulle således bli fråga om en hypotetisk prövning.

Hur Regeringsrätten ställer sig till en sådan rättstillämpning vet vi naturligtvis inte än, men Sipano II ger anledning att oroa sig över frågan. Domstolen hade kunnat få en sådan möjlighet om ett förhandsbesked meddelat den 9 december 2003 hade överklagats (RSV:s rättsfallsprotokoll 37/03).

Två bröder, A och B, ägde hälften var i ett moderbolag som i sin tur ägde två dotterbolag. En uppdelning skulle ske så att bröderna kom att äga var sitt av dotterbolagen. B skulle först överlåta sina aktier i moderbolaget till ett nytt av honom helägt bolag. Därefter avsågs detta bolag förvärva aktierna i ett av dotterbolagen från moderbolaget. Slutligen skulle moderbolaget lösa in de aktier i moderbolaget som ägdes av B:s bolag.

När det gällde frågan om överlåtelsen av aktier i dotterbolaget från moderbolaget till B:s bolag, ansåg inte Skatterättsnämnden att det skulle föranleda utdelningsbeskattning av B. Utgående från att det var fråga om överlåtelsen av näringsbetingade andelar och därför inte omfattades av 23 kapitlet, uttalade Skatterättsnämnden följande: ”Därmed finns inte heller något uttryckligt undantag från beskattning av ägarna, jfr 23 kap. 11 § IL. Gällande rätt får emellertid anses innebära att en sådan överlåtelse kan ske utan utdelningsbeskattning av ägarna under förutsättning att någon otillbörlig skatteförmån inte uppkommer (prop. 2002/ 2003:96 s. 149).” Nämnden gav sedan uttryck för den utdelningsregel som framgår av Sipano I. Därtill pekade nämnden på att överlåtelsen skulle ha omfattats av villkoren för underprisöverlåtelse om en prövning hade skett mot villkoren i 23 kapitlet. Någon utdelningsbeskattning skulle därför inte ske.

Det kan förefalla lite underligt att Skatterättsnämnden i detta ärende från december 2003 återgav den bestämning av utdelning som fastlades i Sipano I, medan en betydligt vidare utdelningsbestämning angavs i det förhandsbesked från 24 maj 2002 som prövades i Sipano II. Men slutsatsen när det gäller kopplingen mellan näringsbetingade andelar och utdelningsbeskattning är rimlig. Möjligen kan man fråga sig varför nämnden villkorar slutsatsen med att någon otillbörlig skatteförmån inte uppkommer. Det är inte helt lätt att se vilka otillbörliga skatteförmåner som skulle kunna uppkomma. Men sannolikt avsågs att en hypotetisk prövning bör äga rum mot rekvisiten för underprisöverlåtelse i 23 kapitlet.

Eftersom det kan sägas att det i rekvisiten för underprisöverlåtelse redan finns ett ställningstagande från lagstiftaren om att ingen otillbörlig skatteförmån föreligger, kan en prövning mot dessa rekvisit förefalla logisk. Det torde i varje fall lösa problemet med svenska aktiebolags överlåtelse av näringsbetingade andelar. Men det är klart att den hypotetiska prövningen kräver något fler moment om det är fråga om utländska bolags överlåtelser av andelar. Det är fullt rimligt att inte heller i denna situation någon utdelningsbeskattning av en svensk delägare normalt bör inträda, särskilt inte om dessa bolag finns inom EU eftersom en olikbehandling kan strida mot EG-fördraget. Men hänsyn bör då tas till att flera av rekvisiten i 23 kapitlet över huvud taget inte uppfylls, om man inte vid prövningen antar att de utländska bolagen varit svenska. Skatterättsnämnden förefaller ha gjort just en sådan prövning i det ovan nämnda icke överklagade förhandsbeskedet från den 23 juni 1999.

I den mån det inte redan tydligt framgått vill jag återigen understryka att det vore märkligt om en tillgångsöverlåtelse som fram till 30 juni 2003 kvalificerade under bestämmelserna i 23 kapitlet och som därför heller inte ledde till utdelningsbeskattning på grund av 23 kap. 11 §, nu skulle medföra utdelningsbeskattning för delägarna. Men som Regeringsrättens domskäl är utformade i Sipano II är det inte helt givet att domstolen kommer till denna slutsats. Materiella och systematiska skäl talar dock för den tolkning Skatterättsnämnden gjorde i förhandsbeskedet från den 9 december 2003.

Man bör också komma ihåg att i samband med borttagandet av kapitalvinstbeskattningen av näringsbetingade andelar också den s.k. koncernregeln försvann. Den ansågs obehövlig. Frågan är förstås om borttagandet av koncernregeln utgör ett argument för att överlåtelse av näringsbetingade andelar inte skall leda till utdelningsbeskattning. Viss relevans har det eftersom den visade att lagstiftaren inte ansett att en koncernintern överlåtelse skulle försvåras av skatteskäl. Å andra sidan kan naturligtvis hävdas att koncernregeln i princip utgick från en överlåtelse till marknadspris och att det därför inte i normalfallet förelåg någon värdeöverföring. Det är denna tankegång som regeringen förefaller ha i sitt ovan citerade uttalande från prop. 2002/03:96 s. 149 f, när man ifrågasatte nyttan av en lagreglering av utdelningsskattefrågan eftersom överlåtaren som regel saknar anledning att inte ta ut marknadspris vid koncerninterna överlåtelser av näringsbetingade andelar. Men med en sådan tankegång riskerar man att i de fall delägaren inte är skattebefriad från utdelning (vilket naturligtvis ofta är fallet, om delägaren inte är en fysisk person) tvinga fram en försäljning till marknadspris. Det kan finnas andra skäl än skatteskäl till att företagen inte vill belasta det köpande företaget med att utge marknadsmässigt vederlag när nu ändå en avyttring på dotterbolagsplanet är skattefri. Dessutom tvingar detta synsätt fram att man i de fall där man har anledning att oroa sig för utdelningsskattekonsekvenser i onödan måste ta dels kostnaderna, dels olägenheten med att värdera de överlåtna näringsbetingade andelarna ifall Skatteverket skulle ifrågasätta värdeöverföringen.

Ett annat argument för att utdelningsbeskattning inte är lämplig kan vara att om det överlåtande bolaget istället sålt de näringsbetingade andelarna till en extern köpare någon utdelningsbeskattning av delägaren inte hade ägt rum förrän utdelning faktiskt skett av de medel som skattefritt kom fram vid försäljningen. Detta argument kanske dock är mer allmängiltigt och kan åberopas för att ingen utdelningsbeskattning skall äga rum förrän delägaren faktiskt också får möjlighet att betala eventuell skatt.

Min slutsats i denna del är att en överlåtelse av näringsbetingade andelar i normalfallet inte bör föranleda utdelningsbeskattning. För dem som har att hantera frågan i det praktiska rättslivet är det naturligtvis mer bekymmersamt. Just nu förefaller en hel del omstruktureringar vänta på klarläggande om att de inte skall utdelningsbeskattas. Enligt uppgift har det allmänna fört detta resonemang i ett pågående förhandsbeskedsärende och det lär finnas andra förhandsbesked, som det heter, på gång. Om så är fallet är det glädjande eftersom vi då relativt snabbt kan få ett klarläggande i frågan. Finansdepartementet bör dock ha en beredskap för att snabbt kunna föreslå lagändringar om utdelningsbeskattning skulle inträda. En sådan regel skulle, om man bara vill ta ett litet steg, kunna koppla underlåten utdelningsbeskattning till att överlåtelsen på bolagsnivå avsett näringsbetingade andelar, förutsatt att överlåtelsen hade kvalificerat enligt 23 kapitlet. Om överlåtelsen ägt rum i en utländsk del får man säkerställa att ingen utdelningsbeskattning äger rum under motsvarande omständigheter.

3.2.7 Affärsmässigt motiverad

I Sipano II förelåg ingen underprisöverlåtelse därför att ett av rekvisiten i 23 kapitlet brast. Man kan gå vidare och ställa frågan vilken räckvidd Sipano II får om det finns en annan grund till att det inte är en underprisöverlåtelse. Det kan t.ex. bero på att det över huvud taget inte är ett uttag. Exempelvis öppnar definitionen av uttag enligt 22 kap. 3 § för att en försäljning till underpris över huvud taget inte skall anses utgöra ett uttag om överlåtelsen är affärsmässigt motiverad. En överlåtelse till priset av 100 istället för marknadspriset 300 motiveras med att underpriset beror på något affärsmässigt skäl. Man kan naturligtvis diskutera om detta verkligen är möjligt, men den diskussionen får tas i annat sammanhang. Med hänsyn till sin avslutande motivering kan Regeringsrätten ha ansett att en förmögenhetsöverföring som är affärsmässigt motiverad inte skall leda till utdelningsbeskattning. Vad som ryms inom ”affärsmässigt motiverad” blir därför betydelsefullt.

3.2.8 Ett sammanhållet system eller ”den ekonomiska innebörden”

Regeringsrätten kan också ha ansett att utdelningsbeskattning bara skall äga rum om uttagsbeskattning faktiskt inträtt. För detta talar bl.a. att Regeringsrätten i det förevarande fallet inte anser att det är fråga om en högre eller lägre beskattning utan om beskattningstidpunkten. Det skulle således bara vara en periodiseringsfråga.

Regeringsrätten motiverar sitt ställningstagande med att det ”i ett fall som det förevarande för aktieägaren inte är fråga om en högre eller lägre beskattning utan om beskattningstidpunkten. Om en utdelningsbeskattning sker kommer samma belopp att räknas som tillskott till det andra bolaget och räknas in i omkostnadsbeloppet vid en försäljning av aktierna i detta.” Det skulle med andra ord främst vara en periodiseringfråga. Man tänker sig här en kontinuitet i beskattningen efter den ekonomiska innebörden. Om en tillgång med ett marknadsvärde på 300, men med ett skattemässigt värde på 100 överlåts från AB A till AB B innebär tankegången om den ekonomiska innebörden, att uttagsbeskattning av AB A först skall ske av värdereserven 200. Därefter beskattas de två bolagens gemensamma ägare för en utdelning på 200. Eftersom tillgången finns hos AB B följer vidare av den ekonomiska innebörden att omkostnadsbeloppet på aktierna i AB B höjs med 200 och slutligen att AB B anses ha förvärvat tillgången för summan av dels de 100 som faktiskt har erlagts, dels de 200 som anses vara tillskjutet kapital.

Låt mig först, innan jag kommer in på de problem som uppstår, konstatera att detta synsätt finns reglerat i lagtexten på flera ställen. För det första naturligtvis i 23 kapitlet i det fall en underprisöverlåtelse faktiskt är för handen. Detta leder till att det överlåtande bolaget inte uttagsbeskattas och heller inte delägaren utdelningsbeskattas. Denne får inte höja omkostnadsbeloppet och anskaffningsutgiften blir för det förvärvande bolaget 100. Hela värdereserven på 200 hamnar således hos AB B. Sker uttagsbeskattning menar nu Regeringsrätten att beskattning skall inträda i alla led. Samma tankegång återfinns också i 53 kapitlet.

Det finns dock flera frågor som uppkommer om den ”ekonomiska innebörden” skall läggas till grund för beskattning. I en oäkta koncern med en fysisk person som innehar aktier i två bolag kan dennes andelar i det överlåtande bolaget vara kvalificerade enligt 57 kap. 4 § medan andelarna i det förvärvande bolaget inte är kvalificerade. Om man dessutom antar att utdelningen beskattas fullt ut i inkomstslaget tjänst (därför att utdelningen överstiger gränsbeloppet i 57 kap. 7 §) kan denna i sämsta fall uppgå till närmare 60 % (25 % statlig inkomstskatt och 35 % kommunal inkomstskatt). I det fallet kommer således delägaren att få erlägga 120 i inkomstskatt på utdelningen (60 % av 200), men får endast igen 60 (30 % av 200) i form av lägre vinst, vilket resulterar i lägre skatt när andelarna i det förvärvande bolaget säljs vidare. Räkneexemplet kan naturligtvis varieras för att ta hänsyn till olika handlingsalternativ och förutsättningar.

Man kan naturligtvis säga att denna asymmetriska behandling helt enkelt följer av det sätt på vilket fåmansföretag och dess delägare beskattas, och därför inte är annorlunda än vad som skulle ha varit fallet om en kontantutdelning verkligen ägt rum till delägaren med åtföljande kapitaltillskott till det förvärvande bolaget. Intar man den ståndpunkten borde man rimligen också vara beredd att acceptera utfallet om utfallet blir till den skattskyldiges fördel. Antag att ett moderbolag innehar två dotterbolag. Ett dotterbolag överlåter näringsbetingade andelar till det andra dotterbolaget till underpris varför med detta synsätt utdelning anses ha skett. Moderbolagets innehav av andelar i det överlåtande bolaget är näringsbetingade, men andelarna i det förvärvande är omsättningsandelar.

En beskattning strikt efter den ekonomiska innebörden borde i detta fall leda till att utdelning skall anses ha skett till moderbolaget, men att denna är skattefri på grund av 24 kapitlet. Vidare borde det leda till att moderbolagets omkostnadsbelopp för aktierna i det förvärvande bolaget höjs, vilket leder till att en efterföljande försäljning av dessa andelar till denna del inte blir beskattad. Denna skattelättnad motsvaras heller inte av att någon värdereserv finns obeskattad hos det förvärvande dotterbolaget, eftersom det har fått höja anskaffningsvärdet på de förvärvade tillgångarna med det belopp som skall anses ha delats ut från det överlåtande bolaget. Om det var näringsbetingade andelar som överläts blir en efterföljande extern försäljning ändå för det förvärvande bolaget skattefri, varför heller inte i detta fall någon värdereserv finns obeskattad.

Slutligen vill jag under denna punkt diskutera frågan om vad som egentligen är den ekonomiska innebörden. Hänvisningen till att beskattning äger rum enligt den ekonomiska innebörden skänker en måhända bedräglig legitimitet åt beskattningsåtgärden. Vad är den ekonomiska innebörden och vilket organ är mest kompetent att uttala sig om den? Att det är svårt att bestämt veta vad som är den ekonomiska grunden för ett visst förfarande var nog ett av skälen till att rekvisiten för underlåten uttagsbeskattning kom att regleras i underprislagen. Det var inte lätt att i praxis bestämma vad som utgjorde ”organisatoriska skäl” för en omstrukturering. Visst är det skillnad; beträffande ”organisatoriska skäl” gällde det en subjektiv bedömning utifrån förhållandena i det konkreta fallet och när det gäller den ”ekonomiska innebörden” sker en abstrakt bedömning. Inte desto mindre tvingas nu, med synsättet i Sipano II, domarna i Regeringsrätten att ta ställning till vad som in abstracto utgör den ekonomiska innebörden. Detta är en svårare fråga än att bedöma ”organisatoriska skäl”, där ju ändå parterna, framför allt den skattskyldige, hade att lyfta fram relevanta omständigheter.

Det skulle vara intressant att få en ekonom att fundera över den ekonomiska innebörden. Man skulle nämligen kunna se den ekonomiska innebörden så enkelt som att (genom transaktionen) företag A har blivit fattigare och företag B i motsvarande mån rikare. Ur delägarens synvinkel är inte den ekonomiska innebörden att denne stått med det överförda värdet i sina händer, fri att välja till vad utdelningen skall användas för att sedan skjuta till den som kapitaltillskott. När man därför hävdar att värdeöverföringen tagit vägen via aktieägaren och sedan ner till det förvärvande företaget, kan det hävdas att det inte är ett utslag av en ekonomisk innebörd utan en anpassning till en juridisk fiktion. Den juridiska fiktionen består i konstruktionen med delägare och aktiebolag. Det kan därför vara missvisande att beteckna förfarandet som en beskattning enligt den ekonomiska innebörden när det istället kan sägas vara en beskattning enligt den juridiska fiktionen. Detta bör diskuteras eftersom det många gånger är alltför lätt att hävda en beskattning efter något slags ekonomisk innebörd, med bortseende från en objektiv eller systematisk lagtolkning.

3.2.9 Skatteförmåga

En betydelsefull aspekt är att den utdelningsbeskattade delägaren genom transaktionen faktiskt inte får några medel till att betala skatten. Denna effekt blir naturligtvis än värre till den del en utdelning skall tjänstebeskattas. Man kan fråga sig om inte detta strider mot skatteförmågeprincipen. Den skattskyldige har inte så många alternativ för att få fram medel till att betala skatten. Råkar hon ha likvida medel kan naturligtvis skatten betalas in direkt, men är då förenad med en utebliven alternativintäkt. Pengarna kan givetvis lånas, men då uppkommer en räntekostnad. Medlen kan också tas från något av de innehavda bolagen, men om det inte finns en fordran på något av dem måste det ske i form av utdelning och utdelning förutsätter dels att det finns utdelningsbara vinstmedel, dels att det också finns likvida medel att dela ut. Finns inte likvida medel kan bolaget förstås ta ett lån, men oavsett hur man gör uppkommer en kostnad. Bolaget kan också få fram medel genom att sälja av tillgångar. Dessutom måste utdelningen avskattas. Delägaren kan också sälja andelarna. Oavsett om det är bolaget eller delägaren som säljer tillgångar förefaller det vara en väl ingripande åtgärd för något som i realiteten för delägaren framstår som en ren överflyttning av tillgångar från ett bolag till ett annat. Det finns säkert många ytterligare aspekter och infallsvinklar, men det står i varje fall klart att beskattningsåtgärden inte kan klassificeras som en ren periodiseringsfråga. Detta talar för att utdelningsbeskattning bör inträda bara när det verkligen är nödvändigt. Domen i RÅ 1992 ref. 56 var i detta hänseende betydligt bättre utformad.