Ytterligare något om avdrag för kapitalförluster på fordringar, aktieägartillskott och aktier

1 Inledning

I december 2002 meddelade Regeringsrätten sammanlagt sju domar i mål som hade det gemensamt att de på olika sätt berörde frågor om rätt till avdrag för kapitalförluster på fordringar, aktieägartillskott och aktier vid konkurser.1 Vissa av domsluten förvånade oss och blev inte vad vi, och många andra, hade förväntat.2 En anledning till att vi förväntat oss delvis andra domslut är utgången i RÅ 2001 ref 105.3 Efter en analys av rättsfallen har vi dock omprövat våra första slutsatser.

Rättsfallen har behandlats av Ulf Tivéus i SkatteNytt nr 4 för 2003 under rubriken ”Förluster på villkorade aktieägartillskott m.m. vid konkurs”. Vi instämmer emellertid inte helt i Ulf Tivéus analys av rättsfallen och inte heller i alla hans slutsatser.

Syftet med denna artikel är att förmedla vår syn på de aktuella rättsfallen och vår bedömning av hur Regeringsrätten kommer att döma den dag ett antal ännu inte avgjorda men relevanta följdfrågor kommer upp till Regeringsrätten för prövning. I artikeln gör vi återkopplingar till Ulf Tivéus analys och slutsatser och vi ger även vår syn på den skatterättsliga situationen för de fyra olycksbröder som Ulf Tivéus presenterar i sin artikel.

2 Frågor prövade av Regeringsrätten

Enligt vår analys behandlas i rättsfallen fem olika frågor:

1. På vilket sätt påverkas omkostnadsbeloppet på aktierna i ett bolag när ett ovillkorat aktieägartillskott lämnas till bolaget genom omvandling av ett villkorat aktieägartillskott?4

2. På vilket sätt påverkas omkostnadsbeloppet på aktierna i ett bolag när ett ovillkorat aktieägartillskott lämnas till bolaget genom omvandling av en regressfordran på bolaget?5

3. Är ett villkorat aktieägartillskott ett sådant av bolaget utgivet värdepapper som anses avyttrat om bolaget försätts i konkurs?6

4. Omfattar begreppet bolag i numera upphävda 24 § 2 mom. första stycket SIL, i dess lydelse vid 1994 års taxering, även kommanditbolag?7

5. Var de i målen åberopade fordringarna sådana av bolaget utgivna värdepapper som anses avyttrade om bolaget försätts i konkurs?8

Även Ulf Tivéus har i sin artikel identifierat fem olika frågor. Endast i två fall överensstämmer emellertid de frågor som vi menar att Regeringsrätten har prövat med de frågor som Ulf Tivéus har identifierat.9

Den fråga som Ulf Tivéus anger som fråga 1 (”Hur behandlas en fordringsrätt som aktieägaren har på sitt bolag och som omvandlas till ett villkorat aktieägartillskott när bolaget inte är solvent?”) har enligt vår genomgång av rättsfallen inte besvarats av Regeringsrätten i något av avgörandena. De rättsfall som enligt Ulf Tivéus behandlar fråga 1 handlar istället om den fråga som vi angett som fråga 1 (”På vilket sätt påverkas omkostnadsbeloppet på aktierna i ett bolag när ett ovillkorat aktieägartillskott lämnas till bolaget genom omvandling av ett villkorat aktieägartillskott?”).10 Regeringsrättens prövning i dessa avgöranden avsåg inte en omvandling av fordringar till villkorade aktieägartillskott utan istället en omvandling av villkorade aktieägartillskott till ovillkorade aktieägartillskott. Enligt vår uppfattning var det dessutom inte frågan om hur de villkorade aktieägartillskotten skulle behandlas i samband med en omvandling till ovillkorade aktieägartillskott som prövades, utan istället på vilket sätt de lämnade ovillkorade aktieägartillskotten påverkade omkostnadsbeloppen på aktierna.

Vi kan inte heller se att den fråga som Ulf Tivéus anger som fråga 2 (”Hur behandlas ett villkorat aktieägartillskott/en fordringsrätt som omvandlas till ett ovillkorat tillskott när bolaget inte är solvent?”) har behandlats av Regeringsrätten. Regeringsrätten har inte i någon av domarna, inte heller i de domar som behandlar vår fråga 1, vilket framgår av stycket ovan, uttalat sig om hur ett villkorat aktieägartillskott respektive en fordringsrätt skall behandlas i samband med en omvandling till ett ovillkorat aktieägartillskott. Regeringsrättens avgöranden handlar istället om på vilket sätt omkostnadsbeloppet för aktierna påverkas genom lämnade ovillkorade aktieägartillskott.11 Närmare bestämt prövades i målen vilket värde en fordring respektive ett villkorat aktieägartillskott skall åsättas i samband med en omvandling till ovillkorat aktieägartillskott. Denna värdering måste göras för att det skall vara möjligt att bestämma hur stort det ovillkorade aktieägartillskottet är. Den skatterättsliga behandlingen av det villkorade aktieägartillskottet respektive fordringsrätten, som i samband med omvandlingen till ett ovillkorat aktieägartillskott upphör att existera, har emellertid såvitt vi har kunnat se vid vår genomgång av rättsfallen, ännu inte prövats av Regeringsrätten.

Slutligen anser vi att Ulf Tivéus fråga 5 (”Är en papperslös fordran på ett bolag ett av bolaget utgivet finansiellt instrument?”) är felformulerad. Att påstå att Regeringsrätten i RÅ 2002 ref 10512 har besvarat den principiella frågan om en papperslös fordring13 på ett bolag är ett av bolaget utgivet värdepapper, är att gå för långt. Enligt vår bedömning var det för målets utgång inte avgörande att fordringen inte hade kommit till uttryck i ett skuldebrev.

Vi uppfattar istället att målen handlar om vilka krav som gäller för att en fordring skall vara ett av bolaget utgivet värdepapper. Regeringsrätten säger att det i vart fall inte är tillräckligt att fordringen endast tagits upp i konkursbouppteckningen och därutöver inte dokumenterats på något annat sätt. Av domarna framgår att det krävs något mer än en anteckning i konkursbouppteckningen. Beträffande vilka ytterligare krav som ställs förklarar Regeringsrätten att det i vart fall krävs att ”fordringen genom bolagets försorg dokumenterats och konkretiserats gentemot den berättigade genom en utfärdad handling eller på något annat sätt”. Enligt vår uppfattning har Regeringsrätten genom detta uttalande inte ställt upp något krav på att fordringen måste dokumenteras i ett skuldebrev. De krav som Regeringsrätten uppställer borde enligt vår bedömning vara uppfyllda om fordringen t.ex. upptas som en skuld i bolagets balansräkning och det av bolagets bokföringsunderlag framgår vem som är borgenär. Vi menar således att en papperslös fordring på ett bolag, även efter de nu aktuella domarna, kan vara ett sådant av bolaget utgivet värdepapper som anses avyttrat om bolaget försätts i konkurs.14 En rekommendation måste emellertid alltid vara att fordringen kommer till uttryck i ett upprättat skuldebrev.

Vi har noterat att det råder delade meningar om en fordring på ett bolag kan vara ett av bolaget utgivet värdepapper. Kammarrätten i Göteborg har i domar den 25 februari 2003 (mål nr 2108-2109-2002) ansett att reversfordringar är av bolaget utgivna finansiella instrument (numera värdepapper) medan Kammarrätten i Stockholm har redovisat en annan mening i dom den 25 april 2003 (mål nr 7917-2000). Kammarrätten i Stockholm menade att den regressfordran, som personen i fråga hade, inte var avsedd för handel på kapitalmarknaden eller kunde bli föremål för sådan handel. Fordringen kunde då inte vara ett finansiellt instrument. Vi har inte för avsikt att inom ramen för denna artikel närmare utreda denna fråga, men om Kammarrättens i Stockholm uppfattning skulle vara korrekt torde man kunna ifrågasätta om aktier i fåmansföretag verkligen är värdepapper. Är de avsedda för handel på kapitalmarknaden?15 Innan Regeringsrätten definitivt har avgjort frågan om fordringar är värdepapper utgivna av bolaget råder ändock en viss osäkerhet. Emellertid är det vår bedömning att fordringar principiellt sett kan vara av bolaget utgivna värdepapper. Regeringsrättens skrivning i RÅ 2002 ref 105 tyder också på att Regeringsrätten är av samma uppfattning.

3 Regeringsrättens svar på frågorna

Fråga 1 – På vilket sätt påverkas omkostnadsbeloppet på aktierna i ett bolag när ett ovillkorat aktieägartillskott lämnas till bolaget genom omvandling av ett villkorat aktieägartillskott?

Förutsättningarna i RÅ 2002 ref 107 var följande.16 P.W. var hälftendelägare i bolaget. Han lånade ut 250 000 kr till bolaget. Under år 1992 omvandlades fordringen till ett villkorat aktieägartillskott. Den 31 maj 1993 utfärdade han en handling enligt vilken han avstod från kravet på återbetalning. Bolaget försattes i konkurs den 20 juli 1993. Konkursen avslutades den 9 mars 1994. P.W. yrkade vid 1995 års taxering avdrag för realisationsförlusten för avyttringen av aktierna i bolaget med 192 500 kr. P.W. hade i omkostnadsbeloppet medräknat kapitaltillskottet om 250 000 kr.

Skattemyndigheten och länsrätten ansåg att P.W. inte hade rätt att medräkna kapitaltillskottet om 250 000 kr i omkostnadsbeloppet för aktierna. P.W. överklagade till kammarrätten som fann att han lämnat ett sådant aktieägartillskott som får räknas in i omkostnadsbeloppet för aktierna i bolaget. Riksskatteverket överklagade till Regeringsrätten.

Regeringsrätten anger i domskälen att frågan i målet är vilket omkostnadsbelopp P.W. får tillgodoräkna sig vid beräkningen av realisationsförlusten. Regeringsrätten konstaterar att när aktieägartillskott utgörs av andra tillgångar än kontanta medel, kan tillskott inte anses ske med högre belopp än vad som motsvarar tillgångarnas värde när tillskottet lämnas. Vi delar, i likhet med Ulf Tivéus, Regeringsrättens bedömning i denna del. Regeringsrätten fortsätter därefter med att konstatera att med ”hänsyn till den skilda karaktären på villkorade och ovillkorade aktieägartillskott”, detsamma måste gälla om ett villkorat aktieägartillskott omvandlas till ett ovillkorat. Detta betyder, såvitt vi förstår, att en omvandling av ett villkorat aktieägartillskott till ett ovillkorat aktieägartillskott innebär att ett nytt tillskott lämnats och att en värdering av detta nya tillskott måste ske.

Ulf Tivéus anser, tvärtemot Regeringsrätten, att en omvandling av ett villkorat tillskott till ett ovillkorat, inte innebär att bolaget får ett nytt tillskott eftersom tillskottsgivaren endast efterger rätten till återbetalning. Enligt Ulf Tivéus är det svårt att förstå på vilken grund man skall beakta värdet av ett villkorat tillskott vid den tidpunkt då tillskottsgivaren efterger ett förbehåll om återbetalning. Ulf Tivéus menar att tillskottet ju redan har lämnats och tillförts bolagets egna kapital vid det första tillfället.

Vi delar inte Ulf Tivéus invändningar mot Regeringsrättens avgörande. Mot bakgrund av de principer som Regeringsrätten redan etablerat i tidigare avgöranden anser vi att Regeringsrättens avgörande är korrekt. Regeringsrätten har tidigare slagit fast att ett villkorat aktieägartillskott, till skillnad från ett ovillkorat aktieägartillskott, inte får läggas till omkostnadsbeloppet för aktierna.17 Såvitt vi förstår motiveras denna skillnad av det villkorade aktieägartillskottets återbetalningsrätt. Vi tror att Regeringsrätten syftade på att ett ovillkorat aktieägartillskott, till skillnad från ett villkorat aktieägartillskott, utgör en förbättringskostnad, när man hänvisade till ”den skilda karaktären på villkorade och ovillkorade aktieägartillskott”.

Det är i och för sig riktigt, som Ulf Tivéus påpekar, att omvandlingen endast innebär att tillskottsgivaren efterger rätten till återbetalning, att bolaget inte är part i avtalet som reglerar rätten till återbetalning samt att omvandlingen inte påverkar bolagets bokföring. Avgörande för om omkostnadsbeloppet för aktierna skall öka är emellertid inte vem som är part i det avtal som ger tillskottsgivaren rätt till återbetalning eller vilka bokföringseffekter som uppkommer för bolaget. Avgörande är istället på vilket sätt aktierna kan sägas ha förbättrats genom omvandlingen. Det är ju på grund av att ett ovillkorat aktieägartillskott anses utgöra en förbättringsutgift som det får läggas till omkostnadsbeloppet.18

Efterger tillskottsgivaren återbetalningsrätten, och denna rätt inte är värdelös, blir effekten att värdet på aktierna ökar eftersom aktieägarnas möjlighet till utdelning ökar när tillskottsgivaren inte längre först skall få sitt tillskott återbetalt. Finns det mer än en aktieägare i bolaget borde effekten vara att samtliga aktier i bolaget ökar i värde, inte bara tillskottsgivarens. Omkostnadsbeloppet på tillskottsgivarens aktier ökar dock med hela värdet på det omvandlade villkorade aktieägartillskottet eftersom det är detta värde som är tillskottsgivarens utgift för att förbättra aktierna.

Att efterge återbetalningsrätten till ett villkorat aktieägartillskott som är värdelöst innebär emellertid ingen förbättring av aktierna eftersom aktieägarnas möjligheter till utdelning varken ökar eller minskar, om situationen är sådan att inte ens tillskottsgivaren kommer att kunna få sitt villkorade aktieägartillskott återbetalt. Tillskottsgivaren har dessutom inte haft någon utgift eftersom den tillgång han avhänder sig är värdelös. En sådan omvandling bör då inte heller medföra att omkostnadsbeloppet för aktierna ökar.

För att återgå till domskälen menade Regeringsrätten att det villkorade aktieägartillskottet (som lämnades den 31 mars 1993) var värdelöst vid tidpunkten för omvandlingen, eftersom bolaget enligt konkursförvaltarens bedömning varit på obestånd senast i början av mars 1993 och troligen redan tidigare. Efter detta konstaterande fann Regeringsrätten att P.W:s avstående från villkoret om återbetalning inte inneburit att han lämnat ett ovillkorat aktieägartillskott som kunde medföra en höjning av omkostnadsbeloppet.

Fråga 2 – På vilket sätt påverkas omkostnadsbeloppet på aktierna i ett bolag när ett ovillkorat aktieägartillskott lämnas till bolaget genom omvandling av en regressfordran på bolaget?

Det rättsfall i vilket denna fråga har prövats är enligt vår bedömning svårtolkat eftersom de olika instanserna synes ha prövat olika frågor.19 I länsrättsdomen anges att klaganden yrkar ”omprövning av skattemyndighetens beslut att ej medge yrkat avdrag för realisationsförlust hänförlig till avyttring av fordran avseende ovillkorat aktieägartillskott”. Vad som avses med detta är enligt vår bedömning oklart. Vad är en ”fordran avseende ovillkorat aktieägartillskott”? Yrkar klaganden rätt till avdrag för kapitalförlust på fordringen som avyttrats genom omvandling till ovillkorat aktieägartillskott eller yrkar han rätt till avdrag för kapitalförlust på aktierna som uppkom genom omvandlingen av fordringen till ovillkorat aktieägartillskott? Länsrättens återgivning av klagandens argumentation tyder snarast på att klaganden yrkade på rätt till avdrag för kapitalförlust på aktierna.

Bakgrunden i målet var följande. Lokalen Förvaltning AB, ett bolag i vilket klaganden var ägare, gick i konkurs den 16 juni 1992. Under 1995 infriade klaganden ett borgensåtagande hos SE-banken avseende Lokalen Förvaltning AB:s checkräkning. Klagandens betalning uppgick till 200 000 kr, varför han övertog motsvarande fordring på bolaget. Den 7 juni 1995 godkände konkursförvaltaren att fordringen omvandlades till ett ovillkorat aktieägartillskott till Lokalen Förvaltning AB. I sin självdeklaration 1996 redovisade klaganden en kapitalförlust med sammanlagt 140 000 kr på grund av det ovillkorade aktieägartillskottet till Lokalen Förvaltning AB.

Länsrätten vägrade klaganden rätt till avdrag för kapitalförlusten. Det är oklart på vilken grund länsrätten baserade sitt avgörande.

I kammarrättsdomen anges att klaganden vidhåller sitt överklagande. Osäkerheten beträffande omfattning av klagandens yrkanden kvarstår således i kammarrätten.

I domskälen konstaterar kammarrätten kort att någon avdragsgill förlust inte uppkommit i samband med omvandlingen av fordringen till ett ovillkorat aktieägartillskott. Det framgår således inte om kammarrätten härvid syftade på att fordringen avyttrats utan avdragsgill förlust, eftersom anskaffningsvärdet på fordringen var 0 kr, eller om kammarrätten syftade på att omvandlingen inte medförde någon ytterligare avdragsgill förlust på aktierna i bolaget på grund av att omkostnadsbeloppet på aktierna i bolaget i konkurs inte ökat, eftersom värdet på vad som tillskjutits genom tillskottet var 0 kr.

Två månader efter kammarrättens dom meddelade Regeringsrätten sin dom i RÅ 2001 ref 57. Som angivits i fotnot 2 kom Regeringsrätten i det målet fram till att omkostnadsbeloppet på en regressfordran skulle anses motsvara vad borgensmannen faktiskt betalat till borgenären och inte regressfordrans marknadsvärde vid förvärvstillfället. I Regeringsrättens domskäl anges följande:

”Visserligen får antas att marknadsvärdet av den av henne förvärvade regressfordringen vid förvärvstillfället understigit det av henne erlagda beloppet. Denna omständighet kan dock inte anses medföra att omkostnadsbeloppet skall bestämmas till ett lägre belopp än det hon erlagt.”

Hade utgången i RÅ 2001 ref 57 varit känd för kammarrätten vid tillfället för kammarrättens avgörande är det möjligt att utgången i kammarrätten hade blivit annorlunda. Kammarrätten hade i domskälen i vart fall inte skrivit att ”Enligt praxis skall anskaffningsvärdet av en fordring beräknas utifrån marknadsvärdet vid förvärvet och inte till det nominella beloppet” eftersom detta uttalande inte stämmer med utgången i RÅ 2001 ref 57.

Den skattskyldige överklagade kammarrättens dom och i Regeringsrättens dom anges att klaganden fullföljer sin talan. Osäkerheten beträffande vad klaganden egentligen yrkat kvarstår således även i Regeringsrätten. Till skillnad från länsrätten och kammarrätten anger emellertid Regeringsrätten tydligt vilken fråga det är som prövas. Regeringsrätten anger att ”Frågan i målet är om [J.O.] skall anses ha gjort ett sådant aktieägartillskott som ökar han omkostnader för aktierna och som ger honom rätt till avdrag för realisationsförlust vid 1996 års taxering”.

På samma sätt som i ovan angivna avgöranden avseende fråga 1, konstaterar Regeringsrätten i domskälen att när aktieägartillskott utgörs av andra tillgångar än kontanta medel, kan tillskott inte anses ske med högre belopp än vad som motsvarar tillgångarnas värde när tillskottet lämnas. Som vi angivit ovan delar vi, i likhet med Ulf Tivéus, Regeringsrättens bedömning i denna del.

Ulf Tivéus menar emellertid att en annan bedömning bör göras i den situationen då tillgången utgörs av en fordring på bolaget. Han anser att tillskottet då bör värderas till fordringens nominella belopp. Vi delar inte Ulf Tivéus bedömning i denna del utan anser istället att Regeringsrättens bedömning är korrekt även när det handlar om tillgångar i form av fordringar på det bolag till vilket tillskottet lämnats. Ulf Tivéus motiverar sin uppfattning med att ett tillskott i form av en fordring faktiskt befriar bolaget från en skuld motsvarande det nominella beloppet även när bolaget inte är på grön kvist. Detta påstående är korrekt men är enligt vår uppfattning inte ett argument för att en fordring på ett bolag som lämnas i tillskott till bolaget, skall värderas till något annat marknadsvärdet.

Det är i och för sig korrekt att tillskottet enligt redovisningsregler får effekt på bolagets balansräkning men bara genom att det slutliga underskottet i bolaget blir lägre. De redovisningsmässiga effekterna för bolaget är så vitt vi kan se det enda argument som Ulf Tivéus för fram för att fordringar på det bolag som tillskottet lämnas till skall behandlas annorlunda än andra tillgångar. Enligt vår bedömning räcker det emellertid inte med redovisningsmässiga effekter för att omkostnadsbeloppet på aktierna i bolaget skall öka. Anledningen till att ett ovillkorat aktieägartillskott får läggas till anskaffningsutgiften för aktierna är ju att det aktieägartillskottet anses vara en utgift för förbättring. Vi har svårt att se att ett lämnat ovillkorat aktieägartillskott med ett marknadsvärde på 0 kr kan anses förbättra aktierna i bolaget, trots de redovisningsmässiga effekter som uppkommer i bolaget.

Som stöd för sin bedömning hänvisar Ulf Tivéus även till två exempel som han anser visar att det inte spelar någon roll om fordringen vid omvandlingen till aktieägartillskott har ett marknadsvärde motsvarande det nominella beloppet eller lägre. Ulf Tivéus andra exempel, som skall visa vad som sker när fordringens marknadsvärde är lägre än det nominella beloppet, synes vara felkonstruerat.20 Även det icke solventa bolaget i exemplet kan, åtminstone i samband med en konkurs, betala fordringens nominella belopp eftersom bolaget har tillgångar värda 200 och inga andra skulder än aktieägarens fordring. Den som köper fordringen för nominellt belopp kan således räkna med att få sina pengar tillbaka. Några omständigheter som indikerar att fordringens marknadsvärde skulle vara lägre än det nominella beloppet presenteras inte i exemplet. Eftersom tillgångarna uppgick till 200 blir det t.o.m. 100 över att utskifta till aktieägarna. Om vi justerar exemplet så att bolaget inte har några tillgångar och förlusten uppgår till 300, är bolagets egna kapital emellertid negativt och fordringens marknadsvärde borde då uppgå till 0 kr, under förutsättning att bolaget även saknar förmåga att göra snabba framtida vinster som återställer det egna kapitalet. Även om exempel 2 korrigeras något så att det stämmer med Ulf Tivéus intentioner, vidhåller vi att enbart de redovisningsmässiga effekterna för bolaget inte är tillräckligt för att det ovillkorade aktieägartillskottet skall medföra att omkostnadsbeloppet för aktierna ökar.

För att återgå till Regeringsrättens domskäl så konstaterade Regeringsrätten att inget annat framkommit än att fordringen inte hade något marknadsvärde när den omvandlades till ovillkorat aktieägartillskott och att åtgärden endast haft den effekten för bolaget att dess skulder och därmed också dess sammanlagda underskott minskat. Regeringsrätten gjorde bedömningen att vid dessa förhållanden kunde J.O.s åtgärder inte anses innebära att han lämnat ett ovillkorat aktieägartillskott som kunde medföra en höjning av omkostnadsbeloppet.

Regeringsrätten konstaterar i en sista mening att J.O. ”inte heller visat sig på annan grund vara berättigad till det yrkade avdraget”. Som vi påpekat ovan framgår inte klart vad J.O. egentligen yrkat och det är därför inte heller helt klart vad Regeringsrätten avser med konstaterandet i denna sista mening. Ulf Tivéus är av uppfattningen att Regeringsrätten genom denna skrivning indirekt har prövat frågan om omvandlingen av fordringen till ett ovillkorat aktieägartillskott innebär att ett skattepliktigt byte föreligger genom vilket J.O. avyttrat fordringen för 0 kr. Eftersom Regeringsrätten skriver att J.O. ”inte heller visat sig på annan grund vara berättigad till det yrkade avdraget” skulle Regeringsrätten således vid denna prövning ha kommit fram till att någon avdragsgill kapitalförlust på grund av en avyttring av fordringen inte uppkommer genom omvandlingen.

Vi delar inte Ulf Tivéus uppfattning att Regeringsrätten indirekt även har prövat frågan om omvandlingen innebär att fordringen har avyttrats och om denna avyttring medför en avdragsgill kapitalförlust. Regeringsrätten har i domskälen tydligt angett att frågan i målet är om J.O. ”skall anses ha gjort ett sådant aktieägartillskott som ökar hans omkostnader för aktierna”. Vi tror inte att Regeringsrätten, vars prejudicerande domar skall vara klargörande och ett stöd för rättstillämpningen, prövat någon annan fråga än den man angett att man prövat. Enligt vår bedömning avser Regeringsrätten med ”det yrkade avdraget”, ett avdrag för en kapitalförlust på aktierna i bolaget som anses avyttrade genom konkursen och inget annat. Regeringsrätten kom till slut fram till att det ovillkorade aktieägartillskottet inte ökade omkostnadsbeloppet för aktierna eftersom den omvandlade fordringen värderades till 0 kr. Enligt vår bedömning avser Regeringsrätten med sista meningen i domskälen att J.O. inte visat någon annan grund än den omvandlade fordringen för att omkostnadsbeloppet på aktierna skulle vara högre och därmed öka kapitalförlusten på aktierna.

Fråga 3 – Är ett villkorat aktieägartillskott ett sådant av bolaget utgivet värdepapper som anses avyttrat om bolaget försätts i konkurs?

Regeringsrättens svar på frågan är nej, eftersom det bolag som mottar ett villkorat aktieägartillskott inte medverkar i förfarandet vid lämnandet av tillskottet på ett sådant sätt att bolaget kan anses ha utgivit ett värdepapper. Vi delar Ulf Tivéus analys av denna fråga och anser, i likhet med Ulf Tivéus, att Regeringsrättens bedömning är korrekt. Regeringsrätten prövade inte frågan om ett villkorat aktieägartillskott kan vara ett värdepapper.

Fråga 4 – Omfattar begreppet bolag i numera upphävda 24 § 2 mom. första stycket SIL, i dess lydelse vid 1994 års taxering, även kommanditbolag?

Svaret på denna fråga framgår numera direkt av 44 kap. 8 § IL, som ersatt 24 § 2 mom. första stycket SIL, och frågan kommer därför inte att behandlas mer i denna artikel.

Fråga 5 – Var de i målen åberopade fordringarna sådana av bolaget utgivna värdepapper som anses avyttrade om bolaget försätts i konkurs?

Vi har redan i avsnitt 2 ovan redovisat att de fordringar som åberopades i målen inte ansågs vara av bolaget utgivna värdepapper. I avsnitt 2 ovan redovisar vi även vilka slutsatser man enligt vår bedömning kan dra av Regeringsrättens avgöranden beträffande denna fråga och vi behandlar därför inte Regeringsrättens avgöranden på nytt i detta avsnitt.

4 Kvarstående frågor att besvara

De svar som Regeringsrätten lämnat i de ovan redovisade avgörandena leder fram till nya ännu obesvarade rättsfrågor. I de regeringsrättsavgöranden som behandlas i denna artikel, möjligen med undantag för RÅ 2002 ref 105 och mål nr. 2273-1999, har den skattskyldige i något initialt skede tillskjutit det aktuella beloppet i form av kontanter vars nominella värde inte kan ifrågasättas. Är det då inte rimligt att dessa personer även får avdrag för kapitalförluster när allt hopp är ute att få tillbaka pengarna?

Enligt vår uppfattning är det självklart att dessa personer i något skede måste beviljas avdrag för kapitalförlusterna. Vi kan inte hitta några rimliga argument för varför sådan avdragsrätt inte skall medges. I många fall handlar det ju om småföretagare som försöker rädda sina egna företag, något vi anser behjärtansvärt och som borde uppmuntras och inte bestraffas genom vägrad avdragsrätt.

De ännu obesvarade frågor som vi anser att ”decemberdomarna” föranleder kan sammanfattas enligt följande:

Hur skall ett villkorat aktieägartillskott respektive en fordringsrätt, som upphör att existera i samband med en omvandling till ett villkorat respektive ett ovillkorat aktieägartillskott, behandlas skatterättsligt?

Nedan i detta avsnitt redogör vi för hur vi anser att dessa obesvarade frågor bör besvaras. Visar det sig emellertid, efter en prövning av frågorna i Regeringsrätten, att vår bedömning av rättsläget är felaktig, har vi svårt att förstå hur Regeringsrätten resonerar i frågor om avdrag för kapitalförluster på fordringar, aktieägartillskott och aktier vid konkurser och vi får då kanske anledning att ansluta oss till dem som kritiserar Regeringsrättens ”decemberdomar” och kräver lagändring.21

Innan vi går in på hur vi anser att de ovan sammanfattade frågorna bör besvaras, vill vi kort redogöra för fem fall i vilka frågor om de skatterättsliga effekterna av omvandling har varit uppe till prövning.

I RÅ 1966 Fi. 431 och RÅ 1984 1:1 prövade Regeringsrätten om omvandling av aktier genom omstämpling respektive utbyte av aktier från A-aktier till B-aktier, som endast medförde att röstvärdet för aktierna ändrades, innebar att de omvandlade respektive bortbytta aktierna avyttrats och att eventuell kapitalvinstbeskattning därför kunde bli aktuell. I båda fallen kom Regeringsrätten fram till att det inte var fråga om någon avyttring. I avgörandet från 1984 förklarade Regeringsrätten att förfarandet närmast kunde sägas innebära att aktieägarna frivilligt minskat röstvärdet på sina aktier och att omvandlingen inte kunde anses innefatta en avyttring, oavsett om den skedde med stöd av bestämmelse i bolagsordningen eller ej.

I RÅ 1997 ref. 81 och RÅ 2002 ref. 44 prövade Regeringsrätten om en omvandling av aktier till ett annat aktieslag, som medförde att rätten till utdelning ändrades, innebar att de omvandlade aktierna avyttrats och att eventuell kapitalvinstbeskattning därför kunde bli aktuell. Regeringsrätten fann i båda avgörandena att en omvandling av aktier som innebär att aktier ges rätt till ökad eller minskad utdelning, i princip är att se som en sådan förändring i andelsrätten som leder till att aktierna anses avyttrade.

Skatterättsnämnden meddelade ett förhandsbesked den 4 april 2002 som gällde ändringar i villkor i teckningsoptionsprogram där optionerna skatterättsligt kvalificerade som värdepapper. Enligt ett alternativ skulle villkoren ändras genom att löptiden förlängdes vilket medförde att optionernas värde kom att öka. Enligt ett annat alternativ skulle villkoren ändras genom att löptiden förlängdes samtidigt som lösenpriset höjdes med ett belopp som motsvarade det ökade tidsvärdet på optionerna, innebärande att optionernas värde sammantaget inte ändrades. Skatterättsnämnden konstaterade att löptid och lösenpris normalt är de två viktigaste komponenterna i en option och slutsatsen var därför att båda alternativen innebar en väsentlig förändring av villkoren. Med hänsyn till detta fann Skatterättsnämnden att innehavaren till följd av villkorsförändringarna skulle anses ha avyttrat sina optioner och förvärvat nya. Innehavaren skulle således enligt båda alternativen ta upp ett belopp motsvarande marknadsvärdet av den gamla optionen som intäkt vid beräkningen av kapitalvinst eller kapitalförlust vid avyttringen av den gamla optionen. I dom den 5 juni 2003 i mål nr 2731-2002 fastställde Regeringsrätten Skatterättsnämndens beslut.

För att återgå till de obesvarade frågorna, kan man konstatera att en fordring respektive ett villkorat aktieägartillskott inte längre finns kvar efter en omvandling. Inte ens om fordringen omvandlas till ett villkorat aktieägartillskott finns den kvar efter omvandlingen. Av Regeringsrättens praxis framgår i och för sig att en återbetalning av ett villkorat aktieägartillskott skatterättsligt skall behandlas som återbetalning av lån. Av detta kan man emellertid enligt vår mening inte dra slutsatsen att Regeringsrätten anser att ett villkorat aktieägartillskott skatterättsligt skall jämställas med en fordring. Att Regeringsrätten inte heller anser detta, framgår av mål nr 1014-2001 i vilket Regeringsrätten ansåg att ett villkorat aktieägartillskott närmast hade karaktären ”svävande fordringsrätt” vilket såvitt vi förstår är något annat än en fordring.

Vad har då hänt med fordringen respektive det villkorade aktieägartillskottet vid omvandlingen? Vi menar, med stöd av 44 kap. 3 § IL, att omvandlingen innebär att fordringen respektive det villkorade aktieägartillskottet avyttrats. Både i det fall när man omvandlar en fordring till ett villkorat/ovillkorat aktieägartillskott och när man omvandlar ett villkorat aktieägartillskott till ett ovillkorat aktieägartillskott, så förändras innehavarens rätt till återbetalning på ett sätt som påminner om aktieägarens förändrade rätt till utdelning i ovan redovisade RÅ 1997 ref. 81 och RÅ 2002 ref. 44 och optionsinnehavarens ändrade rättigheter i ovan redovisade förhandsbesked. Eftersom de omvandlade aktierna och de omvandlade optionerna genom omvandlingen respektive villkorsändringarna ansågs avyttrade, har vi svårt att se hur Regeringsrätten skulle kunna komma fram till någon annan slutsats än att även en fordring respektive ett villkorat aktieägartillskott är avyttrat genom en omvandling till villkorat respektive ovillkorat aktieägartillskott.

Vi är i och för sig tveksamma till om en omvandling är ett byte men anser att det i vart fall är fråga om en ”liknande överlåtelse”. När en fordring omvandlas till ett villkorat aktieägartillskott torde det emellertid vara fråga om ett byte.22 Att ett villkorat aktieägartillskott skall anses avyttrat vid en omvandling till ett ovillkorat aktieägartillskott styrks enligt vår mening även av Regeringsrättens uttalande i RÅ 2002 ref 107 och i mål nr. 7604-1999 i vilka Regeringsrätten hänvisar till ”den skilda karaktären på villkorade och ovillkorade aktieägartillskott”. Om villkorade respektive ovillkorade aktieägartillskott har så skilda karaktärer, borde detta medföra att ett villkorat aktieägartillskott anses avyttrat vid en omvandling till ett ovillkorat.

Det avyttringsbegrepp som nu återfinns i 44 kap. 3 § IL infördes genom 1990 års skattereform. I förarbetena till skattereformen anges följande. ”Med avyttring avses köp, byte eller därmed jämförliga överlåtelser (prop. 1967:153 s. 42). Det saknas dock en reglering i lag av denna innebörd av begreppet. Avgörande för om en avyttring skett är att egendomen eller en del av egendomen definitivt avhänts ägaren. Av rättspraxis framgår att en avyttring i vissa fall ansetts föreligga även när egendomen utslocknar utan att den byter ägare (RÅ 1938 ref 11, RÅ 1977 ref 39 och RÅ 84 1:60).” Det anges vidare att begreppet avyttring har givits en vid innebörd i praxis och att den föreslagna formuleringen inte är avsedd att förändra gällande rätt.23 I betänkandet av Utredningen om reformerad inkomstbeskattning anges också att frågan om avyttring har givits en vid innebörd i praxis och att den föreslagna regeln i huvudsak innebär en markering av gällande rätt. Syftet är att klarhet skall föreligga om att avyttringsbegreppet inkluderar även sådana fall då egendom inte överlåts utan istället definitivt upphör att existera.24 Det finns således stöd i förarbetena för att anse att en omvandling är en med avyttring liknande överlåtelse.

Ytterligare stöd för att en omvandling av en fordring respektive ett villkorat aktieägartillskott till villkorat eller ovillkorat aktieägartillskott, faktiskt utgör en avyttring, tycker vi man finner om man jämför med vad som gäller i de fall ett villkorat/ovillkorat aktieägartillskott lämnas i form av en maskin eller en immateriell rättighet, t.ex. ett patent. När det gäller maskiner och patent anses dessa tillgångar avyttrade när de lämnats som aktieägartillskott. Om man kommer fram till att en fordring är något annat än ett villkorat/ovillkorat aktieägartillskott och att ett villkorat aktieägartillskott är något annat än ett ovillkorat aktieägartillskott, bör väl även dessa tillgångar anses avyttrade när de lämnas som aktieägartillskott genom en omvandling?

Beträffande när en omvandling senast måste ske, är det vår uppfattning att en omvandling bör kunna ske så länge bolaget finns kvar. Detta innebär att det borde vara möjligt att omvandla villkorade aktieägartillskott även efter det att bolaget försatts i konkurs. Efter den dag bolaget upplösts genom konkursen torde det emellertid inte längre vara möjligt att göra en omvandling. Såvitt avser fordringar, som enligt vår uppfattning utgör av bolaget utgivna värdepapper om de uppfyller de av Regeringsrätten i RÅ 2002 ref 105 angivna förutsättningarna, torde emellertid någon omvandling inte behövas eftersom fordringar anses avyttrade när bolaget försätts i konkurs.

5 Den skatterättsliga behandlingen av de fyra olycksbröderna

Hur skulle det då enligt vår bedömning gå för de fyra olycksbröderna? Var och en av bröderna bildade under 1999 var sitt aktiebolag med 100 000 kr i aktiekapital. Alla fyra bolagen försattes i konkurs under 2002.

Anders finansierade sitt bolag genom att privat låna in 1 Mkr. Fordringen på bolaget formaliserades aldrig i ett skuldebrev. Lånet var emellertid med största sannolikhet på ett korrekt sätt upptaget i bolagets räkenskaper med notering om vem man lånat pengarna av. Kanske var det även noterat i bolagets årsredovisning att skulden var till bolagets aktieägare.25 Eftersom skulden således ”genom bolagets försorg dokumenterats och konkretiserats gentemot den berättigade genom en utfärdad handling eller på något annat sätt” var Anders fordring på bolaget ett av bolaget utgivet värdepapper som torde anses avyttrat när bolaget försätts i konkurs. Anders förlorar således 1 Mkr på sin fordring och 100 000 kr på aktierna i bolaget och skatteeffekten blir en skattereduktion på 170 700 kr (1,1 Mkr × 70 % = 770 000 kr varav 100 000 kr × 30 % och 670 000 kr × 21 %) i avsaknad av kvittningsbara vinster.

Ulf Tivéus anger som ett av Anders handlingsalternativ att han borde ha sålt sin fordring externt för en spottstyver. Denna rekommendation är vi tveksamma till för det fall det är helt klart att fordringen är fullständigt värdelös. Det som inte har något värde borde inte kunna säljas. Finns det en liten chans att bolaget faktiskt kommer att kunna återbetala en del av skulden borde man kunna motivera en försäljning till mycket lågt pris med att den köpta fordringen är att likna vid en lottsedel. Saknas denna ”vinstchans” och fordringen således är helt värdelös, finns det enligt vår bedömning en risk för att skattemyndigheten kommer att betrakta överlåtelsen som en skentransaktion och att den köpeskilling som erlagts snarast är att likna vid en gåva. Ulf Tivéus anger som ett annat handlingsalternativ att Anders borde ha sett till att hans bolag hade utfärdat en omsättningsbar revers på lånebeloppet. Som vi anfört ovan i denna artikel finns enligt vår bedömning inget krav på att en fordring skall vara dokumenterad i ett skuldebrev för att fordringen skall anses vara ett av bolaget utgivet värdepapper. Av försiktighetsskäl är det emellertid vår rekommendation att den som lånar ut pengar alltid skall ta för vana att dokumentera lånet i ett skuldebrev.

Bertil lämnade sitt bolag ett villkorat aktieägartillskott på 1 Mkr, som han i samband med konkursutbrottet omvandlade till ett ovillkorat aktieägartillskott. Genom omvandlingen anses Bertil enligt vår bedömning ha avyttrat det villkorade aktieägartillskottet. Anskaffningsvärdet för det villkorade aktieägartillskottet var 1 Mkr och vid omvandlingen till ovillkorat aktieägartillskott var det värdelöst. Bertil har således gjort en kapitalförlust uppgående till 1 Mkr på det villkorade aktieägartillskottet för vilket han bör yrka avdrag i inkomstdeklarationen. På aktierna gör han en förlust på 100 000 kr. Även för Bertil blir skatteffekten, i avsaknaden av kvittningsbara vinster, en skattereduktion på 170 700 kr.

Cecil lämnade ett ovillkorat aktieägartillskott i form av en mängd tillgångar med ett sammanlagt marknadsvärde på 1 Mkr. Kapitalförlusten på aktierna blev därför 1,1 Mkr. I avsaknaden av kvittningsbara vinster blir skatteeffekten även för Cecil en skattereduktion på 170 700 kr.

David gick i borgen för ett banklån på 1 Mkr som hans bolag lyckades ta upp. I december 2001 tvingades David infria sitt borgensåtagande och betalade banken 1 Mkr. Vi förutsätter att det fanns ett skuldebrev upprättat avseende bolagets skuld till banken. Genom infriandet av sitt borgensåtagande har David övertagit bankens fordring på bolaget. Eftersom denna fordring är reglerad i ett skuldebrev kan det enligt vår bedömning inte råda någon tvekan om att fordringen utgör ett av bolaget utgivet värdepapper som anses avyttrat när bolaget försätts i konkurs. Precis som Anders, förlorar David 1 Mkr på fordringen och 100 000 kr på aktierna i bolaget och skatteeffekten blir en skattereduktion på 170 700 kr i avsaknaden av kvittningsbara vinster.

6 Några avslutande funderingar

I enlighet med vad vi redogjort för ovan, torde den skattskyldige i de flesta fall kunna få avdrag för de kapitalförluster som behandlas i denna artikel. För att avdrag skall kunna medges krävs dock att den skattskyldige yrkar avdrag för ”rätt” förlust samt att kapitalförlusten inte utgör en levnadskostnad för den skattskyldige.26 Såvitt avser kapitalförluster på fordringar inom bolagssektorn är det även viktigt att beakta det avdragsförbud för fordringar som införts i 25 a kap. 19 § IL genom antagandet av prop. 2002/03:96 ”Skattefri kapitalvinst och utdelning på näringsbetingade andelar”.

Enligt vår bedömning är det egentligen endast i de fall den skattskyldige i en konkurssituation har lämnat ett villkorat aktieägartillskott, som inte omvandlas till ett ovillkorat aktieägartillskott innan konkursen avslutas, som rätt till avdrag för kapitalförlusten saknas. Vi kan dock inte se några skäl till att man i just denna situation inte skall ha rätt till avdrag för kapitalförlusten. Enligt vår bedömning bör därför lagstiftaren överväga en lagändring.

Något bör även sägas om de fall i vilka bolagets ekonomiska situation faktiskt förbättras så pass mycket att det t.o.m. kan bli fråga om att återbetala fordringar samt villkorade och ovillkorade aktieägartillskott.

Återbetalning av ovillkorade aktieägartillskott kan inte ske på annat sätt än genom aktieutdelning. Den som omvandlar en fordring eller ett villkorat aktieägartillskott till ett ovillkorat aktieägartillskott, skall således vara medveten om att en eventuell framtida återbetalning inte kommer att kunna ske skattefritt utan endast genom skattepliktig aktieutdelning. 24 kap. IL innehåller dock regler som stadgar att aktieutdelning i vissa fall inte skall tas upp till beskattning.

Situationen är likartad i det fall en fordring omvandlas till ett villkorat aktieägartillskott. Om marknadsvärdet på fordringen vid omvandlingen är 0 kr, kommer omvandlingen att resultera i en kapitalförlust uppgående till fordringens nominella belopp (om vi förutsätter att den som omvandlar fordringen är densamma som ursprungligen lånat ut pengarna). Anskaffningsvärdet på det villkorade aktieägartillskottet kommer att motsvara fordringens marknadsvärde vid omvandlingstillfället, dvs. 0 kr. Den dag det villkorade aktieägartillskottet återbetalas gör den skattskyldige en kapitalvinst eftersom tillskottet anskaffats för endast 0 kr. I detta fall kommer den skattskyldige således att beskattas i samband med återbetalningen av det villkorade aktieägartillskottet trots att en återbetalning normalt är skattefri, eftersom den jämställs med återbetalning av lån. Även beträffande lånefordringar gäller emellertid att om de förvärvats för belopp som understiger fordringens nominella belopp, så uppkommer en skattepliktig kapitalvinst för det fall lånet återbetalas med belopp som överstiger omkostnadsbeloppet.

Många gånger omvandlas fordringar till villkorade eller ovillkorade aktieägartillskott för att bolaget har gått med förlust och därför förbrukat mer än halva aktiekapitalet. Det förbrukade aktiekapitalet återställs genom åtgärden. Om bolaget är på obestånd när fordringen omvandlas, ligger det nära till hands att jäm ställa omvandlingen med ett underhandsackord. Om bolaget har gjort sådana förluster att det egna kapitalet är negativt har bolaget i de flesta fall även redovisat skattemässiga underskott. I dessa fall kan det vara viktigt att notera innehållet i 40 kap. 21 § IL som stadgar att om ett bolag får ackord utan konkurs, så skall avdrag för tidigare års underskott minskas med ett belopp som motsvarar summan av de skulder i näringsverksamheten som fallit bort genom ackordet.

Kammarrätten i Göteborg har i en dom den 13 maj 200327 funnit att nedsättning av lån från en bank, som villkorades av att ägarna av bolaget förband sig att vid framtida bolagsstämmor rösta för återbetalning av eftergiften, utgjorde ett underhandsackord. Kammarrätten konstaterade att återbetalningsskyldigheten reglerades i avtal mellan banken och aktieägarna och inte i avtal mellan banken och bolaget, samt att avtalet inte innehöll sådana villkor som medförde att avtalet var att betrakta som ett villkorat aktieägartillskott.

Genom omvandlingen av fordringen till villkorat eller ovillkorat aktieägartillskott, blir det bolag som erhåller aktieägartillskottet av med en skuld och gör därmed en vinst. Någon risk för att bolaget skall beskattas för denna vinst torde inte föreligga, eftersom aktieägartillskott enligt fast praxis är skattefria för det mottagande bolaget. I praxis har även slagits fast att ackordsvinster är skattefria.28

I en ackordssituation kan de skattemässiga effekterna för tillskottsgivaren bli något mer bekymmersamma, i vart fall om RSV får gehör för sin uppfattning. Enligt RSV29 är en ackordsförlust i inkomstslaget kapital inte avdragsgill. RSV motiverar detta med att någon avyttring av fordringen inte kan anses ha skett. Enligt RSV kan fordringen inte anses avyttrad eftersom något vederlag inte erhålles vid ackord. RSV synes mena att man måste erhålla någon form av vederlag för att en avyttring skall föreligga. I enlighet med vad vi anfört tidigare i denna artikel anser vi att denna RSV:s bedömning är felaktig. Avgörande för bedömningen om en avyttring föreligger är inte förekomsten av vederlag utan istället att den skattskyldige verkligen definitivt avhänt sig egendomen. Trots att vi menar att förekomsten av vederlag saknar betydelse, kan nämnas att i de fall en fordring omvandlas till ett villkorat aktieägartillskott, så har vederlag utgått i form av återbetalningsrätten till det villkorade aktieägartillskottet. Detta vederlag utges dock inte av bolaget utan av aktieägarna.

Per Palmström & Anders Fredriksson

Per Palmström är verksam som skattejurist vid KPMG i Malmö och Anders Fredriksson som advokat vid Mannheimer Swartling Advokatbyrå i Göteborg.