1 Allmänt
Sverige och Finland inträdde som medlemmar i EU samtidigt, från 1995 års ingång. Till de EU-stadganden som båda länderna då blev skyldiga att implementera hörde EG:s sk fusionsdirektiv från 1990. När man ser på hur direktivet inarbetats i svensk och finsk skattelag, kan man finna stora formella skillnader. Detta beror naturligtvis på att lagskrivningstekniken varierar och att olikheter finns även i den materiella skatterättsliga omgivning som de på EG-direktivet baserade stadgandena införts i. I materiellt hänseende torde dock inte stora skillnader kunna råda mellan de regler rörande fusion, fission, verksamhetsöverlåtelse och aktiebyte som på grundval av EG-direktivet har införts i svensk och finsk skattelag. För dessa rättsinstitut används i Finland vanligen termen bolagsarrangemang, medan omstrukturering synes vara den gängse termen i Sverige. I denna artikel söker jag inte efter sådana skillnader. Däremot vill jag i någon mån beskriva de finska lagreglerna som sådana och särskilt i belysning av den rättspraxis som sedan 1996 har uppstått i Finland kring dessa frågor. Säkert finns det något i denna praxis som kan vara intressant och nyttigt att ta del av även i Sverige. Sannolikt finns det tolkningsfrågor som har kommit upp i Finland men inte i Sverige, lika väl som man kan förmoda att svensk praxis haft att ta ställning till sådana frågor som inte ännu har kommit upp i Finland.
2 Några bakgrundsfakta rörande finsk skatterätt
Finland hade redan före 1995 års reform lagregler enligt vilka kontinuitetsprincipen tillämpades vid alla fusioner. Några regler rörande fission eller aktiebyte fanns inte då, men däremot innehöll skattelagen institutet diffusion, som motsvarade EG-direktivets verksamhetsöverlåtelse (i direktivet: överföring av tillgångar och i svensk lag verksamhetsavyttring) och som för sådan diffusion uppställde mycket liberalare förutsättningar än direktivet. Situationen var alltså på flera punkter den, att det vid inarbetning av fusionsdirektivet blev aktuellt med mer restriktiva lagregler än de som tidigare gällt. De på fusionsdirektivet byggande stadgandena intogs i Näringsskattelagen (NSL) 52–52g §.
I och för sig gäller ju direktivet bara gränsöverskridande omstruktureringar, medan medlemsstaterna för interna fusioner mm kan ha andra regler, om man så önskar. Det föreföll dock i Finland rätt obefogat att ha två uppsättningar lagregler, en för interna och en annan för gränsöverskridande transaktioner. Vid beredningen av fusionsdirektivets implementering klargjordes inte hur andra medlemsstater förhöll sig i denna fråga, men oberoende av det tror jag att den valda linjen var den rätta för Finland. Under de första åren av de nya stadgandenas tillämpning uppstod på grund av den valda linjen vissa tolkningssvårigheter, som härrörde dels av att de nya reglerna på vissa punkter var strängare än de tidigare gällande reglerna och dels av en benägenhet att tolka de nya reglerna mycket bokstavligt. Nu tycks rättspraxis dock ha återgått till en normal, icke alltför bokstavlig tolkningslinje.
Som exempel kan nämnas att då stadgandet om fusion (NSL 52a–b §) inte uttryckligen nämnde dotterbolagsfusioner, som ju är den vanligaste fusionsformen, så ville några tjänstemän rentav ifrågasätta om kontinuitetsprincipen kunde tillämpas på dem. Snart gavs dock ett par enhälliga positiva förhandsbesked, varefter dessa dubier inte längre var aktuella. Däremot fick man gå ända till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 1997 L 2531) för att få fastslaget att en fusion enligt kanadensisk lag av ett finskt moderbolags två kanadensiska dotterbolag inte realiserade inkomst för moderbolaget på den grund att bolagsarrangemang utanför EU-sfären inte reglerades i de nya stadgandena. I ett förhandsbeskedsärende (CSN 1996:310) kom man till att ett finskt moderbolags aktiebyte i USA inte föll under lagreglerna om aktiebyte i NSL 52f § utan att bytet realiserade vinst. Tolkningen byggde på lagens bokstav, men det hade knappast inneburit någon risk för finska fiskus om på detta aktiebyte hade tillämpats samma kontinuitetsprincip som gällde t.ex. när ett finskt moderbolag genom aktiebyte överförde sina aktier i ett franskt dotterbolag till sitt holländska holdingbolag (så CSN 1996:83).
I finsk skatterätt finns det ingen generell princip om uttagsbeskattning vid beskattningen av företag .Däremot har under årens lopp den principen blivit allt starkare, att transaktioner mellan närstående företag skall ske till gängse värdet (bortsett troligen från transaktioner mellan företag som kunnat ge varandra koncernbidrag). Som exempel kan nämnas att apport förutsätts ske till gängse värdet, icke till bokvärdet av de apporterade tillgångarna. Sålunda torde den reella skillnaden i utgångspunkt mellan finsk och svensk rätt inte vara betydande. – I båda ländernas skattelagstiftning har man dock insett att beskattningen inte skall hindra omstrukturering och annan utveckling av företagen, vilket kräver vissa stadganden som fritar från beskattning vid olika slags omstruktureringar. Kontinuitetsprincipen är ju ett uttryck för att det inte anses uppstå vinstrealisation och följaktligen inte blir beskattning vid sådana åtgärder som betraktas som önskvärda och vid vilka penningar inte realiseras. I finsk skattelag har man gått in för att klart räkna upp för vilka slags transaktioner och åtgärder kontinuitetsprincipen gäller. Normerna är rätt utförliga och ger inte skattemyndigheten någon prövningsbefogenhet. De viktigaste fallen är ombildningar av företagsform (regleras i Inkomstskattelagen 24 §) och de omstruktureringsregler som föranleds av fusionsdirektivet (NSL 52-52g §). Reglerna om ombildning av företagsform är tämligen oproblematiska och skall inte behandlas här. Jag vill dock nämnda det färska rättsfallet HFD 2002:35, som illustrerar en fallgrop.
Enligt InkSkL 24, 1 § 1 p. skall kontinuitetsprincipen tillämpas bl.a., då en enskild näringsidkare ”bildar ... ett aktiebolag vars aktier han tecknar”. I 2–5 punkterna av samma lagrum uppräknas ett antal andra godtagna ombildningssituationer och i 6 p. talas om ”andra fall som kan jämställas med de ovan nämnda”. I rättsfallet hade två lastbilsföretagare A och B beslutat bilda ett aktiebolag på 50–50-basis och i det insätta var sin rörelse. På denna ombildning ansågs kontinuitetsprincipen inte vara tillämplig, då lagen i 1 p. kräver att ombildaren tecknar alla aktier i bolaget och då stadgandet i 6 p. inte kunde anses utvidga kontinuitetsprincipens användningsområde i detta fall. – Bokstavstolkningen var riktig men slutresultatet knappast skäligt och regleringen alltså oändamålsenlig. En kompetent skatterådgivare hade naturligtvis sagt, att man kan nå det av A och B eftersträvade slutresultatet utan vinstrealisation på två vägar, antingen genom att bilda ett handelsbolag och sedan ombilda det till aktiebolag eller bilda var sitt aktiebolag och sedan fusionera dessa. Kontinuitetsprincipen hade vid dessa alternativ varit garanterad men transaktionskostnaden något större.
Fusionsdirektivet och de stadganden som i Finland stiftats på grund av det bygger på kontinuitetsprincipen, vilket även är direktivets mening. Några regler som går ut på att beskattning sker men uppskov beviljas med betalning av den redan fastställda skatten har inte stiftats i Finland. Ett av problemen med reglerna i NSL 52–52g § var speciellt under de första tillämpningsåren att gränsen ofta var hårfin mellan vad som skulle godtas och vad som inte kunde godtas. Nu har genom avgöranden i rättspraxis dock skapats större klarhet och vidare kan de skattskyldiga i regel gardera sig genom att söka förhandsbesked. Det är ett faktum att omstruktureringsfrågorna är den klart största målkategorin hos den finska förhandsbeskedsmyndigheten (centralskattenämnden, CSN). Men om förhandsbesked inte har sökts eller om de i ansökan givna fakta inte iakttas eller om man utan förhandsbesked genomför omstrukturering på ett sätt som inte uppfyller de lagstadgade villkoren, kan skattepåföljderna bli mycket stränga. Så vore t.ex. fallet om det, som planerats vara en normal ”skattefri” fusion bedöms som en försäljning till gängse värden, varvid förutom det överlåtande bolaget troligen även dess aktieägare blir drabbade av en oförutsedd skatt. Enligt min mening bör dock inte alla mot stadgandena stridande omstruktureringsåtgärder leda till den stränga påföljden att kontinuitetsprincipen förkastas och beskattning sker som om en försäljning hade skett. Denna drastiska påföljd bör tillgripas vid grövre fel, såsom att kontinuitet inte förverkligats i bokföringen, att förändringar i aktieägarförhållandena skett vid fission eller att i lagen förutsatt majoritet inte uppnåtts vid aktiebyte. Men om t.ex. vid verksamhetsöverlåtelse en viss skuld- eller reserveringspost har hänförts till den överförda verksamheten i stället för till den kvarblivande eller tvärtom, bör ett dylikt fel enligt min mening kunna rättas i bokföringen, utan att hela transaktionen görs till föremål för beskattning.
3 Om de olika omstruktureringsformerna
I de finska stadgandena om fusion, fission och aktiebyte har direkt från direktivet intagits förutsättningen, att i penningvederlag får utges högst 10 procent av ”det sammanlagda nominella värdet av de aktier som lämnas som vederlag”. Detta är en mycket låg gräns särskilt ifall det är fråga om ett bolag vars aktiers värde står långt över nominella värdet. Avsikten med detta strikta stadgande är naturligtvis att godkänna kontinuitet bara vid äkta omstruktureringar men inte i fall, där ett starkt realisationselement ingår. Ifall det finns så många aktieägare som inte vill vara med om omstruktureringen, att gränsen överskrids, torde man dock kunna planera åtgärden i två steg så, att man först löser ut dessa aktieägare och först någon tid därefter verkställer fusionen/fissionen/aktiebytet. Men om de ovilliga aktieägarna inte går med på detta utan motsätter sig t.ex. fusionen och enligt ABL kräver lösen i penningar, uppstår frågan om dessa lösenbelopp skall inräknas i maximibeloppet 10 procent. HFD har i 1999:75 ansett att så inte skulle ske. Man får väl säga att en motsatt ståndpunkt skulle ha utgjort ett effektivt hinder för många fusioner. – Den finska värdepappersmarknadslagen föreskriver i sitt 6 kap. att ett aktiebolag som gjort ett offentligt köpeanbud på ett annat bolags aktier skall i vissa fall betala gottgörelse och/eller inlösningsvederlag. När köpeanbudet skulle förverkligas som ett aktiebyte, ansåg CSN (2002:56, omr. 5–3) och HFD (2003:13), att dessa lagstadgade vederlag inte skulle påverka 10 procents gränsen. Ett argument för majoritetens ståndpunkt var, att de som godkänt köpeanbudet måste ha rätt att i förväg få klarhet i om bytet kunde ske utan skattepåföljd. Jag finner det vara en riktig tanke att 10 procents gränsen avser bara vederlag som erläggs av det mottagande bolaget inom ramen för aktiebytesvillkoren.
Fallet CSN 2001:115 gällde aktiebyte. Ab Y ämnade skaffa i sin ägo samtliga aktier i Ab X, som hade A-aktier och B-aktier. Man ämnade göra ett offentligt köpeanbud på B-aktierna och samtidigt överta A-aktierna genom aktiebyte. I förhandsbeskedet betraktades dessa åtgärder som en helhet. Då det för B-aktierna utlovade priset översteg 10 procents gränsen, kunde inte kontinuitetsprincipen tillämpas på aktiebytet rörande A-aktierna.
I stadgandet rörande verksamhetsöverlåtelse finns ingen 10 procents gräns, utan verksamhetsöverlåtelsen skall ske utan något som helst penningvederlag. Det enda slaget av vederlag som kan ges är nyemitterade aktier i det mottagande bolaget. Inte ens det har godkänts, att vederlaget till en del skulle bestå av ett kapitallån (CSN 1998:108). I det intressanta fallet HFD 2001:3 var bokvärdet av tillgångarna i den verksamhet som skulle överföras 52 mmk, medan gängse värdet uppskattades till 85 mmk. Verksamheten belastades dock av 59 mmk i skulder. Verksamhetsöverlåtelsen kunde inte godkännas enligt NSL 52d §, eftersom vederlaget i aktier skall bestämmas av skillnaden mellan de överförda tillgångarnas och skuldernas bokvärden och denna skillnad här var negativ. En negativ nettoapport är inte möjlig, då den innebär att som vederlag ges även annat än enbart aktier. I detta fall var kontinuiteten kanske inte ens eftersträvansvärd. Genom att realisera övervärden före verksamhetsöverlåtelsen kunde man ha skapat förutsättningar för en överlåtelse med kontinuitet.
Ett annat problem rörande tillgångar och skulder som har uppkommit vid verksamhetsöverlåtelse har gällt frågan, om till det nygrundade bolaget kan överföras andra skulder än sådana som klart hänför sig till den överlåtna verksamheten. Man kunde hävda att det nygrundade bolaget genom att överta gäld ger ett penningvederlag, vilket inte är tillåtet. CSN har dock inte resonerat så formellt, utan har godkänt överföring av en del av det uppdelade bolagets allmänna finansiering. Då gäld inte kan överföras utan borgenärens medgivande, har saken fått skötas så att det överförande bolaget givit det nya bolaget ett lån på villkor motsvarande dess genomsnittliga lånevillkor (så CSN 1996:39). I CSN 1996:80 godtogs att till det nygrundade bolaget överfördes finansieringstillgångar motsvarande en månads normalt behov. – Jag är benägen att tro att denna finska praxis inte skulle underkännas av EGD, trots att domstolen i fallet Andersen & Jensen (15.1.2002) intog en negativ ståndpunkt till att överföra en kort före verksamhetsöverlåtelsen grundad låneförpliktelse till det nygrundade bolaget, samtidigt som det överlåtande bolaget behöll lånemedlen. I detta danska fall var det i själva verket fråga om att det mottagande bolaget betalade lånebeloppet som pris för övertagandet av verksamheten.
I de finska stadgandena i NSL 52–52f § förutsätts att vid de fyra transaktionsformerna som vederlag emitteras nya aktier. Detta är naturligtvis i de flesta fall den enda lösningen. Men om det mottagande bolaget t.ex. vid fusion av ett litet bolag har i sin besittning ett sådant antal egna aktier, att emission kunde undvikas genom att i stället utge dessa existerande aktier, så kan frågas om detta är möjligt. Det strider visserligen mot lagtextens ordalydelse. Men i finsk litteratur har hävdats att kravet på utgivning av nya aktier inte har stöd i direktivet. Jag lutar åt samma åsikt. I finsk rättspraxis före EU-anslutningen godtogs att i det mottagande bolagets besittning varande egna aktier utgavs som fusionsvederlag (HFD 1992 B 522). – Däremot har i förhandsbesked slagits fast att de nya stadgandena inte kräver att fusionsvederlag alltid utges. Detta är naturligt vid rena dotterbolagsfusioner (t.ex. CSN 1996:169), men även i andra fall kan det inom koncerner saknas behov för att utge fusionsvederlag ; detta har godkänts t.ex. vid en fusion mellan två systerbolag (CSN 1996:274).
Kontinuitetsprincipen är helt central vid omstruktureringar enligt NSL 52–52f §, men principen torde som sådan sällan föranleda problem. Ur finsk praxis kan dock nämnas HFD 1997 L 2157, vari man vid verksamhetsöverlåtelse önskade bokföra den positiva skillnaden mellan gängse värdet av de överförda tillgångarna och deras bokvärde som goodwill. Detta gick naturligtvis inte för sig. I fallet HFD 1997 L 2160 hade ett under skuldsanering varande aktiebolag av tingsrätten ålagts att överföra sina fastigheter till ett separat bolag. Av hänsyn till borgenärerna förutsattes att detta skedde till gängse värdet, vilket innebar att kontinuitetsprincipen inte kunde tillämpas.
Fusion är ett rättsinstitut vars skatterättsliga grundprinciper i Finland utformats under en lång följd av år med utgångspunkt i kontinuitetsprincipen. De av EG-direktivet föranledda nya stadgandena medförde inga grundläggande förändringar och därför har inte heller frågorna rörande fusion i rättspraxis varit många eller svåra. Ur skatteplaneringssynvinkel kan det i vissa fall vara aktuellt att utreda, om man i stället för att köpa aktier i fusionssyfte kan köpa upp det andra bolagets rörelse, varvid det för köparbolaget inte uppstår någon icke avdragbar fusionsförlust. Ibland kan det också bli förmånligare att likvidera ett dotterbolag i stället för att fusionera det. Men jag ser inte anledning att gå in på hur dessa frågor bedöms i finsk skatterätt.
Fission är däremot ett nytt rättsinstitut. Sedan 1997 ingår i 14 a kap. av Finlands aktiebolagslag stadganden om fission. Det har visat sig att institutet är ganska användbart inom ramen för lagenlig skatteplanering. Ett stort antal förhandsbesked har givits och HFD har tagit ställning till ett antal fall, av vilka några skall presenteras i artikelns sista avsnitt om kringgåendefrågor.
Vid fission uppdelas ett aktiebolag på två eller flera nya aktiebolag, vilka alla har samma aktieägare som det genom fissionen upplösta bolaget. Några nya aktieägare får inte tas in och inte heller får ägoproportionerna mellan aktieägarna förändras i samband med själva fissionen, förutom att högst 10 procent av det nominella värdet av de aktier som lämnas som vederlag kan användas till utköp av någon eller några aktieägare. Därför kan fission inte användas t.ex. för att förändra ägarstrukturen i ett familjeföretag. I fallet CSN 2001:70 kunde fission med skatteuppskov inte ske, då sökanden var ett bilparkeringsbolag som ägde två parkeringshus och hade fyra aktieserier, varav två berättigade till parkering. Avsikten var att överföra de två parkeringshusen till var sitt bolag, men detta kunde inte ske meningsfullt utan att aktieägoförhållandena ändrades. – Önskade förändringar i ägarstrukturen torde dock i många fall kunna genomföras före eller efter fissionen. Fission är ofta en åtgärd som skapar förutsättningar för fortsatta omstruktureringsåtgärder, t.ex. ett generationsskifte eller försäljning av den ena delen. Genom dessa åtgärder realiseras till beskattning den vinst, som vid fission enligt kontinuitetsprincipen inte kommit till beskattning.
En av de intressantaste egenskaperna hos fission är att man kan uppdela det fissionerade aktiebolagets tillgångar rätt fritt mellan de två eller flera nya bolagen. T.ex. i fallet HFD 1999 L 1790 var de totala tillgångarna 12,4 mmk, varav 12,2 mmk lades i placeringsbolaget och 4,7 mmk tillgångar samt 4,5 mmk skulder lades i det rörelsedrivande bolaget.
Verksamhetsöverlåtelse var den omstruktureringsform som föranledde de flesta problemen och ansökningarna om förhandsbesked, när de finska stadgandena i NSL 52–52g § var nya. En av de frågor som då var aktuella var vad som skulle anses som en verksamhetsgren (”branch of activity”). Stadgandet i NSL 52d § förutsätter liksom direktivet, att överlåtelsen skall gälla (alla) ”de tillgångar som hör till.... en eller flera verksamhetsgrenar, de skulder som hänför sig till de tillgångar som överförs och de reserver som hänför sig till den verksamhet som överförs”. Institutet verksamhetsöverlåtelse har ju kommit till för att göra det möjligt för ett företag att organisera sin verksamhet på ett ändamålsenligt sätt. Företaget vet naturligtvis självt bäst vad som är ändamålsenligast. Centralskattenämnden tog dock som förhandsbeskedsmyndighet i de första fallen en inställning som egentligen innebar att nämnden, icke sökanden själv bestämde vad som hörde till en viss verksamhet. Som exempel kan nämnas CSN 1996:110 som gällde ett större industriföretag med verksamhet inom fyra industrigrenar både inom och utanför Finland. Företaget ville bolagisera en av dessa industrigrenar och framlade tre alternativ, vilka man själv ansåg uppfylla lagens krav: a) att överföra verksamheten i Finland både till den del den bedrevs i eget namn och av inhemska dotterbolag samt verksamheten i utlandet till den del den bedrevs av fem utländska dotterbolag med verksamhet endast inom den aktuella industrigrenen, b) överföring av endast den ovan nämnda inhemska verksamheten, och c) överföring bara av den inhemska verksamhet som bedrevs i bolagets eget namn men inte av den inhemska dotterbolagsverksamheten. – Utomlands hade bolaget ytterligare i vissa länder verksamhet som lydde under ett holdingbolag som täckte icke bara denna utan även företagets andra industrigrenars verksamhet. – CSN ansåg sig i detta fall kunna föreskriva, att lagregeln rörande kontinuitet kunde tillämpas bara vid verksamhetsöverlåtelse enligt alternativ a.
Sedermera har en betydande uppmjukning av nämndens praxis ägt rum så, att det numera utan tvivel är företaget självt som bestämmer vad som hör till en viss verksamhetsgren och nämnden ger ett negativt förhandsbesked bara om man kan se en klar tendens att avvika från objektivt bedömbara realiteter. Som ”verksamhet” har dock inte en enda fastighet kunnat överföras, men nog en koncerns hela fastighetsbestånd.
Om jag har förstått saken rätt är verksamhetsöverlåtelse (-avyttring) inte i Sverige ett lika viktigt förfarande som i Finland av den orsaken, att samma eller förmånligare resultat kan åstadkommas genom de svenska stadgandena om underprisöverlåtelse. Motsvarande stadganden finns inte i Finland.
I NSL 52d § förutsätts i enlighet med direktivet, att värdet av de aktier i mottagarbolaget som det bolag som verkställer verksamhetsöverlåtelsen erhåller skall bestämmas av nettobokvärdet av de överförda tillgångarna. När verksamhetsöverlåtelse sker till ett redan existerande bolag gäller det dock att anpassa antalet nyemitterade aktier till det tidigare aktieinnehavet. I CSN 2001:94 överförde Ab A en verksamhetsgren till Ab X, av vars aktier Ab A ägde 40 % och Ab B 60 %. En riktig proportion åstadkoms när antalet aktier som Ab X emitterade bestämdes av förhållandet mellan gängse värdet av de överförda nettotillgångarna och Ab X:s tidigare innehavda nettotillgångar, medan övervärdet fördes till en reservfond. Detta förfarande godkändes vid beskattningen.
Aktiebyte (i svensk lag: andelsbyte) kan ske enligt kontinuitetsprincipen utan vinstrealisation, när ”ett aktiebolag skaffar en sådan andel av aktierna i ett annat aktiebolag att de aktier det förstnämnda bolaget äger medför mer än hälften av det röstetal som alla aktier i det andra bolaget medför”. Det är alltså ett centralt villkor för skatteuppskovet att mottagaren uppnår majoritet i det bolag, vars aktier bytet gäller. Detta villkor har belysts i två förhandsbesked, i vilka förutsättningarna för aktiebyte med skatteuppskov inte ansågs föreligga. I CSN 1999:119 innehade det övertagande bolaget redan tidigare röstmajoriteten och kunde då inte utnyttja stadgandet rörande aktiebyte vid ett betydande tilläggsförvärv av aktier. I HFD 2001 L 92 förutsatte bolagsordningen i det övertagna bolaget, att ingen aktieägare kunde rösta för mer än en femtedel av det vid bolagsstämma närvarande aktieantalet. Röstmajoritet kunde alltså inte uppnås och aktiebytesstadgandet var inte tillämpligt. Däremot har det inte krävts att aktierna vid aktiebytet förvärvas från en enda överlåtare. Även sådana t.ex. på offentligt anbud baserade byten, i vilka aktier förvärvas från ett stort antal personer kan godtas, om aktiebytet utgör en avtals- och tidsmässig helhet (t.ex. CSN 1999:166). Att det inköpta bolaget hade utställt konvertibler påverkade inte tillämpningen av aktiebytesstadgandet (CSN 2003:6).
Aktiebytesstadgandet ger skatteuppskov till dem som överlåter sina aktier mot vederlag i form av aktier i det mottagande bolaget. Däremot säger stadgandet ingenting om vilket anskaffningsvärde det mottagande aktiebolaget får för de övertagna aktierna. I denna fråga har CSN givit ett väl motiverat förhandsbesked (2002:11), som till alla delar omfattades av HFD (2002:81). Finska Ab A hade mot vederlag i egna aktier förvärvat hela aktiestocken i svenska Ab B. Enligt Ab A:s uppfattning var gängse värdet för den mottagna aktiestocken lika med de som vederlag emitterade aktiernas börsvärde vid tiden för aktiebytet. Aktierna hade dock i Ab A:s bokföring med stöd av ett utlåtande av Bokföringsnämnden tagits upp till nettovärdet av Ab B:s kapital. När aktiestocken i Ab B nu skulle säljas vidare, begärde man förhandsbesked om dess ingångsvärde. CSN sade (och HFD instämde) att om Ab A säljer aktierna i Ab B så bestäms deras ingångsvärde enligt gängse värdet av aktiestocken i Ab B vid tidpunkten för aktiebytet. På sak verkade inte att aktierna hade bokförts till ett lägre värde. Syftet med stadgandet om aktiebyte var att uppskjuta beskattningen av försäljningsvinst tills de vid bytet erhållna aktierna säljs vidare. I NSL 52f § regleras däremot inte frågan om anskaffningsvärdet för de aktier motparten i aktiebytet förvärvar. För detta bolags del är det fråga om en aktiekapitalsförhöjning mot apportvederlag och apport skall anses som en form av byte. Vid byte bestäms det mottagna objektets anskaffningspris enligt fast praxis till dess gängse värde, beräknat enligt värdet av det som man givit i bytesvederlag.
Om en skattskyldig som fått uppskov med beskattningen vid ett aktiebyte flyttar utomlands, löper fiskus risken att slutligt förlora den skatt som bytet skulle ha medfört om inte aktiebytesreglerna hade funnits. Detta försöker den finska skattelagen undvika genom en exit tax, som skall påföras om den skattskyldige flyttar ut inom tre år från utgången av det år då aktiebytet skedde. Om aktiebytet skedde 1999 har skatten inte då påförts, utan vinsten skall beskattas först som inkomst för 2002 då den skattskyldige utflyttat. Längre tid än tre år har man inte velat utsträcka skyldigheten att betala dylik exit tax. Några rättsfall rörande denna regel har inte ännu uppkommit.
4 Skattekringgående i samband med omstrukturering
I finsk skattelag har sedan 1920-talet ingått ett generellt stadgande mot kringgående av skattelag. Numera finns stadgandet i 28 § L om beskattningsförfarande. Kring detta stadgande finns det en omfattande rättspraxis och stadgandet ses inte som speciellt problematiskt, även om lägre skattemyndigheter kan vara för benägna att tillgripa stadgandet. Detta torde även vara ägnat att avskräcka de skattskyldiga från alltför fantasifyllda kringgåendeåtgärder. – Då det redan i finsk skattelag finns ett generellt kringgåendestadgande, hade det kanske inte varit nödvändigt att bland de nya omstruktureringsstadgandena ta in en sådan speciell kringgåendenorm som Fusionsdirektivet förutsätter i art. 11. Ett sådant stadgande togs dock in i NSL 52g § och detta kan väl motiveras med att man härmed understryker att det kan finnas speciella kringgåendeproblem i samband med dessa skatteprivilegierade omstruktureringar. Det kan t.ex. bli aktuellt att underkänna en transaktion ett antal år efter själva åtgärden, om denna följts av andra åtgärder som visar den första åtgärdens rätta innebörd. Stadgandet i 52g § anger att lättnadsreglerna i NSL 52–52f § inte tillämpas, ”om det är uppenbart att det enda eller huvudsakliga ändamålet med arrangemangen har varit att kringgå eller undgå skatt”. I propositionen borde dock en analys ha gjorts av förhållandet mellan den allmänna kringgåenderegeln och detta specialstadgande. När en sådan analys saknas, är det oklart om 52g § som lex specialis egentligen går längre än det generella kringgåendestadgandet. Troligen är det dock lättare för skattemyndigheter och -domstolar att underkänna en suspekt omstruktureringsåtgärd med stöd av specialstadgandet. Icke minst gäller detta omstruktureringar av internationell karaktär. Men å andra sidan kan specialstadgandet inte tillämpas i något annat syfte än att förvägra de skatteuppskov som omstruktureringsreglerna medger.
Det finns i finsk rättspraxis några intressanta fall rörande kringgåendeproblematiken att ta del av. I HFD 1999:2 hade ett stort revisionsbolag beslutat genom fission dela sig i två nya bolag, varav det ena skulle fortsätta att bedriva revisionsverksamhet medan det andra skulle bedriva endast placeringsverksamhet. Åtgärden motiverades bl.a. med att bolaget under årens lopp hade förvärvat en rätt stor förmögenhet och att uppdelningen krävdes för att företaget skulle kunna bedriva en sund delägarpolitik, eftersom det inte blev oöverkomligt dyrt för nya delägare att komma in i revisionsverksamheten. Den planerade fissionen ansågs under dessa förutsättningar vara sakligt motiverad och inte ske för att kringgå eller undgå skatt på sådant sätt som avses i 52g §. – Kort efter detta avgörande kom upp ett nytt förhandsbeskedsärende gällande ett annat av de stora revisionsföretagen. Detta fall skiljde sig från det föregående däri att man klart angav att placeringsbolaget skulle komma att sälja ut sina placeringar och inom fem år upplösas med utdelning av nettotillgångarna till delägarna. HFD (1999:63, omr. 7-1) ansåg att denna uppläggning hade som sitt huvudsakliga syftemål att kringgå eller undgå skatt, d.v.s. dela ut vinst utan utdelningsbeskattning, varför stadgandet rörande fission i NSL 52c § inte kunde tillämpas. Vid utdelning av dividend skulle en del av denna ha varit förvärvsinkomst och beskattats klart strängare än reavinst.
Det sistnämnda rättsfallet medförde att förhandsbeskedsmyndigheten upplevde vissa svårigheter att ge positiva förhandsbesked rörande fission. En lösning fann man dock i CSN 2000:65, som gällde det av A helägda bolaget Ab X, som bedrev översättningsverksamhet. Bolaget hade sedan 1992 även bedrivit placeringsverksamhet och hade en aktieportfölj värd 10 milj. mk (=1,7 milj. euro). A var 57 år och önskade ta in nya aktieägare i bolaget. För att göra detta möjligt avsåg han att genom fission skilja mellan översättnings- och placeringsverksamheten ; den senare stod för 81 % av nettotillgångarna. Det var inte meningen att sälja eller upplösa bolaget. Fissionen godkändes men genom beslutet togs uttryckligen inte ställning till eventuell beskattning för förtäckt utdelning för den händelse att placeringsbolaget upplöstes eller dess aktier såldes efter fissionen. – Den tid varunder en sådan risk är aktuell måste vara efterbeskattningstiden fem år, eftersom det inte finns något annat sätt för att ingripa i ett lagligen fattat beskattningsbeslut än genom efterbeskattning.
Även i fallet HFD 2001 L 2512 uppkom intressanta frågor rörande åtgärder vidtagna efter en i och för sig korrekt skattebefriad fission. Ett advokataktiebolag hade fissionerats så att dess nettotillgångar och placeringar inklusive alla vinstmedel (tot. 98 % av tillgångarna) hänfördes till placeringsbolaget. Advokaten C ägde 14 % av aktierna i båda bolagen. Han önskade frigöra sitt i placeringsbolaget bundna kapital för att betala bort sitt bostadslån, men han skulle kvarstå i advokatbolaget. Om han kom överens med placeringsbolaget om att det inlöste hans aktier, skulle detta betraktas som förtäckt utdelning, medan enbart reavinstbeskattning blev följden, ifall aktierna köptes av en utomstående eller av en medaktionär utan användning av de vinstmedel som överförts till placeringsbolaget. – Den omständigheten att inlösen av C:s aktier eventuellt betraktades som förtäckt utdelning ansågs inte för bolagets del påverka det laga kraft vunna förhandsbeskedsbeslut varmed fissionen ganska kort tid tidigare ansetts kunna ske skattefritt enligt NSL 52c §.
Det är viktigt att slå fast att användning av de i fusionsdirektivet förutsatta åtgärderna enbart för att uppnå ett skatteuppskov (en periodiseringsförmån) bara i undantagsfall kan föranleda tillämpning av kringgåendestadgandet, eftersom fusionsdirektivets egentliga syfte just är att möjliggöra skatteuppskov. Om alltså t.ex. en verksamhetsöverlåtelse verkställs som en förberedande åtgärd till en försäljning två år senare av den aktuella verksamhetsgrenen, kan detta inte med stöd av något slags ”step transaction rule” betecknas som kringgående, eftersom hela vinsten realiseras i ägarbolaget vid försäljning av aktiestocken i det nya bolaget till utomstående och beskattas (i vart fall enligt finsk skatterätt) på samma sätt som om själva verksamheten hade sålts obolagiserad. Vid fission är risken för att den stegvis skeende transaktionen betraktas som kringgående större, eftersom tillgångar från rörelsesektorn överförs till aktier i aktieägarnas privata ägo och detta kan slutligt leda till lindrigare beskattning av aktieägare som är fysiska personer. – Problemet vid fusion belyses av fallet HFD 1999 L 3080, vari Ab A ägde hela aktiestocken i Ab B medan Ab B ägde 10417 aktier i Ab A. Ab B fusionerades som dotterbolag in i Ab A utan fusionsvederlag. Strax efter fusionen gjordes en verksamhetsöverlåtelse till ett nytt bolag av all den egendom som vid fusionen kommit från Ab B, förutom aktierna i Ab A. Fusionsdirektivet tillämpades och fallet ansågs inte som kringgående, då åtgärden vidtogs för att eliminera korsägandet och det inte kunde anses som ett hinder för tillämpning av omstruktureringsstadgandet att åtgärderna gjordes efter varandra.
Slutligen är det skäl att här hänvisa till EG-domstolens dom 17.7.1997 i fallet Leur-Bloem (S-28/95) som gällde en intern holländsk transaktion men där EGD dock ansåg att den hade domsrätt och uttalade att förutsättningarna för kringgående inte kunde anges med abstrakta kriterier i lagen utan att varje fall måste bedömas individuellt med utgångspunkt i proportionalitetsprincipen. Konkret gällde fallet ett aktiebyte som närmast motiverades av önskan att erhålla möjlighet till förlustutjämning. Detta ansågs av EGD inte vara ett godtagbart skäl.
En förutsättning för att kringgåendestadgandet i NSL 52g § inte skall kunna tillämpas är, att företagsekonomiska skäl för de planerade eller företagna åtgärderna skall kunna påvisas. Detta ankommer på den skattskyldige. Men i EG-rätten understryks proportionalitetsprincipen. Detta bör enligt min mening betyda att man vid bedömning av kringgåendefrågan även skall ta hänsyn till vilka skatteför delar som åsyftats/uppnåtts genom transaktionen. Om de är obetydliga finns det mindre anledning att tillämpa kringgåenderegeln, fastän utredning om åtgärdens företagsekonomiska motiv inte vore stark.
5 Slutord
När detta skrivs har de på Fusionsdirektivet byggande finska lagreglerna tillämpats i sju års tid och klarhet har vunnits rörande största delen av de tillämpningsproblem som kan uppstå. I sakens natur ligger dock att nya oförutsedda frågor alltid kan komma upp. Vidare kan något avgörande av EGD medföra att praxis måste ändras. Och ju mer omstruktureringarna får internationell karaktär, t.ex. på grund av det nya europabolagets inträde på scenen, desto större är sannolikheten för att nya rättsfrågor kommer upp.
Edward Andersson
Edward Andersson är professor emeritus i skatterätt vid Helsingfors universitet.