Avdragsrätt för moms på nyemissionskostnader?

5.1 Aktieförsäljning

I BLP-målet hade EG-domstolen att ta ställning till avdragsrätt för mervärdesskatt på kostnader som uppkommit i samband med aktieförsäljning.12 BLP var ett förvaltningsbolag som bedrev verksamhet och var registrerat till mervärdesskatt. Bolaget hade förvärvat samtliga andelar i ett annat bolag men på grund av finansiella problem avyttrade BLP 95 procent av andelarna i det andra bolaget genom aktieförsäljning i syfte att införskaffa kapital till verksamheten. Bolaget yrkade avdrag för konsulttjänster från affärsbanker, juridiska rådgivare och revisorer som bolaget förvärvat i samband med avyttringen. Domstolen ansåg att avdragsrätt inte förelåg och menade att avdragsrätten enligt artikel 17.2 och 3 ”förutsätter att de aktuella varorna eller tjänsterna är direkt och omedelbart kopplade till de skattepliktiga transaktionerna och att det slutliga målet som den skattskyldiga personen vill uppnå är utan betydelse”.13

Även enligt svensk rättspraxis föreligger ett avdragsförbud för moms på kostnader som uppkommer i samband med aktieförsäljning. I ett förhandsbesked från Skatterättsnämnden nekades ett bolag avdragsrätt avseende kostnader för administrativa, ekonomiska och juridiska konsulttjänster som bolaget förvärvat vid försäljning av dotterbolagsaktier.14 Bolaget hade även gjort avdrag för sådana omkostnader som uppkommit i samband med dotterbolags förvärv av aktier.

I målet anförde bolaget att det mot ersättning utförde vissa koncerngemensamma funktioner åt dotterbolagen. Dessa bestod bland annat av koncerninriktade program för att uppnå besparingar och koncernenhetlighet, olika typer av rådgivning, styrning, utveckling och kontroll. Enligt bolaget var de koncernledande funktionerna, vilka var kopplade till bolagets ägarroll, integrerade med koncernprogrammet på ett sådant sätt att köp och försäljningar av dotterbolagsaktier ingick, precis som utveckling av produkter, som en del i den nödvändiga omstrukturering som kontinuerligt pågick för att koncernen skulle marknadsanpassas.

Skatterättsnämnden kom fram till att det var på grund av undantaget för omsättning av aktier i 3 kap. 9 § ML som mervärdesskatt inte utgår på försäljning av aktier om säljaren bedriver yrkesmässig verksamhet. Då omsättningen omfattades av mervärdesskattebestämmelserna men var undantagen från skatteplikt kunde avdragsrätt inte medges för skatt på kostnader som var hänförliga till omsättningen. Frågan om avdragsrätt för omkostnader i samband med dotterbolags förvärv av aktier avvisades av nämnden.

En skiljaktig ledamot menade att avdragsrätt förelåg. Ledamoten ansåg att det var av särskild betydelse att det förelåg total kontroll och tillsyn av dotterbolagen samt att det rörde sig om avyttring av hel verksamhet. Ledamoten framhöll även skillnaden mellan ML och det sjätte mervärdesskattedirektivet och menade att den svenska lagen var mer generellt utformad.15

Av BLP-domen framgår ett krav på att det skall finnas ett direkt samband mellan företagets kostnader och företagets skattepliktiga transaktioner, för att avdrag för ingående mervärdesskatt på kostnaderna skall kunna medges. Kostnader som uppkommer i samband med en försäljning av ett bolag, vanligen olika konsultkostnader, har ansetts sakna sådant samband med företagets skattepliktiga transaktioner och mervärdesskatten på sådana kostnader har därmed inte varit avdragsgill. I senare praxis har EG-domstolen i viss mån frångått kravet på ett direkt samband med vissa skattepliktiga transaktioner och istället ansett att avdragsrätt kan föreligga om kostnaden har ett direkt samband med den skattepliktiga verksamheten som allmän omkostnad i denna.

I Abbey National-domen16 medgavs avdrag för moms på mäklarkostnader vid försäljning av en arrenderätt och i Midland Bank-domen17 förelåg avdragsrätt för rättegångskostnader trots att direkt koppling till skattepliktiga transaktioner saknades. I Cibo-målet18 gällde frågan avdragsrätt för kostnader vid aktieförvärv och även i detta mål kom EG-domstolen fram till att avdragsrätt förelåg.

5.2 Nyemission

Någon direkt prövning av nyemissionskostnader har inte gjorts vare sig i svensk domstol eller i EG-domstolen. I svensk rätt har dock frågan om avdragsrätt föreligger för ingående skatt hänförlig till ansökningsavgift för registrering vid Stockholms fondbörs och avgift till Värdepapperscentralen (VPC) besvarats nekande.19 Målet gällde ett svenskt aktiebolag, med egen näringsverksamhet och som även utförde koncerngemensamma tjänster åt sina dotterbolag, som genomfört en nyemission i samband med marknadsnotering av aktierna på Stockholms fondbörs. Bolaget hade erlagt en särskild registreringsavgift och skulle betala en årsavgift till fondbörsen, samt erlägga avgifter till VPC.

Skatterättsnämnden kom, vid en tolkning av 8 kap. 3 § ML mot bakgrund av 17 artikeln i det sjätte mervärdesskattedirektivet, fram till att avdrag inte kunde medges. Förvärv för anskaffning av kapital och notering på börs ansågs inte ha ett direkt och omedelbart samband med bolagets verksamhet utan förvärven ansågs istället gjorda utanför ramen för den, av bolaget bedrivna, verksamhet som omfattades av mervärdesskattesystemet. Två ledamöter var skiljaktiga och ansåg att avdragsrätt förelåg.

I ett annat förhandsbesked från Skatterättsnämnden gällde frågan avdragsrätt för ingående skatt på konsulttjänster i samband med inregistrering på börs.20 Nämnden kom till samma slutsats som i det förra förhandsbeskedet och använde i stort sett samma motivering. Även i detta förhandsbesked fanns två skiljaktiga ledamöter. Regeringsrätten fastställde förhandsbeskeden.21

Helt klart är att Skatterättsnämnden i båda målen tagit intryck av BLP-domen och det går att ifrågasätta de svenska domarna mot bakgrund av senare praxis från EG-domstolen.22

Då det saknas praxis från EG-domstolen och svensk praxis är bristfällig angående nyemissioner kommer slutsatserna att bygga på praxis i andra medlemsländer och praxis från EG-domstolen avseende andra typer av kostnader, som redovisas nedan.

5.3 Finsk domstolspraxis

Högsta förvaltningsdomstolen i Finland har i ett avgörande från den 21 mars 2001 ansett att avdragsrätt föreligger för mervärdesskatt på kostnader hänförliga till försäljning av dotterbolagsaktier. I målet hade ett bolag, med anledning av försäljning av ett dotterbolag, köpt in vissa konsulttjänster som varit belagda med mervärdesskatt. Konsulttjänsterna bestod bland annat av uppsökande av köpare till dotterbolagsaktierna. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att försäljningen av aktierna inte kunde anses vara en försäljning av finansiella tjänster som kunde utgöra värdepappershandel utan istället var en försäljning som var skattefri på grund av att den inte omfattades av lagens tillämpningsområde. Vidare ansåg domstolen att försäljningen varit en del av en omstrukturering av affärsverksamheten i koncernen och att anskaffningarna för omstruktureringen därför utgjorde allmänna omkostnader i bolagets skattepliktiga affärsverksamhet.23

I ett annat avgörande från samma dag kom Högsta förvaltningsdomstolen i Finland fram till att avdragsrätt även föreligger för mervärdesskatt på kostnader för anordnande av aktieemission. Domstolen ansåg att arrangerande av en aktieemission var anskaffning av eget kapital och inte, som länsskatteverket ansett, försäljning av en skattefri finansiell tjänst. Då anskaffning av kapital inte var att anse som en affärstransaktion som omfattades av mervärdesskattelagen fanns inget direkt samband mellan anskaffningar för aktieemissionen och någon enskild skattepliktig eller skattefri affärstransaktion som bolaget utförde i sin egenskap av skattskyldig person. Kostnaderna för anskaffningarna var därmed att anse som allmänna omkostnader i bolagets skattepliktiga verksamhet.24

5.4 Riksskatteverkets synsätt

Riksskatteverket uttalade i en promemoria från den 2 december 199625 att avdragsrätt föreligger för ingående mervärdesskatt på förvärv som sker i samband med att ett bolag ökar sitt egna kapital genom nyemission. Verket ansåg att avdragsrätt bör föreligga då det finns ett naturligt samband mellan förvärvet och driften av en verksamhet som medför skattskyldighet enligt ML. Förvärvet skall kunna förväntas leda till intäkter i verksamheten. Dock ansåg RSV att det räckte med att förvärvet var ett naturligt led i verksamheten, något som en näringsidkare kunnat räkna med i sin planering av verksamheten. Verket uttalade att kapitalet används i verksamheten och syftar till att öka lönsamheten. Vidare hade en näringsidkare att räkna med kapitalbehov. RSV menade även att det saknade betydelse att kostnaderna kunde komma att bedömas annorlunda inkomstskatterättsligt.

I en senare skrivelse har RSV ändrat synsätt angående nyemissionskostnader.26 Nyemissionskostnader kan enligt verket sakna direkt samband med ett bolags verksamhet och därmed inte vara föremål för avdragsrätt. Bakgrunden till det ändrade synsättet var Skatterättsnämndens förhandsbesked från den 16 november 1999 angående kostnader i samband med inregistrering på börs.

5.5 Myndighetspraxis i några andra EU-länder

Efter EG-domstolens avgörande i Abbey National-målet ändrade Österrike i sina riktlinjer för mervärdesskatt.27 Avdragsförbudet för mervärdesskatt gäller nu uttryckligen inte mervärdesskatt på kostnader som är hänförliga till aktieutgivning, ökning av aktiekapital och börsnotering. Sådana kostnader anses vara allmänna omkostnader och ingår därmed i kostnadskomponenterna för ett företags produkter. Då kostnaderna har en direkt koppling till verksamheten medges avdrag till så stor del av skatten som motsvarar andelen skattepliktig verksamhet av företagets totala verksamhet.28 Nyemissionskostnader anses även avdragsgilla i Frankrike och Finland.29

6.1 Ägarkostnader som begrepp

I praxis verkar ägarkostnader och ägarfunktioner ha växt fram som begrepp i momssammanhang. Till exempel så medgavs avdrag för mervärdesskatt på kostnader hänförliga till aktieägarfunktioner i RÅ 1995 not 224. I målet togs endast den principiella frågan om avdragsrätt för kostnader hänförliga till ägarfunktioner upp. Vad som menas med ägarfunktioner specificerades inte i fallet. Sådana typer av kostnader skulle kunna vara olika kapitalanskaffningskostnader som företag har i samband med nyemissioner, aktieförvärv och aktieförsäljningar.30 Kostnaderna skulle även kunna omfattas av det ofta förekommande och vidare begreppet allmänna omkostnader.

I senaste praxis från EG-domstolen har avdragsrätt som allmänna omkostnader ansetts föreligga för kostnader som uppkommit vid aktieförvärv, en skadeståndsprocess och en försäljning av en arrenderätt. Vad är då egentligen ett företags allmänna omkostnader? Om verksamhetsrelaterade kostnader, som inte direkt kan hänföras till produkterna, avses bör kostnader för kapitalanskaffning och vissa andra så kallade ägarkostnader anses vara allmänna omkostnader i verksamheten. I Cibo-målet uttalade EG-domstolen att kostnaderna ifråga ingick som del av kostnadskomponenterna i företagets produkter. Frågan är vad för typ av kostnader som inte skulle anses ingå i kostnadskomponenterna i ett företags produkter.

Möjligen kan det finnas kostnader som anses vara verksamhetsfrämmande. Sådana kostnader kan till exempel utgöras av kostnader som gynnar ägarna framför verksamheten. Det kan vara något sådant generaladvokaten i Cibo-målet antyder. Det skulle även kunna vara det som Riksskatteverket menar i VPC-målen. Generaladvokaten ansåg att kostnaderna, i egenskap av allmänna omkostnader, var del i kostnadskomponenterna för företagets produkter. De hade inte ett direkt och omedelbart samband med beskattade transaktioner.31 Vad generaladvokaten menade är oklart men det kan vara så att hon ansåg att kostnaderna hade ett för svagt samband med verksamheten. Kostnaderna var visserligen gynnsamma för företaget men endast indirekt.

En jämförelse kan ske med en börsregistrering. Aktieägarna gynnas genom att det blir lättare att omsätta aktierna samtidigt som företaget gynnas genom att det blir lättare att attrahera kapital. Kostnader som uppkommer vid börsregistrering kan antingen anses vara allmänna kostnader i en skattepliktig verksamhet eller kostnader som har ett så svagt samband med verksamheten att ingen avdragsrätt föreligger. Vad generaladvokaten än menade så var det inget EG-domstolen tog fasta på. Då RSV verkar vara inne på samma linje som generaladvokaten i Cibo-målet kan antas att de resonemang som RSV numera framför inte håller vid en domstolsprövning.32

I den fortsatta framställningen avses med ägarkostnader främst kostnader som uppkommer i samband med aktieförvärv, aktieförsäljning och nyemission. Ägarkostnader kan anses vara hänförliga till något som är skilt från verksamheten och som inte medför avdragsrätt. De kan också anses utgöra allmänna omkostnader i ett företags verksamhet, vilket innebär att skatten på kostnaderna är avdragsgill i den mån företaget utför skattepliktiga transaktioner. Båda uppfattningarna finns representerade i domstolspraxis och myndighetspraxis.

6.2 Skilt från verksamheten

Uppfattningen att ägarkostnader skulle vara något som inte tillhör verksamheten i ett bolag, utan är skilt från denna, har framförallt hävdats i svensk praxis.

I ett kammarrättsavgörande från den 27 juni 2001 har svensk domstol ansett, med hänvisning till svenska förarbeten och svensk inkomstskatterätt, att avdragsrätt inte föreligger för mervärdesskatt hänförlig till aktieförvärv.33 I princip beror ställningstagandet på att företagsförvärv och kostnader vid företagsförvärv anses vara något som är skilt från verksamheten.34

I VPC-målen ansågs förvärv för anskaffning av kapital och notering på börs sakna ett direkt och omedelbart samband med den skattepliktiga verksamheten. RSV menar att kostnader vid börsregistrering har samband med det egna kapitalet och att avdragsrätt därför inte föreligger. RSV verkar liksom generaladvokaten i Cibo se ägarkostnader som något eget som är skilt från verksamheten.

Grunden för uppfattningen kan vara kvarlevor från äldre synsätt på verksamhetsbegreppet. Den uppdelning i verksamhetsdelar som görs enligt svensk rätt kan vara ett problem.35 Kopplingen till det egna kapitalet kan bero på att kostnader vid till exempel en nyemission förs direkt mot eget kapital i balansräkningen. Större delen av det egna kapitalet är dock bundet, vilket innebär att ägarna inte kan ta ut kapitalet ur bolaget. Kapitalet är till för att finansiera verksamheten vilket bör innebära att det i högsta grad är verksamhetsrelaterat.

6.3 Allmänna omkostnader i verksamheten

Den andra, mer framträdande uppfattningen, är att ägarkostnader utgör allmänna omkostnader i verksamheten och således medför avdragsrätt. Kostnader vid aktieförvärv har i Cibo-målet ansetts vara allmänna omkostnader. EG-domstolen har även i andra fall ansett att kostnader som inte är typiska verksamhetskostnader har utgjort allmänna omkostnader. I det ena fallet hade kostnaden dessutom samband med en skattefri transaktion.36

Cibo-domen tyder på att det inte krävs någon direkt koppling till en skattepliktig transaktion för att avdragsrätt skall föreligga. Kanske försöker EG-domstolen genom praxis skapa en avdragsrätt som är knuten till ett verksamhetsbegrepp snarare än till skattepliktiga transaktioner.

Högsta förvaltningsdomstolen i Finland anser att avdragsrätt föreligger för mervärdesskatt på kostnader som uppkommer i samband med anordnandet av en aktieemission. Den finska domstolen har således kommit till en helt annan slutsats än den svenska. Motiveringen i den finska domen var att kapitalanskaffning inte är någon affärstransaktion som omfattas av mervärdesskattelagen och att kostnaderna därför inte hade något direkt samband med någon skattepliktig eller skattefri transaktion. Kostnaderna var därmed att anse som allmänna omkostnader i bolagets skattepliktiga verksamhet. Domstolen måste ha förutsatt att nyemission skall ses som kapitalanskaffning och inte som en aktieförsäljning som faller under undantaget i lagen.

Riksskatteverket uttalande i promemorian, från den 2 december 1996, att det räcker att förvärvet är ett naturligt led i verksamheten för att avdragsrätt skall föreligga och att kapitalanskaffning är ett sådant naturligt led.37 Dock ändrade, som tidigare nämnts, RSV sin uppfattning när förhandsbeskeden i VPC-målen kom. Detta, sammantaget med bolagens argument om kapitalanskaffning och att kostnaderna ofta har samband med omstruktureringar av verksamheten, får tas till intäkt för att ägarkostnader även i Sverige bör kunna anses vara avdragsgilla allmänna omkostnader.

Österrike har anammat samma linje som Finland då man där, till följd av Abbey National-domen, numera anser att avdragsrätt föreligger för mervärdesskatt på kostnader hänförliga till aktieutgivning, ökning av aktiekapital och börsregistrering. Om nyemission skall ses som kapitalanskaffning eller något annat, som inte faller under undantaget för finansiella tjänster, är det för mig troligt att EG-domstolen hade ansett att avdragsrätt föreligger för sådana kostnader. Resonemangen i Abbey National-, Midland Bank- och Cibo-domen tyder på detta.

7.1 Aktieförsäljning

Till vad kopplingen av kostnader sker är av avgörande betydelse för avdragsrätt. Som framgått tidigare kan inte alltid kostnaderna kopplas till en skattepliktig transaktion men avdragsrätt anses ändå föreligga om kostnaderna utgör allmänna omkostnader i verksamheten. Av detta drar jag slutsatsen att direkt koppling till en skattefri transaktion krävs för att avdragsrätt inte skall föreligga. Eventuellt kan dock vissa typer av kostnader anses vara verksamhetsfrämmande och därför inte vara avdragsgilla även om ingen direkt koppling till en skattefri transaktion finns.

Vad gäller aktieförsäljningskostnader så är praxis klar; avdragsrätt föreligger inte eftersom aktieförsäljningar är undantagna från mervärdesskatt. Dock kan det finnas anledning att diskutera koppling av kostnader som uppkommer vid aktieförsäljningar. Domstolarna har i praxis ansett att kostnaderna skall kopplas direkt till den undantagna transaktionen, aktieförsäljningen, men det finns argument för att koppla kostnader till något annat. I förhandsbeskedet från Skatterättsnämnden den 14 februari 2001 var en ledamot skiljaktig och ansåg att avdragsrätt förelåg. Ledamoten ansåg dels att förutsättningarna i fallet skiljde sig från BLP-domen på så sätt att det var fråga om avyttring av en hel verksamhet, dels att den svenska lagen är mer generellt utformad än det sjätte mervärdesskattedirektivet. Ledamoten framför en åsikt som innebär att koppling av kostnaderna kunde ha skett till verksamheten istället för till en undantagen aktieförsäljning. Resonemanget återkommer nedan.

Högsta förvaltningsdomstolen i Finland har kommit fram till att avdragsrätt föreligger för kostnader som uppkommer vid en aktieförsäljning. Troligtvis har dock den finska domstolen gjort en feltolkning av undantaget; aktieförsäljningen bör omfattas av lagen och även av undantaget. Undantaget i Direktivet nämner inte värdepappershandel särskilt utan utgår ifrån transaktioner med värdepapper.38 Resonemanget som den finska domstolen för om att avdragsrätt föreligger då kostnaderna utgör en allmän omkostnad vid en omstrukturering behöver dock inte vara felaktigt. Det ligger i linje med EG-domstolens resonemang i nyare praxis, exempelvis Midland Bank-, Abbey National- och Cibo-domen. Frågan är om inte även kostnader i samband med aktieförsäljningar numera skulle kunna anses vara allmänna omkostnader i verksamhet, särskilt om en del av verksamheten läggs ned samtidigt. Såväl förvärv som försäljningar av dotterbolag kan ingå i en omstrukturering av verksamheten i en koncern. Med detta synsätt skulle avdragsrätt kunna föreligga oavsett om en aktieförsäljning faller utanför tillämpningsområdet för mervärdesskattelagen eller omfattas av undantaget i denna. Om aktieförsäljningen omfattas av undantaget måste dock kostnaderna kopplas till något annat, till exempel nedläggning av verksamhet, för att avdragsrätt med framgång skall kunna hävdas.

Kopplingen av kostnaderna är alltså av avgörande betydelse för om avdragsrätt föreligger. Om kopplingen sker direkt till aktieförsäljningen så föreligger ingen avdragsrätt men om kostnaderna istället kopplas till den skattepliktiga verksamhet som har bedrivits kan avdragsrätt föreligga. För att kunna koppla kostnaderna till verksamheten krävs att aktieförsäljningen ses som en verksamhetsavyttring, sista transaktionen i en skattepliktig verksamhet, och inte som en aktieförsäljning som omfattas av undantaget från mervärdesskatt.

Att koppla kostnader till en tidigare bedriven skattepliktig verksamhet istället för till den skattefria transaktionen, avyttringen, är inte främmande vare sig för svensk rätt eller EG-rätt. I ett förhandsbesked från den 18 juni 2001 kom Skatterättsnämnden fram till att avdragsrätt föreligger för mervärdesskatt på mäklartjänster som förvärvas i samband med en fastighetsförsäljning. Fastighetsförsäljning är en omsättning som är undantagen från mervärdesskatt och mäklartjänsten hade ett direkt samband med den skattefria försäljningen. Nämnden ansåg att försäljningen innebar en avslutning på den skattepliktiga verksamhet som bedrivits på fastigheten. En försäljning av ett dotterbolag skulle i många fall kunna anses vara en verksamhetsavyttring och således, liksom i fastighetsförsäljningsmålet, utgöra den sista transaktionen i en skattepliktig verksamhet. Med detta synsätt skulle mervärdesskatt på kostnader för förvärv i samband med aktieförsäljningar vara avdragsgill enligt svensk rätt.39

Abbey National-domen kan anses ge stöd för att de svenska fastighetsförsäljningsmålen är ”rätt dömda”. Fallet skulle även kunna ge stöd åt åsikten att EG-domstolen har ändrat sitt synsätt på avdragsrätt för kostnader i samband med aktieförsäljningar; särskilt om en aktieförsäljning kan ses som avslutning av en verksamhet. I Abbey National-domen förelåg avdragsrätt för kostnader som uppkommit vid en överföring av en arrenderätt till en näringsfastighet. EG-domstolen ansåg i målet att kostnaderna ingick som allmänna omkostnader i den skattepliktiga verksamhet som den skattskyldige bedrev innan överföringen. Domstolen drog även paralleller till kostnader som uppkommer för ett företag innan någon verksamhet faktiskt bedrivs. Kostnader i uppbyggnadsskedet av en verksamhet har bedömts i bland annat INZO-domen40 och där ansetts vara avdragsgilla.

Om det krävs en stark koppling till en undantagen transaktion för att avdragsrätt inte skall föreligga kan ifrågasättas om BLP-målet är ”rätt dömt”. I BLP-målet var det fråga om en försäljning av samtliga innehavda aktier i ett dotterbolag, det vill säga en verksamhetsavyttring. De kostnader som uppkom i samband med försäljningen skulle eventuellt ha kunnat hänföras till allmänna kostnader i den skattepliktiga verksamheten. Dock föreligger en viss skillnad mellan fastighetsförsäljning och försäljning av dotterbolagsaktier. I det senare fallet handlar det om två separata bolag, vilket leder till frågan: Till vilket bolags skattepliktiga verksamhet skulle kostnaderna hänföras?

Det som möjligen talar emot avdragsrätt för kostnader som kan kopplas till undantagna transaktioner är det särskilda stadgande att avdragsrätt på förvärv som används för undantagna transaktioner föreligger då kunden är etablerad utanför gemenskapen.41 Denna speciella bestämmelse tyder e contrario på att avdragsrätt inte skall föreligga om kunden är etablerad inom gemenskapen. EG-domstolen kan dock genom sin praxis anses ha utvidgat avdragsrätten till att i vissa fall även omfatta sådana kostnader i de fall kunden är etablerad inom gemenskapen.

7.2 Lösningar för nyemissionskostnader

En nyemission skulle kunna ses som en aktieförsäljning om bolaget som genomför emissionen ansågs sälja sina aktier, som då förutsätts ha ett värde, mot ersättning. Det skulle då krävas att bolaget redan var skattskyldigt till mervärdesskatt, vilket kanske inte är fallet om bolaget bildas genom nyemissionen. Om bolaget är skattskyldigt till mervärdesskatt måste prövas om nyemissionen är en transaktion som genomförs av bolaget i dess egenskap av skattskyldig person. Dessutom måste det anses föreligga ett mervärde som i princip skulle kunna beskattas. Det är inte svårt att se mervärdet vid en aktieförsäljning som sker på sekundärmarknaden. Aktierna finns då redan på marknaden och mervärdet är den ersättning som ges för aktierna minus inköpsvärdet. Vid en nyemission har aktierna inte funnits på marknaden tidigare utan det rör sig istället om en primärförsäljning. Nyemissionen har ett klart syfte, den genomförs endast för att skaffa kapital. En aktieförsäljning däremot kan ha ett flertal syften.42

En annan möjlig och trolig lösning är att nyemissionen ses som en kapitalanskaffning eller något annat som inte skulle kunna beläggas med mervärdesskatt och då blir det inget problem med att avgöra om transaktionen är undantagen från lagen. Avdragsrätt skulle då kunna föreligga genom att kostnaderna som uppkommer vid nyemissionen anses utgöra allmänna omkostnader i verksamheten. Proportioneringen, pro ratan, i artikel 19 i Direktivet respektive 8 kap. 13 § ML skulle då avgöra hur stor del av mervärdesskatten som var avdragsgill. Finland och Österrike kan anses förespråka denna tolkning. Riksskatteverkets uttalanden i den första promemorian stämmer också väl överens med tolkningen att en nyemission är kapitalanskaffning och att kostnader vid nyemissioner är avdragsgilla. Detta synsätt stämmer även väl överens med doktrinen på området.43

En tredje lösning, som svenska myndigheter och domstolar verkar förespråka, är att se nyemission som något som ligger utanför lagen men som även är skilt från verksamheten. Transaktionen anses då ha ett för svagt samband med verksamheten eller gynna ägarna etc. Avdragsrätt skulle då inte föreligga för mervärdesskatt på förvärv med direkt koppling till en nyemission.

När det är avgjort vad en nyemission innebär, mervärdesskatterättsligt, återstår frågan hur kostnaderna skall kopplas. Vid en nyemission sker ett flertal transaktioner och det är endast en del av nyemissionen som eventuellt skulle kunna anses utgöra aktieförsäljning. De kostnader som uppkommer skulle antingen kunna kopplas till hela nyemissionen eller till den del som utgör aktieförsäljning. Kostnaderna skulle även kunna kopplas till en föregående omstrukturering eller till hela verksamheten.44 Några svar på vad en nyemission innebär mervärdesskatterättsligt eller hur kostnader som uppkommer i samband med en nyemission skall kopplas finns inte. Rättsläget får anses oklart till dess frågorna prövats av EG-domstolen. De svenska VPC-målen kan inte heller anses klargöra frågeställningarna och det får anses vara en brist i Regeringsrättens arbete att inget förhandsavgörande inhämtats från EG-domstolen.45

EG-domstolen ansåg i Floridienne-målet46 att utdelning faller utanför området för mervärdesskatt och inte skall ingå i uträkningen av avdragsgill andel enligt artikel 19 i Direktivet. Därmed bör avdragsrätt medges för skatt på kostnader förknippade med utdelningen och slutsatsen att mervärdesskatt på kostnader hänförliga till nyemissioner är avdragsgill kan dras.47 Rättsläget får dock anses oklart till dess att EG-domstolen getts möjlighet att uttala sig i frågan.

Då såväl finska som svenska domstolar måste tolka Direktivet och vid oklarheter vända sig till EG-domstolen för förhandsavgörande är det anmärkningsvärt att varken finsk eller svensk domstol verkar ha uppmärksammat tolkningssvårigheterna. Att det föreligger oklarheter är uppenbart, annars hade inte domstolarna och även förvaltningsmyndigheterna i flera EU-länder kommit till olika slutsatser.