Andelsbyten och Pomperipossa

2.1 Två parallella regelsystem för beskattning av andelsbyten

Ett andelsbyte är en transaktion där andelsägarna i ett företag säljer sina andelar till ett annat företag mot vederlag i form av andelar i det köpande företaget.8 Under vissa förutsättningar kan en sådan transaktion ske utan (omedelbara) skattekonsekvenser. För detta krävs bl.a. att det köpande företaget erhåller röstmajoritet i det överlåtna företaget och att eventuellt kontantvederlag uppgår till högst tio procent av de mottagna andelarnas nominella värde.9

När omstruktureringslagstiftningen reformerades år 1999 infördes reglerna om uppskov med beskattning av andelsbyten. Enligt dessa regler, vilka numera återfinns i 49 kap. IL, skall en kapitalvinst fastställas vid andelsbytet. Om säljaren begär det kan dock uppskov med beskattningen medges.10 Uppskovsbeloppet beskattas då först när den mottagna andelen i sin tur överlåts eller upphör att existera.11 Uppskovsreglerna kom ganska snart att kritiseras bl.a. för att vara krångliga och svåra att tillämpa. För att underlätta för det stora flertalet skattskyldiga infördes därför år 2002 regler i 48a kap. IL om framskjuten beskattning av andelsbyten.12 Dessa regler gäller för fysiska personers andelsbyten av marknadsnoterade andelar, under förutsättning att varken de överlåtna eller de mottagna andelarna är kvalificerade.13 För övriga andelsbyten gäller fortfarande uppskovsreglerna i 49 kap. IL. Numera finns alltså två parallella regelsystem för beskattning av andelsbyten.

Reglerna om framskjuten beskattning innebär att andelsbytet inte utlöser någon beskattning av upplupen värdestegring på den bortbytta andelen. I stället överförs omkostnadsbeloppet för denna andel på den mottagna andelen.14 Detta regelsystem bygger således på att skattemässig kontinuitet skall råda mellan de bortbytta och de mottagna andelarna. Effekten av kontinuiteten är att även den värdeökning som hade skett på de bortbytta andelarna vid tidpunkten för bytet automatiskt kommer att beskattas vid en senare försäljning av de mottagna andelarna.

2.2 Närmare om den s.k. IT-fällan

Som nämndes i inledningen syftar propositionen till att komma tillrätta med de problem som har uppstått när kvalificerade andelar i ett fåmansföretag har bytts mot andelar som inte är kvalificerade.15 I de i media uppmärksammade fallen har det ofta rört sig om mindre företag i IT-branschen som har köpts upp av ett börsbolag. I samband med andelsbytet kan säljaren ha förbundit sig att inte avyttra de mottagna andelarna förrän efter det att en viss tid förflutit eller att årligen endast avyttra en viss del av de mottagna andelarna.16

Som framgått av föregående avsnitt omfattas ett andelsbyte av det beskrivna slaget av reglerna om uppskov och inte av reglerna om framskjuten beskattning. Andelsbytet leder alltså till att en kapitalvinst räknas fram och fördelas på de mottagna andelarna i form av ett uppskovsbelopp.17 Eftersom de avyttrade andelarna är kvalificerade kommer uppskovsbeloppet att fördelas mellan inkomstslagen tjänst och kapital.18 Uppskovsbeloppet skall återföras till beskattning när de mottagna andelarna avyttras.19 Om dessa då har sjunkit i värde kommer avyttringen att resultera i en kapitalförlust. Detsamma gäller om det köpande bolaget går i konkurs. De mottagna andelarna anses då avyttrade och en kapitalförlust uppkommer.20 Problemet är att kapitalförlusten på de mottagna andelarna inte fullt ut kan kvittas mot det återförda uppskovsbeloppet.

Den del av uppskovsbeloppet som skall beskattas i kapital kan i och för sig fullt ut kvittas mot kapitalförlusten på vederlagsandelarna.21 Någon motsvarande kvittningsmöjlighet finns däremot inte för den del av uppskovsbeloppet som skall beskattas i inkomstslaget tjänst. Om hela kapitalförlusten därmed inte kan kvittas bort kommer den kvarstående delen av förlusten i stället att resultera i ett underskott i inkomstslaget kapital (förutsatt att det inte helt eller delvis kan kvittas mot andra kapitalinkomster). Detta underskott kan utnyttjas som en skattereduktion mot skatten på den del av uppskovsbeloppet som skall återföras i inkomstslaget tjänst.22 Denna skattereduktion är dock regelmässigt lägre än den inkomstskatt som belöper på det återförda uppskovsbeloppet. Slutresultatet blir alltså att den skattskyldige kommer att drabbas av en effektiv beskattning även om kapitalförlusten på de mottagna andelarna är lika stor, eller t.o.m. större, än den totala kapitalvinst som uppkom vid det ursprungliga andelsbytet.

3.1 Inledning

Propositionen innehåller således förslag till hur det ovan beskrivna problemet skall lösas. Det är dock endast motvilligt som regeringen lägger fram förslaget.23 Tveksamheten beror både på principiella invändningar mot att i realiteten möjliggöra en kvittning av tjänsteinkomster mot kapitalförluster och på förslagets statsfinansiella effekter. I propositionen anges att de föreslagna reglerna har till syfte att förhindra att de personer som äger kvalificerade andelar i fåmansföretag och som gjort uppskovsgrundande andelsbyten drabbas av stora förluster till följd av att det köpande bolaget försatts i konkurs.24 Detta torde också vara det fall som riksdagen primärt hade för ögonen när den ”beställde” ett lagförslag från regeringen.25 Förslaget har dock av naturliga skäl inte kunnat begränsas just till konkursfallen utan gäller generellt för alla andelsbyten som företas av fysiska personer.26 Det kommer därmed också att bli relativt dyrt att genomföra.27

En annan viktig orsak till att förslaget kommer att medföra ett ganska kännbart inkomstbortfall för statskassan är vidare att de nya reglerna föreslås få retroaktiv verkan. Enligt propositionen skall de nya bestämmelserna på den skattskyldiges begäran tillämpas retroaktivt på andelsbyten som skett fr.o.m. den 1 januari 1999, dvs. den dag då de nuvarande uppskovsreglerna började tillämpas. Genom att göra lagändringen retroaktiv åstadkoms att de som nu ”sitter fast” med gamla uppskov kan begära att deras andelsbyten i stället skall behandlas enligt reglerna om framskjuten beskattning och därigenom slippa ifrån den beskattningseffekt som beskrivits ovan. Möjligheten till retroaktiv tillämpning skall gälla både de som begärt uppskov med beskattningen vid tidpunkten för andelsbytet och de som, trots att förutsättningar för uppskov förelåg vid andelsbytet, valde att inte begära uppskov.

Propositionens förslag beskrivs närmare i avsnitt 3.2. I de följande underavsnitten uppmärksammar jag sedan vissa särskilda frågor som inte behandlas i propositionen. Det gäller för det första andelsbyten där andelar som inte är kvalificerade byts mot kvalificerade andelar, dvs. den omvända transaktionen jämfört med den som propositionen fokuserar på. Denna fråga behandlas i avsnitt 3.3. För det andra diskuterar jag i avsnitt 3.4 andelsbyten av lagerandelar. Slutligen uppmärksammas juridiska personers andelsbyten i avsnitt 3.5.

3.2 Närmare om propositionens förslag

I propositionen föreslås alltså att bestämmelserna om framskjuten beskattning vid vissa andelsbyten utvidgas till att även omfatta kvalificerade andelar. Detta var också en av de lösningsmodeller som presenterades i Finansdepartementets PM.28 I PM:n diskuterades även olika möjligheter att inom ramen för en bibehållen uppskovsmetod mildra beskattningskonsekvenserna av det uppskovsgrundande andelsbytet om det köpande bolaget försattes i konkurs eller om de mottagna andelarna sjönk i värde. Regeringen anser dock att framför allt enkelhetsskäl talar för att uppskovslösningen bör överges till förmån för en modell med framskjuten beskattning även för fysiska personers andelsbyten av kvalificerade andelar.

Reglerna om framskjuten beskattning bygger som nämnts på en kontinuitetsmetod, enligt vilken andelsbytet i sig inte utlöser någon beskattning utan andelarnas omkostnadsbelopp i stället överförs till de mottagna andelarna. En eventuell vinst eller förlust framräknas således först vid avyttringen av de mottagna andelarna, varvid vederlaget vid denna avyttring jämförs med det omkostnadsbelopp som härstammar från de ursprungliga andelarna. En värdeuppgång som skett före andelsbytet kommer därigenom automatiskt att kvittas mot en eventuell värdenedgång efter bytet.

Kontinuitetslösningen är relativt okomplicerat att tillämpa om de skatteregler som gäller för de bortbytta andelarna är desamma som de som gäller för de mottagna. Däremot är det svårare att anpassa en kontinuitetslösning till de situationer då de mottagna andelarna beskattas enligt andra regler än de som skulle ha tillämpats om beskattning hade skett redan vid andelsbytet, såsom är fallet när kvalificerade andelar byts mot andelar som inte är kvalificerade. Principen om skattemässig kontinuitet kommer då i konflikt med de principer som gäller för kapitalvinstbeskattningen av olika typer av andelar.

Enligt fördelningsreglerna i 57 kap. IL skall värdestegring på kvalificerade andelar delvis beskattas i inkomstslaget tjänst. Värdeförändringar på rena kapitalplaceringsandelar skall däremot i sin helhet hänföras till inkomstslaget kapital. En överföring av omkostnadsbeloppet från en kvalificerad andel till en kapitalplaceringsandel leder dock till att även den värdeökning som skett på den kvalificerade andelen före andelsbytet endast kommer att beskattas i kapital. Detta var anledningen till att kontinuitetslösningen ursprungligen förkastades till förmån för en uppskovslösning,29 samt till att uppskovslösningen bibehölls vid andelsbyten där kvalificerade andelar är inblandade när kontinuitetslösningen infördes för marknadsnoterade andelar.30

I propositionen föreslås nu att detta problem löses genom att andelar som erhållits som vederlag för kvalificerade andelar vid ett andelsbyte även de skall anses vara kvalificerade. Detta skall gälla oavsett om aktieägaren är verksam i företaget och oavsett om detta är börsnoterat. Kontinuiteten skall således inte endast gälla värdet utan även karaktären på de bortbytta andelarna.31 Genom att föreskriva att de mottagna andelarna skall vara kvalificerade säkerställs att fördelningsreglerna kan tillämpas när dessa i sin tur avyttras, vilket innebär att viss del av värdestegringen fortfarande kommer att kunna hänföras till inkomstslaget tjänst. När aktieägaren inte är verksam i det köpande företaget borde dock principiellt sett hela den värdestegring som skett efter andelsbytet beskattas i kapital. Detta åstadkoms genom att den del av vinsten som skall beskattas i inkomstslaget tjänst när de mottagna andelarna avyttras föreslås begränsad till det belopp som skulle ha beskattats i tjänst om beskattning hade skett redan vid andelsbytet.

Den föreslagna regeln om ett tak för det belopp som skall beskattas i tjänst innebär att ett tjänstebelopp måste beräknas och dokumenteras vid själva andelsbytet. Detta är onekligen ett komplicerande inslag i kontinuitetslösningen eftersom det innebär att man inte helt kan bortse från förhållandena vid andelsbytet när de mottagna andelarna skall beskattas. Vidare kan det finnas en risk för att de skattskyldiga manipulerar värdena vid byten av andelar i onoterade bolag för att minimera den del som skall beskattas i tjänst.32 I Finansdepartementets PM föreslogs därför inget sådant takbelopp men i stället tänkte man sig en tidsgräns (fem år) för hur länge de mottagna andelarna skulle anses vara kvalificerade.33 Regeringen anser dock att det finns risk för att en tidsgräns kan utnyttjas i syfte att försöka undgå beskattning och vill därför inte införa en sådan gräns. För att en tidsobegränsad regel skall vara godtagbar krävs dock enligt regeringen att den kombineras med en takregel för tjänstebeloppet.34 Takregeln gäller givetvis endast när de mottagna andelarna inte på annan grund är kvalificerade (t.ex. för att den skattskyldige är verksam i det köpande bolaget).35

Genom den föreslagna kontinuitetslösningen elimineras således det problem som beskrivits i avsnitt 2.2 ovan samtidigt som fördelningsreglerna fortfarande kan upprätthållas. Genom reglernas konstruktion säkerställs att en värdenedgång på de mottagna andelarna fullt ut kan kvittas mot en värdeuppgång som skett före andelsbytet, samtidigt som en eventuell värdeuppgång efter andelsbytet i sin helhet kan hänföras till kapital trots att de mottagna andelarna anses kvalificerade. På så sätt kan reglerna enligt min mening sägas utgöra en godtagbar kompromiss mellan å ena sidan principen om skattemässig kontinuitet och å andra sidan önskemålet att uppnå en rimlig precision i tillämpningen av fördelningsreglerna på inkomster som härrör från den skattskyldiges egna arbetsinsatser. Samtidigt måste konstateras att sammanjämkningen av kontinuitetsreglerna med reglerna om kvalificerade andelar har nödvändiggjort en mängd tekniskt komplicerade följdregler av olika slag.36 Detta är också något som regeringen särskilt framhåller, och den konstaterar även att det är förenat med stor osäkerhet att förutse vilka problem de föreslagna reglerna kan leda till i framtiden. I propositionen anges därför att utvecklingen bör följas noggrant.37

Ett särskilt problematiskt inslag i den föreslagna regleringen är enligt min mening att det inte finns någon tidsgräns för hur länge de mottagna andelarna skall anses kvalificerade. Eftersom takbeloppet endast skall gälla vid kapitalvinstbeskattningen av de mottagna andelarna innebär detta efter vad jag kan förstå att utdelningar på dessa andelar för all framtid och utan beloppsbegränsning kommer att beskattas enligt fördelningsreglerna i 57 kap. IL. Även den del av utdelningarna som egentligen är en ren kapitalavkastning på den skattskyldiges andelsinnehav i det köpande bolag kommer således delvis att beskattas i inkomstslaget tjänst. Denna effekt av den föreslagna regleringen uppmärksammas och diskuteras förvånansvärt nog inte alls i propositionen. Det kan också noteras att den som vill komma ifrån denna effekt inte har möjlighet att välja att skatta av den upplupna kapitalvinsten vid andelsbytet och därmed slippa en kvalificering av de mottagna andelarna. Bestämmelserna om framskjuten beskattning vid andelsbyten innehåller nämligen ingen valrätt för den enskilde utan tillämpas automatiskt på andelsbyten som uppfyller lagens förutsättningar.38 För att slippa en tjänstebeskattning av framtida utdelningar är den skattskyldige således tvungen att avyttra och sedan återköpa de mottagna andelarna.39

Även rent praktiskt och hanteringsmässigt kan det bli problem att under kanske flera decennier framåt behandla de mottagna andelarna som kvalificerade Detta föranledde lagrådet att för sin del förorda en femårsregel av det slag som föreslogs i Finansdepartementets PM framför regeringens förslag.40 Lagrådet påpekade också att en femårsregel skulle anknyta till de schabloner som i övrigt används i fördelningsreglerna i 57 kap. IL.41 Jag instämmer i lagrådets uppfattning att en femårsregel hade varit att föredra. Enligt min mening vore det dock även med en sådan femårsregel i och för sig motiverat att tillämpa ett takbelopp för tjänstebeskattningen av kapitalvinst på de mottagna andelarna. För egen del skulle jag därför vilja förespråka en kombination av en femårsregel och en takregel.

3.3 Byte av okvalificerade till kvalificerade andelar

Enligt de föreslagna reglerna skall uppskovslösningen således generellt ersättas med en kontinuitetsmetod vid andelsbyten som företas av fysiska personer.42 För det fall att en kvalificerad andel byts mot en andel som i sig inte uppfyller kraven för att vara kvalificerad skall som framgått den mottagna andelen enligt propositionen ändå anses kvalificerad. Den bortbytta andelens karaktär smittar således av sig på den mottagna andelen. Motsvarande gäller dock inte i den omvända situationen, dvs. om en andel som inte är kvalificerad byts mot en andel som är det. Så kan bli fallet om ett bolag genom ett andelsbyte köps upp av ett fåmansbolag och en delägare i det förstnämnda bolaget är verksam i det köpande men inte i det överlåtna bolaget. Även ett sådant andelsbyte skall enligt förslaget omfattas av reglerna om framskjuten beskattning, i detta fall dock utan att det beaktas att den bortbytta och den mottagna andelen har olika skattemässig karaktär. Kontinuiteten skall således endast gälla värdet och inte karaktären på andelarna.

I den beskrivna situationen innehas andelen i det överlåtna bolaget som en ren kapitalinvestering och en kapitalvinst på denna andel skall därför i sin helhet hänföras till kapital. En kapitalvinst på den mottagna andelen kommer däremot att beskattas enligt fördelningsreglerna i 57 kap. IL. Eftersom omkostnadsbeloppet för den bortbytta andelen kommer att överföras på den mottagna andelen innebär detta att även den värdestegring som inträffat före andelsbytet, och som principiellt sett endast borde beskattas i kapital, till viss del kommer att beskattas i tjänst. Liksom diskuterats i föregående avsnitt kan den skattskyldige vidare inte undvika denna effekt genom att skatta av kapitalvinsten vid tidpunkten för andelsbytet eftersom regleringen inte ger möjlighet till en sådan avskattning. Det enda alternativ som står till buds för att åstadkomma detta är därför att avyttra och sedan återköpa den mottagna andelen.

Det kan i och för sig antas att den nu nämnda situationen inte är särskilt vanligt förekommande, åtminstone inte lika vanlig som den som förslagen i propositionen primärt tar sikte på. Den beskrivna effekten liknar dessutom den som inträffar vid tillskott av kapitalbeskattad egendom till ett aktiebolag. Det skattemässiga övervärdet på denna egendom kommer då att överföras till bolaget vilket leder till en hårdare beskattning när övervärdet realiseras än vad som blivit fallet om egendomen behållits av aktieägaren. Detta gäller även den värdestegring som skett innan tidpunkten för tillskottet.43 En jämförelse kan också göras med det fallet att en fåmansföretagsdelägare som tidigare var passiv blir verksam i företaget. Hans andelar kan då bli kvalificerade vilket innebär att även värdestegring som inträffat innan dess att andelarna bytte karaktär kommer att beskattas enligt 57 kap. IL om andelarna avyttras. Det kan således eventuellt sägas följa av fördelningsreglernas schablonmässiga karaktär att de ibland kommer att träffa även inkomster som principiellt sett endast borde ha kapitalinkomstbeskattas. Det kan dock enligt min mening ändå ifrågasättas om inte andelsbytesreglerna åtminstone borde kompletteras med en valmöjlighet för den skattskyldige att om han så önskar skatta av den upplupna kapitalvinsten vid tidpunkten för andelsbytet.

3.4 Lagerandelar

Trots att reglerna om framskjuten beskattning generellt skall ersätta uppskovsreglerna vid fysiska personers andelsbyten görs i propositionen undantag för ett speciellt fall, nämligen när de bortbytta andelarna utgör lagertillgångar. I propositionen motiveras inte närmare varför inte lagerandelar skall omfattas av kontinuitetslösningen. Detta är anmärkningsvärt inte minst eftersom samma problem som det som kan uppkomma vid byte av kvalificerade andelar mot andelar som inte är kvalificerade aktualiseras också när lagerandelar byts mot andelar som inte får karaktär av lagertillgångar.

Antag exempelvis att en person som driver byggnadsrörelse äger aktier i ett fastighetsförvaltande fåmansbolag i vilket han också är företagsledare. Dessa aktier anses då utgöra lagertillgång i byggnadsrörelsen.44 Antag vidare att fastighetsbolaget genom ett andelsbyte köps upp av ett börsbolag. De mottagna andelarna kommer då sannolikt att betraktas som vanliga kapitaltillgångar och inte som lagertillgångar.45 Vid andelsbytet kommer ett uppskovsbelopp att fastställas och fördelas på de mottagna andelarna.46 Om de mottagna andelarna därefter sjunker i värde uppkommer samma problem som det som beskrivits i avsnitt 2.2 ovan. Vid avyttring av de mottagna andelarna återförs nämligen uppskovsbeloppet i inkomstslaget näringsverksamhet medan förlusten på vederlagsandelarna hänförs till inkomstslaget kapital, varför full kvittning mellan uppskovet och kapitalförlusten inte är möjlig.

Samma skäl som motiverar förslaget att byte av kvalificerade andelar skall beskattas enligt reglerna om framskjuten beskattning talar således i princip för att även byte av lagerandelar borde omfattas av denna beskattningsordning. Det skulle i och för sig kunna hävdas att principen om att de värden som upparbetats i en näringsverksamhet också skall beskattas i näring är starkare än de principer som ligger bakom fördelningsreglerna i 57 kap. IL. Detta manifesteras bl.a. av att karaktärsbyten generellt sett leder till uttagsbeskattning i näring.47 Någon motsvarande avskattning sker inte när kvalificerade andelar ändrar karaktär till att bli okvalificerade, t.ex. för att andelsägaren upphör att vara verksam i bolaget. Tvärtom kan andelsägaren då, efter en femårig karensperiod, tillgodogöra sig de värden som upparbetats i bolaget under den tid då han var verksam utan att drabbas av tjänstebeskattning. Jag menar dock ändå att det är mycket tveksamt om skillnaden mellan de principer som ligger bakom näringsbeskattningen av lagerandelar och de som motiverar tjänstebeskattning av kvalificerade andelar verkligen är så stor att det är befogat att behålla uppskovslösningen för lagerandelarnas del. Jag anser snarare att övervägande skäl talar för att reglerna om framskjuten beskattning borde tillämpas även för byten av lagerandelar.

3.5 Juridiska personers andelsinnehav

Förslagen i propositionen gäller endast för andelsbyten som företas av fysiska personer. För juridiska personer skall således uppskovsmetoden tillämpas även fortsättningsvis. Att juridiska personers andelsinnehav överhuvudtaget inte behandlas i propositionen kan förklaras av att de problem som beskrivits i avsnitt 2.2 ovan, och som propositionen syftar till att lösa, inte aktualiseras för juridiska personer. Eftersom dessa beskattas för samtliga sina inkomster i inkomstslaget näringsverksamhet blir det nämligen aldrig något problem med att kvitta ett uppskovsbelopp mot en förlust på de mottagna andelarna.

Enligt min mening kan dock ändå ifrågasättas varför uppskovslösningen skall behållas för juridiska personers andelsbyten. När uppskovslösningen infördes som generell beskattningsmetod vid andelsbyten framhölls att det var önskvärt med ett enhetligt regelsystem för alla andelsbyten.48 Att valet föll på uppskovsmetoden motiverades i propositionen uteslutande med att denna metod var lättast att förena med en tillämpning av fördelningsreglerna vid andelsbyten av kvalificerade andelar.49 När nu uppskovslösningen överges för dessa andelsbyten har jag svårt att se något vägande motiv för att den skall behållas vid andra andelsbyten. Det naturliga steget borde i stället vara att helt slopa uppskovsmetoden till förmån för ett generellt system med skattemässig kontinuitet.

4.1 Fusionsdirektivet

Den svenska regleringen om andelsbyten är en implementering av det EG-rättsliga fusionsdirektivet.50 Direktivet gäller i och för sig endast för internationella andelsbyten inom EU, dvs. andelsbyten som berör bolag från mer än ett medlemsland.51 Om en svensk aktieägare säljer aktier i sitt svenska aktiebolag till ett annat svenskt aktiebolag mot vederlag bestående av aktier i det köpande bolaget är direktivet således inte tillämpligt. Om det köpande bolaget hör hemma i en annan medlemsstat kan direktivet däremot under vissa förutsättningar bli tillämpligt.52 Beskattningen av en sådan transaktion måste därför ske i enlighet med regleringen i direktivet.

Det har i olika sammanhang ifrågasatts om den nuvarande svenska uppskovslösningen är förenlig med fusionsdirektivet.53 Direktivets reglering bygger nämligen på en annan teknik, s.k. roll-over relief eller skattemässig kontinuitet. Utgångspunkten i direktivets artikel 8.1 är att andelsbytet inte skall leda till någon beskattning av andelsägaren. Enligt artikel 8.2 skall delägarna i stället åsätta de mottagna andelarna samma skattemässiga värde som de bortbytta andelarna hade före andelsbytet. I andra stycket i artikel 8.2 anges vidare att tillämpningen av skattefrihetsbestämmelsen i punkt 1 inte skall hindra medlemsstaterna från att beskatta den vinst som uppstår vid senare överlåtelse av de mottagna andelarna på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de ursprungliga andelarna.

Direktivets kontinuitetsteknik överensstämmer således med den som numera används i 48a kap. IL för marknadsnoterade andelar och som i propositionen föreslås skall gälla även för kvalificerade andelar. Som framgått ovan innebär kontinuitetstekniken att vid en senare försäljning av de mottagna andelarna kommer en eventuell värdenedgång på dessa automatiskt att kvittas mot den värdeuppgång som hade skett på de ursprungliga andelarna före andelsbytet. Om värdenedgången på vederlagsandelarna är lika stor eller större än den tidigare värdeuppgången på de ursprungliga andelarna kommer avyttringen av vederlagsandelarna således inte att leda till att den skattskyldige drabbas av ett skatteuttag.

Såsom beskrivits ovan leder den svenska uppskovstekniken inte i alla situationer till ett lika förmånligt resultat. Det kan därför diskuteras om den nuvarande regleringen strider mot direktivet. Om så är fallet kan frågan om huruvida reglerna skall ändras i enlighet med förslagen i propositionen inte längre avgöras enbart utifrån vad som anses politiskt önskvärt och lämpligt. I så fall är Sverige nämligen rättsligt förpliktat att ändra reglerna åtminstone för de internationella andelsbyten som omfattas av fusionsdirektivet. Eftersom man knappast kan ha förmånligare regler för internationella än för nationella andelsbyten skulle detta dock i praktiken innebära att även reglerna för nationella andelsbyten måste ändras. Mot den bakgrunden är det något förvånande att frågan om de svenska reglernas förenlighet med direktivet överhuvudtaget inte berörs i propositionen.

I följande avsnitt skall jag dels analysera om den nuvarande svenska regleringen angående kvalificerade andelar är direktivstridig, dels diskutera det föreslagna regelsystemet i relation till direktivet. Jag vill redan här framhålla att dessa frågor är mycket svårbedömda och att de egentligen kräver en betydligt mer omfattande analys både av direktivets allmänna karaktär och av innebörden i direktivets kontinuitetsregler än vad som finns utrymme för här.54 Den diskussion som förs och de slutsatser som dras är därför av relativt tentativ karaktär.55

4.2 Är den nuvarande svenska regleringen angående kvalificerade andelar direktivstridig?

Jag har i tidigare sammanhang behandlat frågan om den svenska uppskovstekniken är förenlig med fusionsdirektivet.56 Min slutsats var då, och är fortfarande, att uppskovstekniken i sig inte kan anses strida mot direktivet. Såsom jag framhållit när jag diskuterat frågan tidigare gäller detta dock endast under förutsättning att denna teknik inte leder till ett sämre resultat, dvs. till en hårdare beskattning, än vad som föreskrivs i direktivet. Om den i Sverige valda uppskovstekniken i någon situation skulle ge ett sämre utfall för de skattskyldiga än vad som följer av direktivet kan detta enligt min mening inte längre anses vara förenligt med direktivet. Sverige kan då knappast försvara sig med att det sämre utfallet är en följd av uppskovsteknikens inneboende förutsättningar eller liknande.

Vidare kan konstateras att det faktum att uppskovstekniken och inte direktivets kontinuitetsteknik används inte generellt leder till en hårdare beskattning när de mottagna andelarna säljs med förlust. I regel kan nämligen denna förlust fullt ut kvittas mot uppskovsbeloppet. Som framgått är detta dock inte fallet när en fysisk person byter kvalificerade andelar mot andelar som inte är kvalificerade.57 Frågan är därför om den svenska regleringen i denna situation kan anses strida mot fusionsdirektivet. Mot bakgrund av det nyss sagda kan svaret på frågan förefalla självklart: eftersom skatteutfallet blir högre med den svenska uppskovslösningen än med direktivets kontinuitetslösning måste de svenska reglerna anses direktivstridiga.

Det skulle emellertid kunna hävdas att det hårdare skatteutfallet inte beror på uppskovstekniken i sig utan på att de svenska fördelningsreglerna i 57 kap. IL skall upprätthållas, och att detta hade varit både möjligt och tillåtet att göra också inom ett system med skattemässig kontinuitet. Detta skulle i så fall vara ett argument emot att de svenska reglerna är direktivstridiga. Resonemanget skulle då gå ut på att det även inom ramen för ett system med kontinuitet skulle ha varit tillåtet att beakta att värdeuppgången på de ursprungliga andelarna delvis var ett resultat av ägarens arbetsinsats medan värdenedgången på vederlagsandelarna i sin helhet är en förlust på en kapitalplacering. Med det svenska synsättet, att en del av den ursprungliga kapitalvinsten egentligen är upplupen lön och skall beskattas som en sådan, kan det således anses rimligt att denna del beskattas även om ersättningen ”spekulerats bort” genom återinvestering i rena kapitalplaceringsaktier. Det är alltså helt följdriktigt att kvittningsmöjligheterna är olika 1) mellan vinster och förluster på rena kapitalplaceringar och 2) mellan vinster som egentligen är ackumulerad tjänsteinkomst och förluster på kapitalplaceringar. Denna skillnad skall kunna upprätthållas också i en andelsbytessituation.

Hur skulle man då, inom ramen för ett system med skattemässig kontinuitet, kunna åstadkomma en effektiv beskattning av ”tjänstedelen” av den ursprungliga kapitalvinsten oavsett hur värdet på vederlagsandelarna kommit att utvecklas? Den lösning som föreslås i propositionen, dvs. att även vederlagsandelarna skall anses kvalificerade, leder inte till detta resultat utan säkerställer tvärtom att även ”tjänstedelen” av uppskovet fullt ut kan kvittas mot en förlust på vederlagsandelarna också i de fall då dessa ”egentligen” är rena kapitalplaceringsaktier. En åtminstone teoretiskt tänkbar möjlighet skulle dock t.ex. kunna vara att föreskriva att försäljningsintäkten vid avyttring av andelar som erhållits som vederlag för kvalificerade andelar vid ett andelsbyte på visst sätt skall ökas med ett belopp som framräknas utifrån andelarnas marknadsvärde vid tidpunkten för andelsbytet. Skulle en sådan regel vara förenlig med direktivet? Skulle det alltså vara tillåtet att på detta sätt anpassa ett system med skattemässig kontinuitet till de svenska fördelningsreglerna?

Det kan konstateras att en tänkt regel med ungefär det nämnda innehållet skulle uppfylla det grundläggande kravet i artikel 8.1 i direktivet att själva andelsbytet inte beskattas. En sådan regel skulle vidare innebära att de mottagna andelarna fick samma skattemässiga värde som de utbytta andelarna hade (dvs. tekniken för att skjuta upp beskattningen skulle vara skattemässig kontinuitet) och att beskattning utlöstes vid avyttring av vederlagsandelarna. Allt detta talar för att regeln skulle vara förenlig med direktivet. Problemet är dock hur föreskriften i artikel 8.2 att medlemsstaterna får beskatta överlåtelse av vederlagsandelarna ”på samma sätt” som de beskattar vinster vid överlåtelse av de ursprungliga andelarna skall tolkas.

Ordalydelsen talar kanske närmast för att regeln skall tolkas så att avyttringen av de mottagna andelarna skall vara densamma som om de ursprungliga andelarna hade behållits och sålts vid samma tidpunkt och för samma vederlag som de mottagna andelarna. En sådan tolkning skulle innebära att det inte vore tillåtet att på ovannämnda sätt säkerställa att en viss del av den värdeökning som skett före andelsbytet beskattades vid avyttring av vederlagsandelarna även i det fall denna värdeökning i sin helhet ”ätits upp” av en motsvarande värdenedgång på de mottagna andelarna. Direktivet skulle således inte tillåta ett beaktande av att de ursprungliga och de mottagna andelarna var av olika karaktär (kvalificerade respektive icke kvalificerade) utan kräva att dessa behandlades på exakt samma sätt.

En sådan tolkning stöds också av definitionen av ”skattemässigt värde” i tredje stycket av artikel 8.2. Där anges att med skattemässigt värde skall avses det belopp med utgångspunkt från vilket en eventuell vinst eller förlust beräknas vid beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst för en delägare i bolaget. Denna bestämmelse kan, särskilt om den läses ihop med första stycket i artikel 8.2 där det anges att de mottagna andelarna skall överta de bortbytta andelarnas skattemässiga värde, sägas tala för att vinst/förlustberäkningen vid avyttring av de mottagna andelarna skall ge samma skattemässiga resultat som om det hade varit de ursprungliga andelarna som avyttrats.

Det är emellertid också möjligt att uppfatta artikel 8.2 på så sätt att den endast klargör att artikel 8.1 inte innebär en definitiv skattefrihet utan bara en uppskjuten beskattning, dvs. att den helt enkelt fastställer att medlemsstaterna har rätt att beskatta avyttringen av vederlagsandelarna. Hur denna beskattning närmare bestämt skall utformas skulle dock vara den enskilda medlemsstatens ensak att bestämma. Denna tolkning stöds av att artikel 8.2 primärt måste anses avsedd att skydda den aktuella medlemsstatens ekonomiska intressen genom att säkerställa att beskattningen inte går definitivt förlorad. De skattskyldiga skulle således i princip inte kunna härleda några direkta rättigheter ur artikel 8.2 utan deras rättigheter framgår av artikel 8.1 där det anges att själva andelsbytet inte skall utlösa någon beskattning.

Denna tolkning får också visst stöd av Regeringsrättens avgörande RÅ 2000 ref. 23. Målet gällde ett samtidigt byte av A- och B-aktier mot vederlagsaktier vilka alla var av samma slag och sort. Kapitalvinsten vid bytet var större för A-aktierna än för B-aktierna. Frågan i målet var om uppskovsbeloppet skulle fördelas jämt mellan samtliga mottagna aktier eller om det uppskovsbelopp som avsåg de bortbytta A-aktierna skulle hänföras till de aktier som erhållits i vederlag för A-aktierna och uppskovsbeloppet för de bortbytta B-aktierna hänföras till de aktier som erhållits i vederlag för B-aktierna. Det sistnämnda alternativet skulle innebära att den skattskyldige senare skulle kunna välja att i första hand sälja de aktier som erhållits i vederlag för B-aktierna, vilket skulle vara fördelaktigt eftersom dessa aktier då vore belastade med ett lägre uppskovsbelopp. Om det förstnämnda alternativet användes skulle det innebära att en försäljning av de aktier som erhållits i vederlag för B-aktierna också skulle utlösa en beskattning av viss del av den kapitalvinst som ”egentligen” var en följd av bytet av A-aktierna.

Regeringsrätten kom i sin dom fram till att det förstnämnda alternativet skulle användas. I målet hade förts en argumentation kring frågan om detta alternativ var förenligt med fusionsdirektivet. I korthet hävdades att det måste strida mot direktivet att en aktieägare skulle behöva tidigarelägga en beskattning och skatta fram ett uppskovsbelopp som var hänförligt till kapitalvinstbeskattningen av andra aktier. Aktieägaren skulle då beskattas hårdare än om beskattning hade skett redan vid tidpunkten för aktiebytet. Regeringsrätten fann dock att direktivet var så allmänt hållet att det inte gav någon egentlig ledning i den aktuella frågan. Målet avgjordes därför på grundval av en analys av det inhemska regelsystemet.

Det skall betonas att målet inte gällde frågan om huruvida den svenska uppskovstekniken i sig är förenlig med direktivet. Den problematik som beskrivits ovan är en följd av den svenska genomsnittsmetoden vid beräkning av anskaffningskostnad på aktier och skulle ha aktualiserats även om Sverige tillämpat direktivets kontinuitetsmetod. Frågan hade då varit om man som anskaffningskostnad för vederlagsandelarna skulle använda den genomsnittliga anskaffningskostnaden för de bortbytta A- och B-aktierna, eller om de andelar som erhållits i vederlag för A-aktierna skulle ta över dessas anskaffningsvärde och de andelar som erhållits i vederlag för B-aktierna skulle ta över dessas. Utifrån Regeringsrättens motivering är det klart att domstolen då skulle ha stannat vid det förstnämnda alternativet.

Det kan alltså konstateras att Regeringsrätten anser att direktivet är för allmänt hållet för att ge någon ledning i tekniska frågor angående den närmare utformningen av vinstberäkningen vid avyttring av vederlagsandelarna. Vidare bör man av domen kunna sluta sig till att Regeringsrätten inte anser att skrivningen i artikel 8.2 att medlemsstaten får beskatta de mottagna andelarna ”på samma sätt” som de bortbytta andelarna innebär att skatteutfallet måste bli exakt detsamma som om de bortbytta andelarna hade behållits och sålts vid samma tidpunkt som de mottagna andelarna. Det måste dock framhållas att en viktig skillnad mellan omständigheterna i målet och det fall som diskuteras här är att det i målet endast var fråga om en tidigareläggning av skatteuttaget. När samtliga andelar som erhållits i vederlag för A- och B-aktierna sålts skulle det totala skatteutfallet bli lika stort som om andelsbytet inte hade ägt rum utan det hade varit de ursprungliga aktierna som sålts. I det här aktuella fallet leder reglerna däremot till en totalt sett hårdare beskattning än om de ursprungliga aktierna hade behållits och sålts vid den tidpunkt och för det vederlag som de mottagna andelarna avyttras. Det skall också betonas att det är EG-domstolen och inte Regeringsrätten som är den slutliga uttolkaren av EG-rätten. Det är inte säkert att EG-domstolen hade kommit till samma slutsats som Regeringsrätten om frågan hade hänskjutits dit.

Sammanfattningsvis kan följande anföras. I den situation som diskuteras här leder den svenska uppskovstekniken till ett hårdare skatteutfall än om direktivets kontinuitetsmetod hade använts ”rakt av”, utan särskilda inskränkningar eller modifieringar. Frågan är dock om detta är en följd av uppskovstekniken i sig eller av de svenska fördelningsreglerna, samt om det även inom ramen för ett system med skattemässig kontinuitet hade varit tillåtet att beakta att de ursprungliga andelarna och vederlagsandelarna har olika skattemässig karaktär. Den springande punkten är hur artikel 8.2 skall tolkas. Innebär denna artikel att beskattningen vid avyttringen av de mottagna andelarna skall vara densamma som om de ursprungliga andelarna hade behållits och sålts vid samma tidpunkt och för samma vederlag som de mottagna andelarna? I så fall strider de nuvarande svenska reglerna mot direktivet. Eller klargör artikeln endast att medlemsstaten har rätt att beskatta avyttringen av vederlagsandelarna, men är i övrigt för allmänt hållen för att kunna anses begränsa medlemsstaternas handlingsfrihet när det gäller den närmare utformningen av denna beskattning? I så fall skulle de svenska reglerna kunna vara förenliga med direktivet.

Som framgått ovan finns argument för båda tolkningsalternativen. Enligt min mening är det mycket osäkert hur EG-domstolen skulle bedöma denna fråga. För egen del anser jag dock att övervägande skäl talar för det förstnämnda tolkningsalternativet, dvs. att artikel 8.2 innebär att vinst/förlustberäkningen vid avyttringen av de mottagna andelarna skall ge samma skattemässiga resultat som om det hade varit de ursprungliga andelarna som avyttrats. Denna tolkning stöds av direktivets ordalydelse och av att direktivets kontinuitetsmetod bygger på en strikt värdekontinuitet mellan de bortbytta och de mottagna andelarna. Att artikel 8.2 primärt kan sägas vara inriktad på att ge medlemsstaterna vissa rättigheter bör vidare inte betaga de skattskyldiga möjligheten att åberopa artikeln om det i denna trots allt går att utläsa hur beskattningen i ett visst fall skall vara utformad.

Min sammanfattande slutsats är således att övervägande skäl talar för att de nuvarande svenska reglerna i här diskuterat avseende strider mot fusionsdirektivet. Om denna slutsats är riktig innebär det som redan nämnts att Sverige är rättsligt förpliktat att ändra reglerna.

4.3 Det föreslagna regelsystemet i relation till direktivet

Det regelsystem som nu föreslås skall gälla vid andelsbyten av kvalificerade andelar undanröjer som framgått de ovan beskrivna problemen. Metoden med framskjuten beskattning överensstämmer med direktivets kontinuitetsmetod. Att, i syfte att säkerställa en tillämpning av fördelningsreglerna, de mottagna andelarna smittas av den skattemässiga karaktären på de bortbytta andelarna kan inte anses strida mot direktivet. Tvärtom säkerställer detta att de mottagna andelarna, i enlighet med artikel 8.2 i direktivet, kommer att beskattas ”på samma sätt” som skulle ha skett om det varit de bortbytta andelarna som avyttrats. De föreslagna reglerna harmonierar därmed enligt min mening väl med den reglering som finns i fusionsdirektivet.

Betydligt mer problematiskt är att det i propositionen föreslås att uppskovslösningen skall behållas vid andelsbyten av lagerandelar. Som framgått i avsnitt 3.4 ovan kan detta leda till exakt samma problem som det som uppkommit för de kvalificerade andelarna. Det resonemang som förts i avsnitt 4.2 angående frågan om huruvida uppskovsreglerna vid byte av kvalificerade andelar är förenliga med direktivet kan i tillämpliga delar appliceras även på beskattningen vid byte av lagerandelar. Av i princip samma skäl som anges där menar jag att övervägande skäl talar för att även denna del av den svenska regleringen strider mot direktivet.

Vidare kan man fråga sig om den effekt av den föreslagna kontinuitetslösningen som beskrivits i avsnitt 3.3 ovan, dvs. den som uppkommer när andelar som inte är kvalificerade byts mot andelar som är det, utgör ett problem från EG-rättslig synpunkt. Kan det således anses strida mot direktivet att den svenska kontinuitetslösningen endast innefattar en överföring av de bortbytta andelarnas skattemässiga värde, men inte deras skattemässiga karaktär, på de mottagna andelarna? Detta leder ju i realiteten till att en avyttring av de mottagna andelarna kommer att beskattas hårdare än en avyttring av de ursprungliga andelarna.

Å ena sidan har jag i avsnitt 4.2 ovan kommit fram till slutsatsen att artikel 8.2 innebär att beskattningen vid avyttringen av de mottagna andelarna skall vara densamma som om de ursprungliga andelarna hade behållits och sålts vid samma tidpunkt och för samma vederlag som de mottagna andelarna. Detta talar onekligen för att beskattningen måste ske enligt just de skatteregler som skulle ha tillämpats för de ursprungliga andelarna, dvs. för att direktivet kräver inte bara värdekontinuitet utan även karaktärskontinuitet. Å andra sidan kan det sägas vara naturligt att det slutliga skatteutfallet styrs av de regler som gäller för de mottagna andelarna vid den tidpunkt då de avyttras, eftersom det är avyttringen av dessa som är den beskattningsutlösande händelsen. Enligt detta resonemang kan det därför knappast vara rimligt att tolka direktivet så att det i alla situationer kräver att de förhållanden som gällde för de ursprungliga andelarna vid tidpunkten för andelsbytet skall styra beskattningsutfallet när de mottagna andelarna avyttras. Exempelvis skulle ju, om de ursprungliga andelarna hade behållits, även dessa p.g.a. förändrade förhållanden ha kunnat ändra karaktär från icke kvalificerade till kvalificerade. Det sistnämnda talar för att de föreslagna reglerna i detta avseende trots allt skulle kunna anses vara förenliga med direktivet, men frågan är enligt min mening ytterligt svårbedömd.