Fusion av helägt aktiebolag – särskilt rörande skattemässig hantering av koncernmässig goodwill och negativa fusionsdifferenser

2.1 Allmänt

I det praktiska rättslivet förekommer olika tekniker för att genomföra fusioner. De legala huvudformerna för fusioner är absorption och kombination.16 Civilrättsligt återfinns regler om detta i ABL17.18

En absorption innebär att ett eller flera bolag överlåter samtliga tillgångar och skulder till ett annat redan existerande bolag.19 De överlåtande bolagen upplöses i samband med att fusionen fullbordas utan likvidation.20 En kombination innebär att två eller flera bolag överlåter samtliga tillgångar och skulder till ett bolag som bildas i och med fusionen.21 Även i detta fall upplöses de överlåtande bolagen utan likvidation.22 En i ABL särreglerad variant av fusion är fusion av helägt aktiebolag (se 14 kapitlet 22 § ABL). Fusion av helägt aktiebolag kan i förhållande till fusion av andra bolag genomföras genom ett något förenklat förfarande.23 Det är därför inte ovanligt att en fusion föregås av att det övertagande företaget först förvärvar samtliga andelar i det överlåtande företaget.

Förutom de ovan nämnda formerna av fusioner talas ibland om up-stream, down-stream och sidledsfusioner.24 Dessa beteckningar avser i första hand ägarförhållandet (eller avsaknaden av sådant) mellan det överlåtande och det övertagande företaget. En up-stream fusion är typiskt sett en fusion av helägt aktiebolag, vilket innebär att det övertagande företaget äger det överlåtande företaget. Down-stream fusioner är fallet att det övertagande företaget ägs av det överlåtande företaget. Skälet till att genomföra en fusion down-stream kan vara att man önskar behålla dotterbolagets identitet. Detta kan vara en fördel om det är ett rörelsedrivande dotterbolag som skall fusioneras med ett moderbolag som inte bedriver någon egen verksamhet.25 En sidledsfusion är fallet när de övertagande och det överlåtande företagen inte ägs av varandra. Exempelvis kan det vara fallet att två dotterbolag till samma moderbolag skall fusioneras. En sidledsfusion kan också användas som ett alternativ till ett förvärv/samgående mellan två bolag som helt saknar ägaridentitet.

2.2 Räckvidden av BFNAR 1999:1

En central fråga i detta sammanhang är vilka typer av fusioner som omfattas av BFNAR 1999:1. För det första kan noteras att det är tveksamt om kombinationer omfattas. Det övertagande bolaget är i detta fall nybildat i och med fusionen. Tekniskt sett kan det därför inte vara fråga om en fusion av helägt aktiebolag. Principiellt borde därför denna fusionstyp uteslutas. Samma synsätt kan anläggas på down-stream fusioner och sidledsfusioner. Det skulle således endast var up-stream fusioner som faller inom tillämpningsområdet för BFNAR 1999:1.

I litteraturen har dock framhållits att koncernvärdemetoden går utmärkt att tillämpa även på en down-stream fusion.26 Det har vidare hävdats att även sidledsfusioner samt kombinationer bör, genom en analog tillämpning, redovisas enligt den så kallade koncernvärdemetoden.27

Jag är principiellt benägen att hålla med om att BFNAR 1999:1 borde tillämpas på alla former av fusioner som föregåtts av ett förvärv av ett dotterbolag, eller som utgör ett förvärv.28 Grunden för detta synsätt är en genomlysning av den reella ekonomiska innebörden av en fusion. Utgångspunkten för resonemangen är följande. I de fall det överlåtande bolaget i en fusion inte helt ägs av det övertagande företaget kan utgångspunkten sägas vara att andra aktieägare än det övertagande företaget inte frivilligt släpper sitt ägande utan någon form av kompensation (fusionsvederlag). Ett undantag kan dock göras för rent koncerninterna fusioner, där intresse av att erhålla ett vederlag inte gör sig lika tydligt märkbart.

Fusionsvederlag utgår antingen i form av kontanter eller aktier i det övertagande företaget. Därigenom kan alla former utom fusion av helägt aktiebolag ses som en kombination av 1) förvärv av det överlåtande bolaget och därefter 2) en fusion av helägt aktiebolag. Vid koncerninterna fusioner finns inte samma intresse av att erhålla ett vederlag för andra aktieägare än det övertagande bolaget. I sådana fall är det dock möjligt att se det som att andra aktieägare än det övertagande bolaget efterger sin rätt då värdena ändå stannar inom koncernen.

Min sammantagna bedömning är med stöd av det ovan anförda att BFNAR 1999:1, eller i vart fall de principer som framgår enligt detta allmänna råd, borde tillämpas på alla former av fusioner där ägandet av andelarna i det överlåtande företaget grundar sig på ett förvärv.29

2.3 Koncernvärdemetoden

En redovisning av fusion enligt koncernvärdemetoden innebär att det övertagande företaget skall redovisa övertagna tillgångar och skulder i enlighet med de värden som dessa åsatts i koncernredovisningen.30 Justering skall dock göras för avskrivningar som gjorts på koncernnivå.31 Enligt punkt 8 och 9 av BFNAR 1999:1 medges i vissa fall undantag från att koncernvärdemetoden måste tillämpas. Enligt punkt 8 medges undantag från punkt 7 om det överlåtande företaget tillämpat en annan redovisningsprincip på överlåtna tillgångar än den som tillämpats på koncernnivå. Ett exempel är möjligheten att redovisa en finansiell lease som en operationell lease på bolagsnivå.32 Om detta undantag är tillämpligt får de redovisningsprinciper som tillämpats av det överlåtande företaget tillämpas av det övertagande företaget. Vidare medges enligt punkt 9 undantag från koncernvärdemetoden om en redovisning enligt det överlåtande bolagets redovisningsprinciper inte skiljer sig åt i väsentlig mån. Vad som utgör ”i väsentlig mån” framgår inte närmare av BFNAR 1999:1.

Koncernredovisningen, som är grunden för koncernvärdemetoden, bygger på några grundläggande principer.33 Vid förvärv av ett dotterbolag skall värdet av andelsinnehavet elimineras genom att det förvärvade bolagets tillgångar och skulder tas upp i koncernbalansräkningen.34 Detta genomförs genom att ett förvärv av ett dotterbolag blir föremål för en så kallad förvärvsanalys.35 Genom förvärvsanalysen fördelas köpeskillingen för andelarna på de tillgångar som det förvärvade bolaget innehar.36 I princip skall en marknadsvärdering av dessa tillgångar vid förvärvstidpunkten göras.37

Det är inte ovanligt att man vid förvärv av en hel rörelse betalar mer än vad balanserade tillgångar hos det förvärvade företaget är värda. Restposten tas upp i koncernbalansräkningen som en förvärvsgoodwill.38

De tillgångar som återfinns i koncernbalansräkningen, och som är föremål för faktisk eller ekonomisk förbrukning, blir föremål för någon form av kostnadsföring. För lagertillgångar tillämpas lagervärderingsregler, och för maskiner, inventarier och byggnader tillämpas årliga värdeminskningsavdrag. Även posten förvärvsgoodwill, om den balanseras, blir föremål för avskrivningar.39 De kostnadsföringar som görs på koncernnivå påverkar endast det redovisningsmässiga resultatet och inte beskattningen.

Vid en fusion som redovisas enligt koncernvärdemetoden är det i princip de koncernmässiga restvärdena på tillgångar ägda av det överlåtande företaget som efter fusionen återfinns i det övertagande företagets balansräkning.40 Detta medför att en maskin som redovisningsmässigt är avskriven i det överlåtande företaget (vilket gör att den inte givits något nettovärde på balansräkningen), men som i koncernredovisningen åsatts ett värde kommer att återfinnas som ett värde hos det övertagande företaget efter fusionen.

Om det saknas en koncernredovisning anges i BFNAR 1999:1 att en fiktiv koncernredovisning skall skapas och att det är dessa värden som skall tillämpas vid redovisningen av fusionen.41 Det skall dock noteras att vissa lättnader medges i fråga om exempelvis värderingen av förvärvsgoodwill.42

Vidare kan noteras att det finns i vart fall en tydlig begränsning i koncernvärdemetoden. Om fusion sker av ett holdingbolag som ägs av ett annat aktiebolag föreligger ett tydligt problem i att det förvärvade tillgångarna kan sakna ett koncernvärde. Om det som förvärvas genom en fusion är dotterbolagsaktier är värdet av dessa eliminerade på koncernnivå. Koncernvärdena kommer därigenom inte att ge någon vägledning för vilket värde dessa andelar skall tas upp till hos det övertagande företaget. Enligt min uppfattning talar mycket för att bokvärdemetoden borde vara tillämplig i detta fall. Det som fusioners bort är från koncernperspektivet ett transparent led.43

Om koncernvärdemetoden vid fusion kan konstateras att denna redovisningsmodell ur redovisningsmässigt perspektiv kan uppfattas som en konvertering av andelsförvärv till ett inkråmsförvärv. Den värdering som sker genom en förvärvsanalys på koncernnivå överensstämmer i stora delar hur ett förvärv av verksamhet skulle ha redovisats i ett aktiebolag.

2.4 Koncernmässig goodwill

Ett särskilt problem i detta sammanhang är hur en på koncernnivå balanserad förvärvsgoodwill skall redovisas hos det övertagande företaget efter en fusion.

Enligt punkt 5 av BFNAR 1999:1 värderas de tillgångar och skulder som övertas genom fusionen. Endast i den mån en koncernmässig goodwill kan anses övertagen genom fusionen av det övertagande företaget kan ett sådant värde också bli föremål för värdering. Nihlén/Nilsson anser att koncernmässig goodwill inte bör anses övertagen genom en fusion.44 Stöd för detta synsätt finner de i att denna goodwill inte alls ingår i det överlåtande företagets skattemässiga situation.45 Knutsson/Johansson är mer försiktiga i sin uppfattning och framhåller att frågan är problematisk.46 De menar att det kan inte uteslutas att koncernmässig goodwill, eller snarare dess motsvarighet, övertas genom en fusion. De framhåller att det är angeläget att frågan blir löst.

Enligt min uppfattning talar det mesta för att det värde som koncernmässig goodwill representerar också övertas i och med en fusion. Denna uppfattning stödjer jag på att en fusion enligt koncernvärdemetoden synes vara ett sätt att retroaktivt omvandla ett förvärv av andelar till ett inkråmsförvärv. En prövning kan göras mot hur redovisningen hade utformats om det övertagande företaget från början förvärvat det överlåtande företagets hela verksamhet istället för själva bolaget. I sådana fall hade ett eventuellt övervärde antagligen balanserats som en förvärvsgoodwill, och därefter blivit föremål för avskrivningar. Ett sådant synsätt talar enligt mitt förmenande för att vid en fusion borde även koncernmässig goodwill hänförlig till överlåtande företag anses vara en tillgång som övertas genom själva fusionen.

2.5 Fusionsdifferens

Nära förknippad med denna fråga om redovisning av koncernmässig goodwill ligger hanteringen av fusionsdifferenser. När det gäller just fusionsdifferenser kan noteras att BFNAR 1999:1 uttryckligen endast omfattar positiva fusionsdifferenser.47 Råden tycks därigenom inte särskilt behandla hanteringen av negativa fusionsdifferenser.

En fusionsdifferens uppkommer som en restpost i skillnaden mellan de bokförda värdena på andelar i det överlåtande företaget hos det övertagande företaget i relation till värderingen av tillgångar som övertas genom fusionen.48 Om värdet hos de övertagna tillgångarna överstiger det bokförda värdet av andelarna i det överlåtande företaget föreligger en positiv fusionsdifferens. I motsatt förhållande uppkommer en negativ fusionsdifferens.

Enligt BFNAR 1999:1 skall en fusionsdifferens inte vara resultatpåverkande.49 En positiv fusionsdifferens skall föras direkt till eget kapital (det vill säga höjer det egna kapitalet i det övertagande företaget utan att det påverkar resultatet).50 För negativa fusionsdifferenser kan man tänka sig olika lösningar. Huvudregeln måste således rimligen vara att den negativa fusionsdifferensen skall reducera eget kapital utan att påverka resultatet. Problem uppkommer i detta fall om det egna kapitalet i det övertagande företaget inte tål en direkt reducering. Tidigare har det varit accepterat att en negativ fusionsdifferens kan balanseras som en fusionsgoodwill och därefter bli föremål för avskrivningar.51 Genom att negativa fusionsdifferenser inte uttryckligen regleras av BFNAR 1999:1, och att de i väsentlig mån skiljer sig från positiva fusionsdifferenser, finns skäl till att anföra att man även fortsättningsvis borde kunna motivera en balansering av en sådan fusionsdifferens. Detta gäller särskilt om det kan påvisas att det fanns ett övervärde i den verksamhet som förvärvades genom förvärvet av andelarna i det överlåtande företaget, och att detta värde är av betydelse för den framtida vinstgenereringen i det övertagande företaget.52 Jag är därför av uppfattningen att man trots BFNAR 1999:1 kan motivera en balansering av en negativ fusionsdifferens hos det övertagande företaget.

En intressant iakttagelse om skillnaden mellan bokvärdemetoden och koncernvärdemetoden är att stora delar av den eventuella negativa fusionsdifferens som uppkommer vid en redovisning enligt bokvärdemetoden vid en redovisning enligt koncernvärdemetoden kommer att fördelas på materiella och immateriella tillgångar.53 Endast till den del det inte är möjligt att hänföra en negativ fusionsdifferens till övertagna tillgångar uppkommer problemet med negativa fusionsdifferenser.

3.1 Allmänt

Beskattningsreglerna gällande fusioner ändrades med verkan från och med 1 januari 1999.54 Dessa ändringar innebar att den svenska fusionslagstiftningen anpassades till EG:s fusionsdirektiv.55 Därefter har reglerna överförts till IL:s 37 kapitel. Den senaste lagändringen har i huvudsak inte avsetts vara en ändring i materiellt hänseende.56 Vissa justeringar har dock gjorts. I första hand är det språkliga justeringar, men även i någon mån medvetna materiella ändringar. Det bör också noteras att i den mån en språklig justering trots allt medfört en icke avsiktlig materiell ändring, bör dessa beaktas även om syftet inte varit att ändra reglerna.

Eftersom den skatterättsliga fusionslagstiftningen bygger på EG-rätten kan det finnas skäl att beakta även EG-rätt i ett fall som detta. I detta avsnitt beskrivs de svenska inkomstskatterättsliga fusionsreglerna, varvid en viss jämförelse görs med EG-rätten. Jag inleder något kort om förhållandet mellan EG-rätt och svensk rätt i detta sammanhang.

3.2 EG-rättens inverkan på tolkningen av de skatterättsliga fusionsreglerna

Sveriges medlemskap i EU har bland annat inneburit att svensk rätt måste anpassas till EG-rätten.57 På den direkta beskattningens område har den EG-rättsliga lagstiftningstakten varit förhållandevis låg.58 När det gäller fusioner kan dock noteras att det finns ett av EG antaget fusionsdirektiv. I svensk rätt är detta i huvudsak implementerat genom reglerna i 37 kapitlet IL.59 Det kan noteras att dessa regler i princip kan tillämpas på alla typer av fusioner. Fusioner som omfattas är när en (eller flera) rättshandling(ar) leder till att ett eller flera förtag överlåter samtliga tillgångar och skulder till ett annat företag och att de överlåtande företagen i samband med detta upplöses utan likvidation. De civilrättsliga begränsningarna i vilka företag som kan vara ”parter” i en fusion begränsar dock möjligheten att tillämpa 37 kapitlet IL på internationella fusioner.60 Till den del fusionsregleringen träffar svenska ägare till utländska bolag som fusioneras blir dock reglerna tillämpliga även på fusionsförfaranden som inte återfinns i svensk civilrätt.61

En viktig del av den rättsliga ramen är hur nationell rätt som bygger på EG-rätten men som också reglerar nationella förhållanden skall tolkas i ett fall som formellt sett inte omfattas av EG-rätten. Något entydigt och allmängiltigt svar på denna fråga synes svårt att ge. Det kan däremot konstateras att EG-domstolen ansett sig behörig att pröva nationella rättsregler som bygger på EG-rätten även om de träffat rent nationella förhållanden.62 Man kan således konstatera att EG-domstolen anser att ett nationellt förhållande inte utgör hinder mot att nationell rätt prövas mot bakgrund av EG-rätten. Den egentligen intressanta frågan i detta sammanhang är i vilken omfattning svenska myndigheter och domstolar är tvingade att beakta den bakomliggande EG-rättsliga ramen när de tillämpar svensk nationell rätt på rent nationella förhållanden när reglerna har hämtats från EG-rätten. Denna fråga ställer sig på sin spets i relation till Regeringsrättens eventuella skyldighet att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.63

Enligt min uppfattning finns det två ”lager” av rättsliga regleringar som är styrande för denna fråga. Genom Sveriges medlemskap i EU har vi åtagit oss att följa EG-rätten (se artikel 10 EG). I detta ingår naturligtvis att på de rättsliga förhållanden som EG-domstolen har att överpröva skall också förhandsavgörande begäras i de fall svensk domstol anser rättsläget vara oklart (se artikel 234 EG). Fråga i detta sammanhang är om nationella frågor som bedöms enligt nationell rätt som i sin tur är utformade i enlighet med EG-rätten, trots att området inte är harmoniserat avseende nationella rättsförhållanden, också skall bli föremål för EG-domstolens prövning. Rättsläget i denna del får anses framstå som något oklart. Enligt Leur Bloem-domen64 är EG-domstolen behörig att pröva nationella förhållanden, vilket i sig inte behöver betyda att det föreligger en skyldighet att underställa vissa tolkningsfrågor till EG-domstolen.

Utöver prövningen av EG-rätten och vilka skyldigheter som EG-fördraget lägger på domstolarna är det min bestämda uppfattning att därutöver också intern svensk rätt måste tillämpas. Med begreppet ”svensk rätt” avses här förutom gällande föreskrifter också sådana grundläggande principer som styr rättstillämpningen.65 En viktig princip för rättstillämpningen inom skatterätten är den så kallade likformighetsprincipen. Enligt denna princip skall likartade fall behandlas på samma sätt, med beaktande av det underliggande föreskriftskravet.66

Den svenska skatterättsliga fusionslagstiftningen i 37 kapitlet IL är i strikt mening endast EG-rättslig till den del den omfattar cross-border fusioner mellan två företag i två olika medlemsstater.67 I svensk rätt har vi valt att låta implementeringen av fusionsdirektivet omfatta såväl cross-border som nationella fusioner. Endast om det finns särskilda skäl att behandla nationella förhållanden på annat sätt än cross-border fusioner finns skäl att rättsfrågor rörande de två olika typerna av fusioner behandlas olika. Vid tolkningen av hur de enskilda rättsreglerna i fusionslagstiftningen skall förstås ser jag ingen skillnad mellan nationella och cross-border förhållanden. Enligt min uppfattning leder därför likformighetsprincipen i svensk rätt, sammantaget med att EG-domstolen är behörig att pröva rent nationella förhållanden, till att Regeringsrätten framstår som skyldig att söka förhandsavgöranden i frågor kring tolkningen av den svenska fusionslagstiftningen både när det gäller rent nationella förhållanden och cross-border-förhållanden. Likformighetsprincipen i svensk rätt medför således att för att svenska domstolar skall tillämpa nationell rätt på ett EG-konformt sätt krävs också att både nationella och cross-border-fusioner bedöms på samma sätt. Därigenom föreligger en särskild rättslig ram kring den svenska skatterättsliga fusionslagstiftningen.

3.3 Fusionsdirektivet

Enligt ingressen till direktivet är syftet med att tillåta fusioner utan skatterättsliga konsekvenser att mellan EU-länderna skapa ”betingelser liknande dem som råder på en inre marknad och sålunda säkerställa att den gemensamma marknaden upprättas och fungerar väl”68. Syftet är att det skall vara möjligt att överföra tillgångar från ett bolag i ett EU-land till ett annat bolag i ett annat EU-land genom bland annat en fusion utan att detta leder till omedelbar beskattning.69

I begreppet fusion läggs en mängd olika företeelser, och fusionsdirektivets reglering av vilka företeelser som omfattas har inte knutits till den bolagsrättsliga regleringen rörande olika former av samgående.70 I stället har man sökt att ge en övergripande beskrivning av vilka typer av ”fusioner” som skall omfattas. Definitionen av fusioner som skall vara skattegynnade återfinns i artikel 2 och lyder:

a) fusion : ett förfarande varigenom

• ett eller flera bolag upplöses utan likvidation och överför alla sina tillgångar och skulder till ett annat befintligt bolag i utbyte mot att det till deras delägare utfärdas värdepapper som representerar kapitalet i det andra bolaget samt i vissa fall att det till ägarna görs en kontant betalning som inte överstiger 10 % av det nominella värdet eller, om det inte finns något nominellt värde, av det bokföringsmässiga parivärdet av dessa värdepapper,

• två eller flera bolag upplöses utan likvidation och överför alla sina tillgångar och skulder till ett bolag som de bildar i utbyte mot att det till deras delägare utfärdas värdepapper som representerar kapitalet i detta nya bolag samt i vissa fall att det görs en kontant betalning som inte överstiger 10 % av det nominella värdet eller, om det inte finns något nominellt värde, av det bokföringsmässiga parivärdet av dessa värdepapper, eller

• ett bolag upplöses utan likvidation och överför alla sina tillgångar och skulder till det bolag som innehar samtliga värdepapper som representerar dessa kapital.

Om en transaktion genomförs på det sätt som beskrivs i fusionsdirektivets artikel 2 följer av artikel 4.1 att den inte skall leda till någon beskattningsbar kapitalvinst.71 Definitionen av kapitalvinst anges vara skillnaden mellan de överförda tillgångarnas verkliga värde och samma tillgångars skattemässiga värde hos det överlåtande företaget. Direktivet innehåller också en särskild definition av begreppen skattemässigt värde och överförda tillgångar och skulder.

Med skattemässigt värde avses ”det värde som skulle ha legat till grund för beräkning av vinst eller förlust vid beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst i det överlåtande bolaget och dess tillgångar eller skulder hade sålts vid tidpunkten för fusionen [...]”.72

De tillgångar och skulder som omfattas av direktivets bestämmelser definieras som samtliga tillgångar och skulder som hör till det överlåtande bolaget, och till permanent driftställe till det övertagande bolaget i det överlåtande bolagets hemviststat.73 I denna del ligger således en territoriell begränsning i direktivets räckvidd. Den övergripande begränsningen som denna regel ger tycks vara att direktivets räckvidd begränsas till EU:s medlemsstater. Därutöver tycks också skrivningen skapa en begränsning till det överlåtande bolagets hemviststat.

En intressant regel återfinns i artikel 4.2. Där stadgas att medlemsstaterna skall göra tillämpningen av punkt 1 beroende av det skall råda kontinuitet mellan överlåtare och förvärvare. Regeln har följande lydelse:

”2. Medlemsstaterna skall göra tillämpningen av punkt 1 avhängig av att det övertagande bolaget beräknar nya värdeminskningsavdrag och vinst eller förlust avseende de tillgångar och skulder som överförts enligt de regler som skulle ha tillämpats för det eller de överlåtande bolagen om fusionen eller fissionen inte hade ägt rum.”

Innebörden av denna regel tycks vara att en absolut kontinuitet mellan överlåtare och övertagare är nödvändig för att erhålla direktivets förmåner.74 Regeln synes täcka karaktärs-, tids- och värdekontinuitet. Det övertagande företaget måste således, för att direktivet skall vara tillämpligt, anses ha anskaffat tillgången vid samma tidpunkten som överlåtande bolag samt att det skattemässiga värde som överlåtaren hade överförs till det övertagande bolaget. Därutöver krävs också att tillgången har samma karaktär hos det övertagande företaget som det överlåtande. Exempelvis att en byggnad som är omsättningstillgång hos överlåtaren också hos det övertagande företaget är en omsättningstillgång.

En intressant frågeställning i detta sammanhang skulle kunna formuleras som vem det är som disponerar över fusionsdirektivets tillämplighet. Med detta menar jag att om ett medlemsland skulle implementera regler som exakt följer fusionsdirektivets regler är det då den enskildes agerande, exempelvis val av sätt att redovisa transaktionen, eller medlemsstatens redovisningsnormer som avgör om fusionsdirektivets förmåner skall bli tillämpliga på en fusion?75

Utifrån direktivets ordalydelse synes det som att det är den skattskyldige genom valet av bokföringsåtgärder som vidtas i samband med fusionen hos det övertagande företaget som påverkar om fusionen kan genomföras med skattegynnad effekt. Artikel 4.2 stadgar att medlemsstaterna skall göra uppskovet med beskattningen beroende av att kontinuiteten upprätthålls. Därigenom borde också indirekt följa att det måste finnas en möjlighet att fusionera med bibehållen kontinuitet. Redovisnings- och skattenormer får rimligen inte lägga hinder i vägen. En annan tolkning skulle kunna vara att medlemsstaterna genom intern lagstiftning vid sidan om fusionslagstiftningen kan förhindra möjligheten för de skattskyldiga att uppnå direktivets förmånliga behandling av en fusion, exempelvis genom att instifta redovisningsnormer, och till dessa koppla beskattningen, som omöjliggör en kontinuitet. Den sistnämnda tolkningen strider dock enligt min uppfattning mot direktivets övergripande syfte.76 Direktivet syftar till att möjliggöra gränsöverskridande fusioner utan omedelbara skattekonsekvenser. Även artikel 4.3 ger stöd för min uppfattning. Enligt denna begränsas räckvidden av artikel 4.2 till att avse sådana tillgångar och skulder för vilka de skattskyldiga valt att med stöd av nationell lagstiftning bryta kontinuiteten mellan överlåtande och övertagande företag.77

Enligt min uppfattning förutsätter fusionsdirektivet att det i nationell rätt finns en möjlighet att fusionera med bibehållande av kontinuitet. Endast om det övertagande bolaget har en valrätt enligt intern rätt att göra avsteg från denna kontinuitet, eller bibehålla denna, kan undantagsreglerna i artikel 4.2 och 4.3 bli tillämpliga.

3.4 Svensk rätt

3.5 Kontinuitet som rättsfaktum vs rättsföljd

I artikel 4.1 stadgas att en fusion inte skall leda till beskattning av en kapitalvinst (beräknad på visst sätt). Begreppet kapitalvinst i direktivet saknar den begränsning som begreppet givits i IL. Antagligen menas med kapitalvinst enligt fusionsdirektivet alla former av vinster som kan uppkomma i samband med en fusion.94 Direktivet bygger inte på ett system med en permanent skattelättnad, utan det är i stället en form av uppskov (deferral).95 Av artikel 4.2 framkommer därför att intern rätt i medlemsstaterna skall stadga att skattelättnaden är beroende av att kontinuitet råder mellan det överlåtande och det övertagande företaget. Kontinuitetsrekvisitet i fusionsdirektivet återfinns således på rättsfaktumsidan om en förutsättning för att en fusion skall vara skattegynnad. Av direktivet framgår således att medlemsstaterna är skyldiga att implementera en lagstiftning för gränsöverskridande fusioner som medger skattelättnader i form av en uppskjuten beskattning. Direktivet stadgar också att denna uppskjutning av beskattningen skall göras beroende av om kontinuitet råder. Kontinuitetskravet återfinns således på rättsfaktumsidan i fusionsdirektivet.

Som framhållits ovan ser den interna svenska skatterättsliga regleringen annorlunda ut. Kontinuitet är i detta fall en följd av att en kvalificerad fusion genomförs. Reglerna återfinns i 37 kapitlet 17 och 18 §§ IL under rubriken ”Beskattningen vid kvalificerade fusioner och fissioner”. Alltså tycks inte kontinuiteten vara ett krav för att erhålla skatteförmånen, utan en följd av att en fusion uppfyller de krav som nämns tidigare i 37 kapitlet IL.

Skälen till att kontinuitetsrekvisitet återfinns på rättsföljdssidan i 37 kapitlet IL är svåra att läsa ut av förarbetena till lagstiftningen.96 Regeringen diskuterade över huvud taget inte frågeställningen.97 Fokus tycks ha ställts på frågan om företagsformer, skattskyldighet och längden på räkenskapsåret för den överlåtna verksamheten.98 Inte heller Lagrådet anförde några anmärkningar i denna del mot reglernas utformning.99

Företagsskattekommittén diskuterar i sitt förslag till fusionslagstiftningen olika möjliga huvudalternativ för hur uppskovet med beskattningen vid en fusion skall hanteras.100 Deras utgångspunkt var att det finns två olika huvudsakliga tekniker för uppskovet. Det första (betecknat alternativ 1) innebär att det överlåtande företaget i princip beskattas för det år som avslutas genom fusionen.101 Emellertid sker överföringen till underpris och därigenom bibehålls värdekontinuiteten. Kommitténs alternativ 2 innebar ett synsätt där det övertagande företaget anses ha bedrivit det överlåtande företagets verksamhet sedan ingången av beskattningsåret.102 Det var också den sistnämnda uppskovstekniken som man valde att följa när fusionslagstiftningen utformades.

Valet av uppskovsteknik tycks således vara skälet till att kontinuitetskravet har kommit att hamna på rättsföljdssidan istället för rättsfaktumsidan i den svenska fusionslagstiftningen. Trots att direktivet antagligen är felimplementerat saknar det direkt effekt vad gäller kontinuitetskravet. Ett krav för att ett direktiv skall ges direkt effekt är att den ger de enskilda en förmån i förhållande till nationell rätt.103 Direkt effekt kan således inte åberopas av det allmänna för att exempelvis tolka in ett ytterligare krav i nationell rätt för en viss gynnsam behandling. Den svenska skatterättsliga fusionslagstiftningens avsaknad av ett kontinuitetsrekvisit på rättsfaktumsidan tycks i vart fall inte vara mer betungande än fusionsdirektivets reglering.