Stiftelser och utdelning på näringsbetingade aktier

5.1 Sparbanksstiftelsen Rekarne

RR konstaterade inledningsvis att det finns anledning att skilja mellan olika sorters verksamheter, trots att juridiska personers samtliga intäkter beskattas i inkomstslaget näringsverksamhet. Detta gäller enligt RR verksamhet som avser förvaltning av värdepapper etc. och annan verksamhet. Verksamhet som inte avser förvaltning av värdepapper benämner RR som ”egentlig näringsverksamhet”.

Därefter slog RR fast att stiftelse generellt kan mottaga skattefri utdelning utan hinder av att stiftelsen varken direkt eller indirekt bedriver ”egentlig näringsverksamhet”. Eftersom stiftelse inte kunde utgöra skattemässigt förvaltningsföretag innefattade enligt RR skattebefrielsen i 7 § 8 mom. tredje stycket SIL, med en strikt tolkning av bestämmelsens ordalydelse, inte något generellt undantag för rent värdepappersförvaltande stiftelser. Vidare ansåg RR att det inte fanns några omständigheter i övrigt som kunde försvara en tolkning som innebar att lagrummets ordalydelse frångicks. RR konstaterade därvid, utan vidare motivering, att utdelningen på aktierna i Eskilstuna Rekarne Sparbank AB kunde mottagas skattefritt eftersom stiftelsen innehade mer än 25 procent av rösterna. Avfattningen av 24 kap. 15 § IL gav enligt RR än mindre utrymme att läsa in ett undantag för stiftelser som endast förvaltade värdepapper.

När det sedan gäller utdelning från FöreningsSparbanken AB fann RR att denna utdelning inte kunde mottagas skattefritt. Som motivering anförde RR bl.a. följande.

Uttrycket ”betingas av verksamhet”, såsom detta uttryck har använts i utredningsvillkoret under tiden mellan genomförandet av 1990 års skattereform och ikraftträdandet av IL, kan ge anledning till tvekan om villkorets rätta innebörd under denna tid. Skattereformen innebar, som redan berörts, att all skattepliktig verksamhet som bedrivs av en juridisk person – således även ren kapitalförvaltning – hänförs till inkomstslaget näringsverksamhet. Det synes ibland ha hävdats att uttrycket verksamhet i utredningsvillkoret skall ges samma vida innebörd (jfr bl.a. GRS s. 7:35). Den yttersta konsekvensen av en sådan tolkning blir emellertid att en juridisk persons innehav av tillgångar alltid skall anses betingat av dess ”verksamhet” (nämligen den del av verksamheten som avser just innehav och förvaltning av tillgången i fråga). Utredningsvillkoret skulle med andra ord vara meningslöst. Ett sådant tolkningsresultat framstår inte som rimligt och tolkningen bör avvisas. Enligt Regeringsrättens mening bör uttrycket ”betingas” av verksamhet uppfattas så att det – liksom dess motsvarighet från tiden före skattereformen och dess motsvarighet i IL – syftar på egentlig näringsverksamhet, dvs. annan verksamhet än förvaltning av värdepapper eller liknande tillgångar (se det sagda prop. 1999/2000:2 del 2 s. 44–45 och del 3 s. 421–423).

För aktiebolag är utredningsvillkoret uppfyllt om den egentliga näringsverksamheten bedrivs av något företag ”som med hänsyn till äganderättsförhållande eller organisatoriska förhållanden” kan anses stå ägarföretaget nära. Innebörden av det citerade uttrycket skall enligt RR förstås som moder- och dotterföretag eller företag under i huvudsak samma ledning. Denna tolkning fann RR också normalt skulle gälla för stiftelse varvid domstolen anförde följande.

Beträffande de ekonomiska föreningarna gjordes i äldre förarbeten ett uttalande som synes ha utgått från ett något vidare tillämpningsområde (prop. 1960:162 s. 67). Uttalandet torde ha haft sin grund i de särskilda förhållanden som råder inom den kooperativa sektorn och kan inte anses relevant när det gäller bl.a. stiftelser.

Enligt RR kunde vare sig storleken av stiftelsens röstinnehav i Eskilstuna Rekarne Sparbank AB eller den historiska bakgrunden till stiftelsens förvärv av aktier i detta bolag medföra att FöreningsSparbanken AB var närstående i den mening som krävs. Inte heller i övrigt förelåg enligt RR några omständigheter som kunde medföra att utredningsvillkoret var uppfyllt på stiftelsens innehav av aktier i FöreningsSparbanken AB. Utdelning på stiftelsens aktieinnehav i FöreningsSparbanken AB kunde således inte mottagas skattefritt.

5.2 Stiftelsen FöreningsSparbanken Sjuhärad

RR konstaterade, med hänvisning till domen avseende Sparbanksstiftelsen Rekarne, att stiftelsen kunde mottaga skattefri utdelning på dessa aktier, eftersom röstetalet för stiftelsens aktier i bolaget uppgick till mer än 25 procent av röstetalet för samtliga aktier i bolaget.

5.3 Sparbanksstiftelsen Alfa

Sparbanksstiftelsernas Förvaltnings AB var skatterättsligt ett förvaltningsföretag. Stiftelsens möjlighet att erhålla skattebefrielse på aktierna i förvaltningsföretaget var därvid beroende av hur utdelningen från FöreningsSparbanken AB skatterättsligt skulle behandlas hos stiftelsen.27

RR konstaterade, med hänvisning till vad man anfört i domen för Sparbanksstiftelsen Rekarne, att inget av stiftelsens aktieinnehav uppfyllde utredningsvillkoret eftersom stiftelsen vare sig direkt eller genom närstående företag bedrev egentlig näringsverksamhet. Utdelning på stiftelsens aktieinnehav i FöreningsSparbanken och Sparbanksstiftelsernas Förvaltnings AB kunde därför inte mottagas skattefritt.

6.1 Generellt krav och röstvillkoret

RR låter således en strikt tolkning av ordalydelsen av 7 § 8 mom. SIL (tredje stycket andra meningen) ligga till grund för bedömningen att även rent förvaltande stiftelser skall kunna mottaga utdelning skattefritt. Det faktum att stiftelse inte finns upptaget bland de subjekt som kan utgöra förvaltningsföretag (andra stycket) får den konsekvensen att undantaget för förvaltningsföretag (tredje stycket första meningen) till skillnad från aktiebolag inte skall gälla för stiftelser. Man kan också säga att RR:s tolkningsmetod, vid sidan av den rent språkliga tolkningen (logisk grammatisk eller egentlig tolkning),28 bygger på att varje stycke och varje mening utgör separata regler, varvid RR låter tolkningen av bestämmelsen strikt bygga på rättsföljden av varje regel för sig utan påverkan av reglerna sinsemellan. Vidare låter RR inte några syften, exempelvis uttryckta i förarbeten, påverka tolkningen i denna del. En orsak till den valda metoden är förmodligen att RR ansåg att bestämmelsens ordalydelse var så klar att det inte fanns något utrymme för att beakta exempelvis förarbeten. Enligt vår mening har RR härigenom också slagit fast att, i vart fall vad gäller stiftelser, definitionen av näringsbetingade aktier är ett isolerat begrepp som skall skiljas från övriga förutsättningar för skattefrihet. Eftersom röstvillkoret endast uppställer som krav att aktieinnehavet uppgår till mer än 25 procent av rösterna för samtliga aktier blir innehavet i dessa situationer automatiskt näringsbetingade. När så är fallet kan även en rent förvaltande stiftelse mottaga utdelning skattefritt.

Det faktum att såväl SRN och RSV har en annan inställning än RR i denna principfråga har sin grund i att de använder sig av en annan tolkningsmetod och låter förarbetena få en överordnad betydelse. Lagens förarbeten kan inte vara en överordnad rättskälla i förhållande till själva lagtexten. En annan sak är att ett lagrum kan vara av så generell karaktär att bestämmelsen får materiell innebörd först om man också tar hänsyn till lagens förarbeten.29 Det skall därvid också tilläggas att det enligt vår mening inte klart framgår av förarbetena (prop. 1998/99:7) vad den bestämda avsikten har varit i denna del. Att i sådant fall försöka fastställa lagstiftarens intentioner som inte direkt framgår av förarbetena är inte helt invändningsfritt.

Det finns anledning att fråga sig om ett förvaltningsföretag kan äga näringsbetingade aktier. I 7 § 8 mom. tredje stycket tredje meningen SIL återfinns uttrycket företagets, vilket rimligen bör syfta på något sorts företag återgivet i bestämmelsen. Man kan, utan att göra våld på lagtexten, anse att uttrycket torde syfta på sådant företag som inte utgör förvaltningsföretag enligt styckets första mening. Synsättet innebär att ett näringsbetingsbetingat innehav endast kan föreligga om aktieägaren inte är ett förvaltningsföretag. En sådan tolkning kan få betydelse för bestämmelser som för viss rättsföljd kräver att innehavet skall vara näringsbetingat (se underprisöverlåtelse nedan under avsnitt 7). Någon bestämd slutsats kan ej dras av RR:s ställningstagande i stiftelsedomarna. Om ett sådant krav dock skulle finnas för aktiebolagens del kommer själva definitionen av näringsbetingade aktier att vara olika för skilda skattesubjekt (exempelvis aktiebolag och stiftelser) vilket inte är helt logiskt. Det skulle kunna hävdas att det är mer korrekt att definitionen av näringsbetingade aktier är isolerad från övriga förutsättningar för skattefrihet på utdelning. Det kan konstateras att regleringen i IL innebär att definitionen av näringsbetingade aktier är helt skild från förutsättningarna för skattefrihet, varför förvaltningsföretag numera kan inneha näringsbetingade aktier. Detta trots att något uttryckligt uttalande om förändring av gällande rätt inte finns i förarbetena.

6.2 Utredningsvillkoret

Vid bedömningen av om utredningsvillkoret var uppfyllt var frågan i princip hur det specifika begreppet ”verksamhet” skulle tolkas. Ett tolkningsalternativ var att begreppet hade en vidsträckt betydelse, dvs. avsåg vilken (ekonomisk) verksamhet som helst och att aktieinnehavaren endast skulle vara skattskyldig i inkomstslaget näringsverksamhet. Ett annat alternativ var att begreppet avsåg någon form av inskränkt näringsverksamhet.

RR valde således att definiera begreppet ”verksamhet” som annan verksamhet än förvaltning av värdepapper. Sådan verksamhet benämnde RR som ”egentlig näringsverksamhet”. Begreppet fick därvid en inskränkt betydelse.

Enligt vår mening är RR:s motivering och använda tolkningsmetod inte helt lätt att följa. RR bygger sitt ställningstagande dels på vad som gällde före 1990 års skattereform och vad som gäller efter ikraftträdandet av IL, dels på att utredningsvillkoret med en annan tolkning skulle vara verkningslöst.

Det skall först poängteras att det i förarbetena till 1990 års skattereform inte nämns någonting om att betingas av ”verksamhet” skulle ha samma betydelse som tidigare (rörelse etc.).30 Vi anser att det finns goda argument för att ”verksamhet” skall avse näringsverksamhet i den betydelse att juridiska personer beskattas i inkomstslaget näringsverksamhet. En strikt tolkning av begreppets ordalydelse innebär enligt vår mening att även rent förvaltande verksamhet mycket väl kan omfattas. Jämförelse kan härvid göras med regleringen i 7 § 8 mom. andra stycket SIL vari det anges att bolag som förvaltar värdepapper eller likartad lös egendom och därutöver inte – direkt eller indirekt – bedriver någon eller endast obetydlig annan verksamhet (förvaltningsbolag) är frikallad från utdelning i vissa fall. Av denna formulering kan slutsatsen dras att även förvaltande verksamhet kan utgöra verksamhet enligt 7 § 8 mom. SIL. Lagrådet anför i sitt yttrande över förslaget till IL att innebörden av utredningsregeln möjligen förändrades genom 1990 års skattereform på så vis att innehav som betingas av exempelvis ägarföretagets förvaltning av värdepapper uppfyller, åtminstone enligt ordalydelsen, kravet att innehavet skall vara betingat av verksamheten. Att regeln inte var avsedd att tillämpas så att en juridisk persons innehav av tillgångar alltid skulle betingas av dess verksamhet är dock självklart enligt lagrådet.31 Vad lagrådet ansåg var gällande rätt framgår inte. Avgörande synes vara om man skall tolka bestämmelsen strikt efter sin ordalydelse eller efter en tänkt avsikt med regeln. Enligt vår mening bör en ändrad ordalydelse av en bestämmelse ha företräde framför en föregående ordalydelse då den förra med en i vart fall strikt språklig tolkning har en annan betydelse.

Vidare anser vi att RR:s hänvisning till vad som gäller efter ikraftträdandet av IL och till vad som sägs i förarbetena till IL32 ter sig något märklig. Att låta en ny avfattning av en bestämmelse ligga till grund för tolkningen av en äldre bestämmelse är ej helt invändningsfritt. När den nya bestämmelsens avfattning dessutom de facto har tillkommit eftersom den äldre bestämmelsen kan ha haft en ej önskvärd eller avsedd betydelse, förefaller tolkningsmodellen enligt vårt förmenande vara alltför vid. Liksom vid röstvillkoret kunde begränsningen för förvaltande subjekt anses täckt genom undantaget för förvaltningsföretag. Det förhållandet att stiftelse inte upptogs bland subjekt som kan utgöra skattemässiga förvaltningsföretag borde enligt vår mening inte innebära att uttrycket ”verksamhet” i sig skall tolkas som ett krav på ”egentlig näringsverksamhet”. Var tanken att stiftelser i detta avseende skulle behandlas som förvaltningsföretag, borde detta kommit till uttryck i lagen. En lagändring har ju också skett enligt IL.

Även om uttrycket ”verksamhet” skulle omfatta förvaltande verksamhet, skulle utredningsregeln trots allt kunna ha en reell innebörd. Det faktum att aktieinnehavet skall betingas av den förvaltande verksamheten innebär enligt vår mening inte att ”betingelsen” är uppfylld per automatik. I så fall skulle utredningsvillkoret alltid vara uppfyllt så fort aktieinnehavaren bedrev ”egentlig näringsverksamhet”, vilket inte är fallet. Kravet på att innehavet ”betingas” av verksamheten innebär ju också att det skall finnas något sorts samband av viss art och intensitet33 mellan innehavarens verksamhet och de innehavda aktierna.34 Av praxis framgår att sambandet inte behöver innebära samma slag av verksamheter utan att även andra omständigheter kan vara tillräckliga. Vidare framgår av praxis att sambandet framförallt varit uppfyllt när vertikal integration förelegat.35 I nu berörda mål kunde betingelsen i sådant fall lämpligen ha prövats mot stiftelsernas historiska bakgrund och deras lagstadgade ursprung.

Vad avser att näringsbetingelsen även kan uppfyllas genom närstående företag i form av moder- eller dotterföretag är det i och för sig intressant att Regeringsrätten anser att den tolkning som gäller för aktiebolag, i vart fall i normalfallet skall gälla även för stiftelser. Detta bör innebära att andra bedömningar i det enskilda fallet skulle kunna komma ifråga. Man kan dock fråga sig om det inte fanns skäl att ha ett vidare tillämpningsområde såsom det i förarbetena antytts vara fallet (1960:162 s. 67) för ekonomiska föreningar. Det kan hävdas dels att situationen för sparbanksstiftelserna är väl så säregna som för ekonomiska föreningar inom den kooperativa sektorn, dels att koppling till aktiebolag är lika olämplig här som vid bedömning av ett generellt krav på ”egentlig näringsverksamhet”. Varje sparbanksstiftelse har initialt ägt 100 procent av ett sparbanksaktiebolag. Den enskilda stiftelsens procentuella andel har nedgått genom samgående (fusion) av flera sparbanker till FöreningsSparbanken AB. I denna del finner vi – även om RR:s domskäl visar att en annan bedömning kan ske i det enskilda fallet – att det i praktiken måste vara ytterst svårt att finna omständigheter som skulle kunna medföra en annan utgång. Det skall därutöver uppmärksammas att närståenderegeln (moder-dotterbolag) inte direkt syftar till att aktieinnehavaren skall uppfylla kravet på ”egentlig näringsverksamhet” utan endast reglerar mellan vilka två subjekt (verksamhets)betingelsen kan bedömas.

Regeringsrättens sätt att tolka bestämmelsen synes innehålla såväl en strävan att inte gå utanför lagtextens avfattning som att försöka finna en (subjektiv) avsikt genom förarbeten och en ändamålsenlig tolkning. Metoden synes innebära någon form av intresseavvägning där RR låter begreppets funktion i regeln vara avgörande.

7.1 Verksamhet/verksamhetsgren

I 23 kap. IL regleras ett antal situationer i vilka en tillgång i näringsverksamhet utan ersättning eller mot ersättning som understiger marknadsvärdet kan överlåtas utan uttagsbeskattning36. Om överlåtaren inte kan lämna koncernbidrag med skattemässig verkan till förvärvaren under överlåtelseåret måste överlåtarens hela verksamhet, verksamhetsgren eller ideell andel av sådan verksamhet eller verksamhetsgren överlåtas (23 kap. 17 § IL). Med verksamhetsgren avses enligt 23 kap. 7 § IL också aktier (andelar) om förvärvaren efter förvärvet under samma beskattningsår äger näringsbetingade aktier i företaget. Vad gäller definitionen av näringsbetingad aktie görs en direkt hänvisning till 24 kap. 16 § IL (utdelningsreglerna).

Underprisöverlåtelse reglerades före ikraftträdandet av IL i lagen (1998:1600) om beskattning vid överlåtelser till underpris, UPL37. Enligt 12 § andra stycket UPL utgjorde även här innehav av aktier (andelar) en verksamhet eller verksamhetsgren om förvärvaren efter förvärvet under samma beskattningsår ägde näringsbetingade aktier i företaget. Någon hänvisning till SIL avseende definitionen av näringsbetingade aktier görs inte i denna lag, men man torde sannolikt kunna hämta ledning i definitionen enligt 7 § 8 mom. SIL.38

En underprisförsäljning enligt UPL av ett aktieinnehav som ej överstiger 50 procent av röstetalet till exempelvis ett nystartat bolag (NYAB) torde således inte utgöra en verksamhetsgren. Osäkerheten har sin grund i hur uttrycket ”företagets” skall tolkas i 7 § 8 mom. tredje stycket tredje meningen SIL (se ovan under avsnitt 6.1). Följande förenklade exempel kan illustrera frågan.

AB1 väljer inför en extern avyttring av sina aktier i AB2 (40 % av rösterna) att låta försäljningen ske genom ett nederländskt bolag (BV) för att undvika omedelbar svensk reavinstbeskattning. I Nederländerna finns regler som innebär att reavinster i samband med avyttring av aktier kan vara undantagna från beskattning (participation exemption). AB1 säljer i steg ett sina aktier i AB2 för ett pris understigande marknadsvärdet till AB3 som ägs till 100 procent av ett BV som i sin tur ägs till 100 procent av AB1. AB3:s verksamhet består endast av att äga aktierna i AB2. I steg 2 säljer BV aktierna i AB3 varvid försäljningen med stöd av reglerna om ”participation exemption” är undantagen från beskattning i Nederländerna.

Enligt 7 § 8 mom. andra stycket SIL framgår att vid bedömningen om ett företag utgör ett förvaltningsföretag eller inte skall hänsyn tas till även den verksamhet som bedrivs indirekt i andra företag. De verksamheter som skall beaktas är de som bedrivs i de bolag över vilka företaget har ett bestämmande inflytande.39 Med bestämmande inflytande torde avses detsamma som koncernbegreppet i exempelvis aktiebolagslagen (1975:1385). Man skall således beakta dotterbolags verksamhet när man bedömer om moderbolaget bedriver någon eller endast obetydlig verksamhet. AB3 utgör därmed ett förvaltningsföretag enligt 7 § 8 mom. andra stycket SIL eftersom det inte äger över 50 procent i AB2. (Här bortses från aktiebolagslagens sekundära definitioner av koncern.)

Stiftelsedomarna ger inget uttryckligt direkt svar på frågan om definitionen av näringsbetingade aktier för aktiebolags del även omfattar ett krav att aktieägaren inte får vara ett förvaltningsföretag. I exemplet ovan är det enligt vår mening inte troligt att AB3:s aktieinnehav i AB2 skall anses vara näringsbetingade och därmed utgöra en verksamhetsgren enligt UPL (se även ovan avsnitt 6.1 om alternativa tolkningar).

I IL är som ovan beskrivits definitionen av näringsbetingade aktier frikopplad från övriga villkor för skattefrihet. Detta innebär den skillnaden gentemot SIL att NYAB:s aktieinnehav i AB2 är näringsbetingat (röstvillkoret) varför aktieöverlåtelsen utgör en verksamhetsgren.

7.2 Utländskt innehav

Ett ytterligare fråga är huruvida uttrycket näringsbetingade aktier (andelar) enligt 12 § andra stycket UPL och 23 kap. 7 § IL även omfattar utländskt innehav. Om så inte är fallet kan ett utländskt innehav inte utgöra en verksamhetsgren. Detta skulle innebär en inskränkning i möjligheten att överlåta sådana innehav till underpris utan omedelbar beskattningskonsekvens. Vi bortser härvid från diskrimineringsregler enligt de dubbelbeskattningsavtal som Sverige har ingått med främmande stat samt från diskrimineringsregler inom EG-rätten.

Som ovan angivits saknar UPL en hänvisning till 7 § 8 mom. SIL vad gäller begreppet näringsbetingade aktier. Det kan dock vara naturligt att hämta ledning i detta stadgande även vad gäller utländskt innehav. Eftersom innehav av utländska aktier regleras särskilt i 7 § 8 mom. sjätte till nionde styckena SIL skulle det kunna hävdas att definitionen av näringsbetingade aktier enligt 7 § 8 mom. tredje stycket SIL inte omfattar utländskt innehav. 40 Mot detta kan emellertid anföras att i 7 § 8 mom. sjätte stycket punkt 1 SIL stadgas bl.a. att utdelning på utländskt innehav är skattefritt om utdelningen skulle ha varit undantagen från beskattning enligt vad som gäller för det fall det utdelande bolaget hade varit svenskt. Detta innebär allmänt sett att skattefrihet föreligger om innehavet är näringsbetingat. Enligt vår mening följer härav att begreppet näringsbetingade aktier trots allt bör anses omfatta även innehav av aktier i utländskt företag. I förarbeterna till IL sägs dock att ”Nuvarande reglering omfattar inte utländska juridiska personer”41. I propositionen anges dock inte vilket stöd som finns för detta kategoriska uttalande.

Lagtexten har i princip samma uppbyggnad i IL som enligt SIL. Utdelning på svenska näringsbetingade andelar (rubrik i lagtexten) regleras i 24 kap. 15–19 §§ IL. Som ovan visats definieras emellertid näringsbetingad aktie i en separat paragraf (16 §) skild från förutsättningarna om skattefri utdelning. Utdelning på utländska andelar (rubrik i lagtexten) regleras separat i 24 kap. 20–22 §§ IL. Även enligt IL är utdelning på utländskt innehav skattefri om utdelningen skulle ha varit skattefri enligt vad som gäller för det fallet att det utdelande bolaget hade varit svenskt (20 § punkt 1). I förarbetena till 23 kap. 7 § IL anges uttryckligen att andelar i utländska juridiska personer omfattas av begreppet näringsbetingade.42 Enligt vår mening finns det inget stöd i lag eller praxis som motsäger att begreppet näringsbetingade aktier även enligt SIL kunde omfatta utländska aktier. Således har avyttring av utländska aktier i praxis jämställts med svenska sktier vid bedömningin av t.ex rea-/rörelseförlust och vid koncerninterna transaktioner. Detta synsätt har också bekräftats i RÅ 2001 not 24.