Andelsbyte och fördelning av uppskovsbelopp

1.1 Bakgrund

Fr.o.m. den 1 januari 1999 har lagen (1998:1601) om uppskov med beskattning vid andelsbyten, UBA, trätt i kraft.1 Med tillämpning fr.o.m. taxeringsåret 2002 finns motsvarande bestämmelser i 49 kap. inkomstskattelagen (1999:1229), IL. UBA infördes som en del av de nya omstruktureringsreglerna och ersatte såväl den s.k. strukturregeln i 27 § 4 mom. i den numera upphävda lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt, SIL, som den likaledes upphävda lagen (1994:1854) om inkomstbeskattning vid gränsöverskridande omstruktureringar inom EG, IGOL. Som bakgrund till införandet och utformningen av IGOL respektive UBA finns bl.a. EG:s fusionsdirektiv (90/434/EEG). Vid andelsbyte används i UBA samma teknik som användes i IGOL. Detta innebär att vinst vid aktiebytet, vilket i skattemässigt hänseende behandlas som en avyttring, beräknas på vanligt sätt. Den skattskyldige kan sedan, under vissa förutsättningar, få uppskov med att betala reavinstskatten så länge han behåller de tillbytta aktierna eller dessa inte upphört att existera. Om det vid aktiebytet även utgår viss kontant ersättning ska emellertid denna tas upp till omedelbar beskattning vid närmast följande taxering.

Redan under remissförfarandet konstaterades att UBA inte lämnade svar på ett antal frågor som kunde förväntas bli såväl frekventa som praktiskt svårhanterliga. Detta tillsammans med andra oklarheter i det nya regelverket för omstruktureringar föranledde Riksskatteverket (RSV) att till finansdepartementet hösten 1999 överlämna en hemställan om vissa förtydliganden m.m. i de nya omstruktureringsreglerna.2 RSV:s hemställan behandlar bl.a. några frågor om fördelning av uppskovsbelopp vid andelsbyte.

1.2 Förtida (”frivillig”) återföring av uppskovsbelopp

Enligt 8 § 2 st. UBA (jfr 49 kap. 19 § 1 st. IL) ska ”uppskovsbelopp” (obestämd form) tas upp till beskattning vid viss senast angiven tidpunkt, t.ex. när äganderätten till andelen övergår till annan.3 Språkligt sett kan detta ge stöd såväl för tolkningen att det är hela uppskovsbeloppet för viss mottagen andel som ska tas upp till beskattning vid angiven tidpunkt, som att endast en kvotdel av uppskovet för de avyttrade andelarna ska tas upp till beskattning. Lagtexten ger således inte klart besked om vad som gäller, varför man måste söka stöd för en lösning i förarbetena och syftet med reglerna samt i systematiken i lagstiftningen. Därvid bör man även beakta innehållet i fusionsdirektivet för att se om den svenska lösningen överensstämmer med direktivet eller strider mot detta.

I specialmotiveringen till 8 § UBA uttalas att det inte föreligger något hinder för den skattskyldige att ta upp uppskovsbeloppet till beskattning redan innan en mottagen andel säljs, t.ex. på grund av att förlust uppkommit på andra andelar.4 Detta leder bl.a. till frågan om vid samma tillfälle mottagna andelar kan belöpa med olika uppskovsbelopp efter en förtida (”frivillig”) återföring av del av medgivet uppskov.

Exempel 1:

Antag att X har ett uppskovsbelopp på 1 000 kr fördelat på 100 mottagna andelar, dvs. med 10 kr på varje andel. X tar ”frivilligt” upp 500 kr av uppskovsbeloppet till beskattning. Frågan är vad som händer med resten av uppskovsbeloppet. Ska det fördelas om så att det blir 5 kr på varje mottagen andel? Eller ska man anse att X har 50 mottagna andelar utan uppskovsbelopp och 50 med uppskovsbelopp? Om den senare lösningen är riktig och X senare säljer 25 andelar, kan han då välja vilka han säljer; de med eller de utan uppskovsbelopp?

Principiellt sett är två olika lösningar tänkbara. Den ena innebär att fördelningen av uppskovsbelopp görs så, att vissa mottagna andelar belöper med uppskov, medan andra mottagna andelar inte längre belastas av uppskovsbelopp eller – beroende på förutsättningarna – belöper med olika uppskovsbelopp. Detta innebär att varje mottagen andel behandlas separat. Jag kallar denna lösning separatmodellen. Den andra lösningen är att det kvarstående uppskovsbeloppet fördelas med lika belopp på samtliga mottagna andelar. Detta kallar jag likabehandlingsmodellen. Denna är snarlikt den genomsnittsmetod som tillämpas i 27 § 2 mom. 1 st. SIL (jfr 48 kap. 7 § IL). Genomsnittsmetoden tar dock sikte på beräkningen av anskaffningsvärdet, medan den här diskuterade likabehandlingsmodellen avser fördelning och återföring av uppskovsbelopp oavsett hur anskaffningsvärdet på aktierna beräknas.

Ett argument för separatmodellen är att systematiken i lagstiftningen kan ge stöd för att kopplingen av det fastställda uppskovsbeloppet till den mottagna andelen inte förändras i andra fall än i de särskilt föreskrivna (jfr 16 § UBA respektive 49 kap. 30–31 §§ IL). Det kan därför hävdas att en frivillig återföring bör innebära att en eller flera aktier frigörs från uppskovsbelopp. Sådana ”frigjorda” aktier skulle i så fall senare kunna säljas utan att uppskovsbelopp återförs till beskattning. Till stöd för en sådan lösning kan också anföras att en fördelning av de återstående uppskovsbeloppen på samtliga mottagna andelar i vissa situationer skulle kunna innebära att beskattningen av en del av uppskovsbeloppet tvångsmässigt tidigareläggs.

Exempel 2:

A och B har 10 mottagna andelar var. Såväl hos A som hos B är varje mottagen andel belastad med 10 kr i uppskovsbelopp. År 2 gör A en förtida återföring av uppskovsbeloppen med 50 kr. Därefter belastas varje mottagen andel hos A med (50 kr ./. 10 andelar = ) 5 kr i uppskovsbelopp om man väljer likabehandlingsmodellen. År 2 avyttrar A hälften av de mottagna andelarna. A måste därför återföra 25 kr av uppskovsbeloppet till beskattning. Vid avyttringstidpunkten har A således återfört 75 kr av de medgivna uppskovsbeloppen till beskattning (frivilligt och tvångsmässigt). Avyttring av motsvarande antal andelar (5 st.) vid samma tidpunkt hos B medför däremot att B måste återföra 50 kr. B:s kvarstående uppskovsbelopp uppgår därefter till 50 kr. Vad gäller A har däremot den förtida återföringen medfört att hans uppskovsbelopp minskat till 25 kr. Med tillämpning av separatmodellen skulle A efter den förtida återföringen haft 5 aktier med uppskov och 5 utan. Han hade sen kunnat sälja de 5 utan uppskov och, likt B, haft 50 kr kvar i uppskovsbelopp.

A har i exemplet således med tillämpning av likabehandlingsmodellen ”missgynnats” i förhållande till B på grund av sin förtida frivilliga återföring. Sett över tiden blir naturligtvis beskattningen av A och B lika. ”Missgynnandet” av A i detta exempel ligger således däri att A med tillämpning av likabehandlingsmodellen får en tidigare beskattning av uppskovsbelopp än vad som gäller för B.

För likabehandlingsmodellen kan främst anföras följande skäl. I 14 § UBA5 (jfr 49 kap. 28 § IL) görs en indelning i ”gamla” andelar, ”mottagna” andelar och ”nya” andelar. Att lagstiftaren inte synes ha tänkt sig en ytterligare indelning framgår av förarbetena till 18 § UBA (jfr 49 kap. 24 § IL). Där behandlas bl.a. ett efterföljande andelsbyte. Av den lösning man valt framgår att lagstiftaren varit ovillig att införa regler som innebär att mottagna andelar är belastade med olika uppskovsbelopp. Regeringen skriver bl.a. ”... att med den valda metoden kommer uppskovsbeloppen för samtliga mottagna andelar i ett företag alltid (här gjord markering) att vara lika”. Lagstiftaren laborerar ingenstans med uppdelningen i ”mottagna med uppskov” respektive ”mottagna utan uppskov” eller ger på annat sätt uttryck för möjligheten att mottagna andelar skulle kunna ha olika uppskovsbelopp.6 Vid efterföljande andelsbyten talar man inte heller om möjligheten av att aktier av samma slag och sort skulle kunna vara belastade med olika uppskovsbelopp. Uttalanden i förarbetena talar för att lagstiftaren inte haft för avsikt att tillåta, eller i vart fall inte förutsett möjligheten av, att vissa vid ett andelsbyte mottagna andelar belöper med ett uppskovsbelopp och andra vid samma andelsbyte mottagna andelar belöper med ett annat eller inget uppskovsbelopp. I stället synes vara avsett att en likabehandlingsprincip ska gälla.

En lösning enligt likabehandlingsmodellen har dessutom klara hanteringsmässiga fördelar. I synnerhet är detta fallet när det gått några år med olika sammanläggningar av aktier, efterföljande andelsbyten, arvsskiften och gåvor, delning av aktier (s.k. split), fondemissioner eller fusioner. Man kan rent av ifrågasätta om någon annan modell över huvud taget går att tillämpa i praktiken. Systematiken i regelverket kan i vissa fall inte upprätthållas med tillämpning av separatmodellen. Om t.ex. ett företag beslutar om en sammanläggning av andelar, som innebär att 10 andelar läggs samman till en, blir det mer eller mindre ogörligt att upprätthålla en sådan uppdelning som separatmodellen innebär.

Exempel 3:

Antag att A har 10 mottagna aktier. Varje aktie är belastad med 10 kr i uppskovsbelopp. År 1 återför A frivilligt ett uppskovsbelopp på 50 kr. Om man ska fördela uppskovet olika på de mottagna andelarna – vilket är konsekvensen av separatmodellen – kommer A därefter att inneha 5 aktier, som var och en är belastade med uppskovsbelopp om 10 kr, samt 5 aktier som är helt frigjorda från uppskovsbelopp. Om det sedan år 2 genomförs en sammanläggning av aktier, som innebär att 10 aktier läggs samman till en, har A härefter en enda aktie. Enligt 16 § 2 st. UBA är denna aktie belastad med 50 kr, dvs. samma belopp för ”samtliga” mottagna andelar (en aktie efter sammanläggningen).

Om vi sedan antar att det år 3 genomförs en fondemission, eller aktieuppdelning, blir saken ännu tydligare. Låt oss anta att bolaget år 3 gör en aktieuppdelning, som innebär att varje aktie delas upp i 10 nya. Efter denna uppdelning kommer A att ha 10 aktier. Enligt 16 § 1 st. UBA är var och en av dessa aktier belastade med 5 kr, dvs. samma uppskovsbelopp per andel.

Detta exempel visar, att det i en del situationer inte går att upprätthålla en konsekvent tillämpning av separatmodellen. Vid sådana fall som beskrivs i ovan exempel övergår en tillämpning enligt separatmodellen i praktiken till att bli fördelning av uppskovsbelopp enligt likabehandlingsmodellen. I andra situationer kommer dock separatmodellen resultera i att aktier mottagna vid ett och samma andelsbyte kommer att ha olika uppskovsbelopp.

För att över huvud taget kunna göra en fördelning av uppskovsbelopp enligt separatmodellen torde dessutom krävas att sådana ”mottagna” andelar som inte längre belöper med uppskov omklassificeras till annan sorts aktier, t.ex. ”gamla”. Något stöd för sådan omklassificering finns dock varken i UBA eller i IL, eller i förarbetena till dessa lagar.

1.3 Byte av A- och B-aktier mot ett nytt aktieslag/sort

En närliggande fråga är hur man ska fördela uppskovsbelopp när A- och B-aktier byts mot aktier av samma slag och sort. Denna fråga har varit aktuell bl.a. när ABB-koncernen slog samman sina aktier till en gemensam aktie och även när Astra och Zeneca slogs samman. I situationer av detta slag kan antas att det finns fall där avyttring av t.ex. A-aktier medför reavinst medan avyttring av B-aktier resulterar i en förlust. Det kan även föreligga fall där vinst avseende båda aktieslagen uppkommer, men där den skattskyldige väljer att till beskattning ta upp den del av vinsten som uppkommit vid avyttring av endast det ena slaget av aktier.7

I dessa situationer kan man i princip hävda att fråga är om två olika förvärv (att det är två avyttringar torde vara klart), vilka ska anses vara skattemässigt uppdelat i två skilda ”fållor”. I den ena ”fållan” hanteras reavinsten på A-aktierna, som medför rätt till uppskov. I den andra ”fållan” hanteras förlusten på B-aktierna för vilken avdrag medges, antingen mot del av vinsten på A-aktierna eller mot annan reavinst. Låt oss kalla även denna lösning för separatmodellen. En tillämpning av likabehandlingsmodellen skulle här innebära att det sammanlagda uppskovsbeloppet fördelades på samtliga mottagna aktier av samma slag och sort, dvs. även på de aktier som så att säga erhållits för de avyttrade B-aktierna.

Stöd för att tillämpa separatmodellen kan man finna i det förhållandet att UBA inte ska tillämpas på ”förlustdelen” (B-aktierna), utan enbart på ”vinstdelen” (A-aktierna). Man kan hävda att de aktier som erhålls i byte mot de aktier som inte omfattas av UBA inte heller borde ”drabbas” av uppskovsbelopp hänförligt till de aktier som bytts bort och där UBA är tillämplig. Byts t.ex. 20 A-aktier och 10 B-aktier bort mot A-aktier i ett annat bolag och bytet av B-aktierna inte omfattas av UBA (t.ex. p.g.a. att bytet i denna del resulterat i förlust) medför annan lösning än separatmodellen att de nya aktier som erhålls i byte för B-aktierna kommer att ha ett uppskovsbelopp belöpande på sig som härrör från de bortbytta A-aktierna. Å andra sidan blir det uppskovsbelopp som belöper sig på de aktier som erhållits för A-aktierna i motsvarande mån lägre.

För att separatmodellen ska kunna tillämpas i praktiken torde även här krävas att man betraktar de nya aktier som erhålls för de bortbytta A-aktierna som ”mottagna” andelar samtidigt som övriga tillbytta aktier ska anses vara antingen ”gamla” eller ”nya” enligt 14 § UBA (jfr motsvarande problematik i exempel 2 och 3 ovan). Denna fråga är dock inte reglerad, vilket är ett argument mot att lagstiftaren avsett att separatmodellen ska tillämpas.

Enligt 15 § UBA i dess ursprungliga lydelse ska – vid tillämpning av genomsnittsmetoden i 27 § 2 mom. 1 st. SIL – mottagna andelar anses inte vara av samma slag och sort som andra andelar i det köpande företaget som innehas av säljaren. Lagtexten kan läsas som att en genomsnittsberäkning ska ske av samtliga mottagna aktier i det fall ”mottagna” aktier erhållits i utbyte mot såväl A- som B-aktier, eftersom någon särskild reglering inte gjorts i detta fall. Lagrummet har ändrats under 1999 (jfr 49 kap. 29 § IL). Det anges numera att andelar som inte är marknadsnoterade, vid en genomsnittsberäkning enligt 27 § 2 mom. 1 st. SIL, inte ska anses vara av samma slag och sort som andra andelar i det köpande företaget som innehas av säljaren. När det gäller marknadsnoterade andelar ska alltså vid en genomsnittsberäkning de mottagna andelarna läggas samman med övriga andelar av samma slag och sort. Orsaken till att ändringen vad gäller marknadsnoterade aktier var enligt förarbetena enbart den att banker m.fl. rent praktiskt och tekniskt inte ansåg sig kunna klara av att hantera ”olika slag” av aktier av samma slag och sort.8

Som stöd för separatmodellen kan man även anföra att reavinstberäkningen per såld aktie kan bli ”felaktig” om inte denna modell tillämpas.

Exempel 4:

Antag att det sker ett aktiebyte av A- och B-aktier mot ny aktie av ett slag och sort, som har ett marknadsvärde av 10 kr/st. Villkoren för bytet är så utformade att för varje frånbytt A-aktie erhålls två nya aktier, medan motsvarande för varje frånbytt B-aktie är en ny aktie. Med tillämpning av separatmodellen har säljaren fått betalning i nya aktier med ett värde motsvarande 20 kr för sin A-aktie och 10 kr för sin B-aktie. Hade han vid denna tidpunkt i stället för att deltaga i andelsbytet valt att sälja sin B-aktie direkt över börs hade han i princip erhållit 10 kr. Antag vidare att anskaffningskostnaden för B-aktien var 4 kr och för A-aktien 5 kr. Reavinsten på A-aktien blir då (10 + 10 – 5 =) 15 kr och för B-aktien blir reavinsten (10 – 4 =) 6 kr. Sammanlagt uppskovsbelopp blir 21 kr. Fördelat enligt likabehandlingsmodellen kommer de tre mottagna aktierna att ha ett uppskovsbelopp om 7 kr/st. Vid en avyttring av den aktie som så att säga erhållits för den frånbytta B-aktien kommer en beskattning enligt likabehandlingsmodellen att ske utifrån en reavinst om 7 kr i stället för med 6 kr, vilket hade varit fallet om avyttring skett aktiebytet förutan, eller om man i stället tillämpar separatmodellen.

Likabehandlingsmodellen medför i exempel 4 således att beskattningen vid avyttring av den aktie som erhållits i byte mot den frånbytta B-aktien blir ”för hög” och att beskattningen vid avyttring av de aktier som erhållits i stället för den frånbytta A-aktien blir i motsvarande mån ”för låg”. Detta är ett argument mot att tillämpa likabehandlingsmodellen. Sett över tiden sker dock ingen merbeskattning (det blir ju motsvarande lägre beskattning när uppskovsbeloppet på de resterande aktierna återförs till beskattning). Problemet här ligger inte bara i valet mellan separatmodellen eller likabehandlingsmodellen, utan också i att genomsnittsmetoden tillämpas på anskaffningsvärdet vid reavinstbeskattning av aktieförsäljningar. Antag t.ex. att man har två A-aktier som byts mot två nya aktier av samma slag och sort och att man förvärvat de frånbytta A-aktierna till olika pris. Med genomsnittsmetoden kombinerat med den uppskovsteknik som använts i UBA kommer uppskovsbeloppet att bli ”för högt” för den ena mottagna aktien och ”för lågt” för den andra mottagna aktien. I detta fall blir det således ingen skillnad om likabehandlings- eller separatmodellen tillämpas.

1.4 Angränsande situationer

Det finns även vissa angränsande frågor rörande behandlingen av uppskovsbelopp vid andelsbyte enligt UBA. Exempel på sådana frågor är hur man ska förfara vid återföring av uppskovsbelopp som fördelats på en kapital- respektive en tjänstebeskattad del (kvalificerade aktier), kombinerade byten av aktier och andra finansiella instrument mot nya aktier, och vid olika slag av benefika fång av aktier som belöper med uppskovsbelopp. Jag återkommer till dessa frågor i avsnitt 4.2.

2.1 Byte av A- och B-aktie mot ny aktie samt förtida återföring av uppskov

Under 1999 meddelade Skatterättsnämnden (SRN) två förhandsbesked, vilka omfattade några av de frågor RSV tagit upp i den inledningsvis nämnda hemställan. Den första ansökan gällde en sökande, som ägde aktier i AB X såväl av serie A som serie B, och som fått ett erbjudande om att byta dessa aktier mot aktier i AB Y (en enda aktieserie).

Om sökanden yrkar uppskov för reavinsten avseende sina aktier av såväl serie A som serie B, undrade sökanden hur uppskovsbeloppet skulle fördelas på de erhållna aktierna i AB Y. Frågan var om uppskovsbeloppet skulle fördelas med lika stort belopp per mottagen andel (likabehandlingsmodellen), eller om uppskovsbeloppet skulle fördelas på ett sådant sätt att de aktier som erhölls i utbyte för aktier av serie A skulle anses ha ett uppskovsbelopp som härrör från reavinsten avseende aktier av serie A, och att de aktier som erhållits i byte för aktier av serie B skulle anses ha ett uppskovsbelopp som härrör från reavinsten avseende aktier av serie B (separatmodellen).

Vidare frågade sökanden om han kunde yrka uppskov endast för reavinsten avseende sina aktier av serie A och, om så var fallet, hur uppskovsbeloppet skulle fördelas på de nya aktierna i AB Y. Frågan var om samtliga mottagna aktier i AB Y skulle anses ha lika stort uppskovsbelopp (likabehandlingsmodellen), eller om uppskovsbeloppet skulle fördelas så att endast så många aktier i AB Y som erhållits i byte mot aktier av serie A skulle ha ett uppskovsbelopp (separatmodellen).

Sökanden frågade även om uppskov kunde yrkas endast för reavinsten avseende hälften av aktierna av serie A. Om så var fallet, undrade sökanden vidare hur uppskovsbeloppet skulle fördelas på de nya aktierna i AB Y. Skulle samtliga erhållna aktier i AB Y anses ha lika stort uppskovsbelopp (likabehandlingsmodellen) eller skulle uppskovsbeloppet fördelas endast på så många aktier i AB Y som erhållits i byte mot aktier av serie A i AB X (oavsett om uppskov för dessa yrkats)? Eller skulle endast så många aktier i AB Y som erhållits i byte mot aktier av serie A i AB X för vilka uppskov yrkats anses ha ett uppskovsbelopp? Sökanden undrade också om han kunde yrka uppskov endast för hälften av reavinsten avseende aktierna av serie A respektive serie B och, om så var fallet, undrade han hur hans uppskovsbelopp skulle fördelas på de nya aktierna i AB Y.

Sökanden ställde också en fråga med något andra förutsättningar, nämligen att han vid andelsbytet avseende 100 aktier av serie A i AB X och 100 aktier av serie B i AB X fått en reavinst om 100 kr per aktie av serie A och en reaförlust om 10 kr per aktie av serie B. Kunde han då yrka uppskov med beskattningen av aktierna av serie A (dvs. med 100 kr per aktie) och samtidigt yrka avdrag med reaförlusten avseende aktierna av serie B (dvs. med 10 kr per aktie)? Om så var fallet, undrade han vidare hur hans uppskovsbelopp skulle fördelas på de nya aktierna i AB Y.

För den händelse sökanden inte yrkade uppskov för någon del av sin reavinst undrade han om erhållna aktier i AB Y ändå skulle anses som mottagna andelar, vilka enligt (den ursprungliga lydelsen av) 15 § UBA inte skulle genomsnittsberäknas med andra aktier i AB Y som sökanden senare förvärvar. Vad gäller tillämpningen av genomsnittsmetoden frågade sökanden också vad som gäller om han tar upp hela uppskovsbeloppet som belöper på samtliga mottagna andelar i AB Y till beskattning innan nämnda andelar säljs. Ska sådana andelar därefter anses vara av samma slag som andra andelar (enligt den tidigare lydelsen av 15 § UBA) i AB Y som innehas av sökanden?

Avslutningsvis frågade sökanden vad som händer om han väljer att skatta fram ett visst uppskovsbelopp under senare år (jfr avsnitt 1.2 ovan). Kommer det kvarvarande uppskovsbeloppet att fördelas på kvarvarande aktier på så sätt att vissa aktier behåller sitt uppskovsbelopp, medan andra inte längre har kvar något uppskovsbelopp (separatmodellen), och får då den skattskyldige i så fall välja vilka aktier han sålt först, dvs. de med eller de utan uppskov? Eller ska hela det kvarvarande uppskovsbeloppet fördelas om med samma belopp per kvarvarande mottagna andelar (likabehandlingsmodellen)?

RSV:s uppfattning var i huvudsak den som redovisats i ovan nämnd hemställan, dvs. att likabehandlingsmodellen skulle tillämpas konsekvent igenom på de ställda frågorna. Verket påtalade också de rent hanteringsmässiga problem en tillämpning av separatmodellen skulle medföra.

2.2 Andelsbyte kombinerat med kontantvederlag

I den andra ansökan om förhandsbesked var förutsättningarna följande. Sökanden ägde aktier i AB 1, såväl av serie A som av serie B. Han hade fått ett erbjudande att byta sina aktier i AB 1 mot aktier i AB 2. De senare aktierna finns i såväl en A- som en B-serie. Bytet skulle ske genom att A-aktier i AB 1 byttes mot nyemitterade aktier av serie A eller av serie B i AB 2. För aktier av serie B i AB 1 skulle erhållas nyemitterade aktier av serie B i AB 2. Alternativt skulle för varje aktie i AB 1, såväl av serie A som av serie B, erhållas ett kontantbelopp. Kontantbeloppet skulle komma att överstiga 10 procent av nominellt belopp på de aktier i AB 2 som erhölls som vederlag för aktierna i AB 1. Sökanden frågade bl.a. vad som skulle gälla om han antog AB 2:s erbjudande för samtliga sina aktier i AB 1 och därvid valde aktiealternativet för samtliga aktier av serie A, och yrkade uppskov endast för sina aktier av serie A i AB 1. Skulle han då kunna sälja sina aktier av serie B till AB 2 genom att anta AB 2:s kontanterbjudande för dessa aktier, utan att möjligheten att yrka uppskov enligt UBA för aktierna av serie A skulle gå förlorad? Vidare undrade sökanden om han alternativt kunde sälja sina aktier av serie B kontant över börsen samma dag som han antog aktiealternativet utan att möjligheten att yrka uppskov för reavinsten avseende aktierna av serie A skulle gå förlorad.

Om sökanden var berättigad till att använda UBA vad gäller vinsten på aktierna av serie A, trots att han antog kontanterbjudandet avseende aktierna av serie B, undrade sökanden om han kunde välja att yrka uppskov endast för en del av vinsten vid avyttringen av aktierna av serie A och samtidigt anta kontantalternativet för vissa aktier av samma slag och sort, dvs. av serie A, för vilka han inte yrkade uppskov?

RSV:s uppfattning var att sökanden kunde sälja sina aktier av serie B till AB 2, eller alternativt kontant över börsen, utan att hans möjlighet till uppskov med stöd av UBA för aktier av serie A skulle gå förlorad. RSV ansåg vidare att sökanden skulle kunna söka uppskov endast för en del av reavinsten på aktierna av serie A och anta kontantalternativet för de andra aktierna av serie A, dvs. dessa senare aktier kunde säljas separat, utan att rätten till uppskov på vinsten på den frånbytta delen skulle gå förlorad.

2.3 Byte av A- och B-aktier mot aktier av olika slag och sort

I den andra ansökan om förhandsbesked frågade sökande slutligen om vilka beskattningskonsekvenser som skulle inträda om han bytte samtliga sina aktier av serie A i AB 1 mot aktier av serie A i AB 2 och samtliga sina aktier av serie B i AB 1 mot aktier av serie B i AB 2 och därvid yrkade uppskov för reavinst avseende samtliga aktier. Hur skulle då uppskovsbeloppet fördelas på de erhållna aktierna av serie A respektive B i AB 2? Som förutsättning för frågan gällde att reavinsten för aktier av serie A respektive B i AB 1 var olika stor, varvid uppskovsbelopp härrörande från reavinst avseende respektive aktieslag var olika stort.

Vad gäller denna fråga ansåg RSV att de mottagna aktierna, A respektive B-aktier, i AB 2 var av olika slag och sort, med följd att en senare avyttring av dem bör behandlas var för sig. Uppskovsbeloppet från serie A i AB 1 skulle enligt RSV:s mening fördelas på aktier av serie A i AB 2 och uppskovsbelopp från serie B skulle fördelas på mottagna aktier av serie B.

3.1 Byte av A- och B-aktie mot ny aktie samt förtida återföring av uppskov

Vad gäller den första ansökan om förhandsbesked fann SRN att uppskovsbeloppet skulle fördelas med lika belopp på samtliga erhållna andelar (likabehandlingsmodellen).9 Vidare fann SRN att det inte förelåg något hinder mot uppskov för endast ett belopp motsvarande reavinst som hänförde sig till aktier av serie A och att uppskovsbeloppet i sådant fall skulle fördelas lika på samtliga mottagna andelar i AB Y. När det gällde frågan om uppskov kunde erhållas med reavinsten på hälften aktierna av serie A, fann SRN i likhet med parterna att detta gick bra och delade RSV:s uppfattning att likabehandlingsmodellen skulle tillämpas på den reavinst för vilken uppskov medgavs. Nämnden fann vidare, i enlighet med parternas uppfattning, att uppskov kunde medges med ett belopp motsvarande enbart en del av reavinsten på de A- och B-aktier som lämnats i utbyte mot mottagna andelar och, i enlighet med RSV:s uppfattning, att uppskovet även i detta fall skulle fördelas enligt likabehandlingsmodellen. Om sökanden valde att skatta fram ett visst uppskovsbelopp under senare år fann SRN att uppskovsbeloppet på varje mottagen andel skulle minskas med andelens del i återfört uppskovsbelopp (likabehandlingsmodellen).

Vidare fann nämnden att ett byte av aktier av ett slag med förlust och ett aktieslag med vinst inte fråntog den skattskyldige rätten till avdrag för förlust på det ena aktieslaget och uppskov med beskattningen av reavinsten på det andra aktieslaget. Den reavinst, för vilken uppskov medges, ska dock fördelas enligt likabehandlingsmodellen på samtliga mottagna aktier, dvs. även på de aktier som mottagits i byte mot aktier för vilka avdrag för reaförlust yrkats. Om sökanden inte yrkar uppskov med beskattningen för någon del av reavinsten vid aktiebytet, fann SRN att de förvärvade andelarna inte var mottagna andelar enligt UBA.

Vad gäller frågan om genomsnittsmetodens tillämplighet för det fall sökanden tog upp hela uppskovsbeloppet till beskattning innan de mottagna andelarna såldes, fann nämnden att genomsnittsmetoden skulle tillämpas vid en avyttring av andelarna utan den begränsning som följde av 15 § UBA i dess dåvarande lydelse, dvs. de mottagna aktierna får genomsnittsberäknas med andra aktier av samma slag och sort som den skattskyldige innehar eller senare förvärvar.

Regeringsrätten (RR) fastställde förhandsbeskedet.10

3.2 Byte av A- och B-aktier mot aktier av olika slag och sort samt andelsbyte kombinerat med kontantvederlag

I den andra ansökan om förhandsbesked gällde alternativ 1 byte av A-aktier mot A- eller B-aktier respektive B-aktier mot kontantvederlag, medan alternativ 2 avsåg byte av A-aktie mot A-aktie och B-aktie mot B-aktie.11

Vad gäller alternativ 1 fann SRN att oavsett om sökanden sålde sina aktier i AB 1 till AB 2 eller annan (t.ex. över börs), var han berättigad till uppskov med reavinsten på de aktier i AB 1 som han avsåg att byta mot aktier i AB 2. SRN fann vidare att reavinsten på aktierna av serie A i AB 1 skulle fördelas som uppskovsbelopp med lika belopp på de genom bytet mottagna aktierna av serie A i AB 2, dvs. likabehandlingsmodellen skulle tillämpas.

Motsvarande skulle gälla för reavinsten på aktierna av serie A respektive B i AB 1 vid tillämpning av alternativ 2. Nämnden fann beträffande detta alternativ, att det var fråga om ett byte av två slag av aktier mot aktier som inte var av samma slag och sort (A mot A och B mot B). I uppskovshänseende och vad gäller genomsnittsberäkning skulle dessa – avyttrade respektive mottagna – aktier behandlas var för sig, men med tillämpning av likabehandlingsmodellen vad gäller fördelning av uppskovsbelopp. Detta innebär att vinsten på A-aktierna ska beräknas enligt genomsnittsmetoden och fördelas med lika belopp på samtliga mottagna A-aktier och att motsvarande gäller för B-aktierna.

Utgången vad avser såväl alternativ 1 som alternativ 2 stämde i huvudsak överens med såväl sökandens som RSV:s uppfattning, varför beslutet inte överklagades.

3.3 Andelsbyteslagens tillämplighet

Som en allmän motivering för sitt beslut anförde SRN i det första förhandsbeskedet (se avsnitt 2.1 och 3.1) att det vid ett förvärv genom ett och samma köp eller byte av egendom, där de olika delarna i den förvärvade egendomen är av samma slag och således utbytbara sinsemellan, det fick anses följa av allmänna regler att vederlaget hänför sig till egendomen i sin helhet med lika fördelning på samtliga delar. Vid ett byte till egendom med sinsemellan utbytbara delar där vederlaget består av flera var för sig specifikt bestämda individuella tillgångar, uttalade SRN att hela den förvärvade egendomen fick anses erhållen mot ett vederlag i var och en av dessa tillgångar med lika fördelning på delarna i den förvärvade egendomen. SRN ansåg således att var och en av delarna i den förvärvade egendomen skulle anses erhålla anskaffningsvärden som var proportionella delar av värdet av var och en av de bortbytta tillgångarna. Förvärv genom ett byte av en post aktier av samma slag och sort ansåg nämnden vara förvärv av sådan egendom med sinsemellan utbytbara delar.

I 1 § UBA anges att lagen efter yrkande är tillämplig när någon avyttrar en aktie eller andel i ett företag till ett annat företag mot marknadsmässig ersättning i form av andelar i detta. Detta ansåg SRN inte vara någon definition av ett andelsbyte, utan det anger vad som karaktäriserar ett andelsbyte. I lagen anges inte vad ett andelsbyte ska anses omfatta när mer än en aktie avyttras. En tolkning efter ordalydelsen i 1 § UBA leder enligt SRN närmast till att ett särskilt andelsbyte föreligger för varje avyttrad aktie (dvs. separatmodellen). Även andra bestämmelser, t.ex. 8 § UBA, skulle enligt nämnden kunna tyda på detta.12 Denna tolkning av bestämmelserna medför enligt SRN:s uppfattning att uppskovsbeloppet enligt 8 § UBA utgörs av reavinsten på varje särskild avyttrad aktie och ska fördelas enbart på den eller de andelar (eller kvotdel av andel), som ska anses mottagna för just den aktien, dvs. separatmodellen. Vid tillämpningen av genomsnittsmetoden i SIL på flera avyttrade aktier medför ett sådant synsätt i och för sig inte annat än att uppskovsbeloppet på varje mottagen andel blir lika stort (dvs. likabehandlingsmodellen). Om de avyttrade aktierna emellertid inte är av samma slag och sort och reavinsterna uppgår till olika belopp för aktierna av de olika slagen blir konsekvensen, enligt SRN, att de mottagna andelarna blir bärare av olika uppskovsbelopp (separatmodellen), även om samtliga dessa andelar är av samma slag och sort. Samma resultat erhålls också i det fallet att omfattningen av begreppet andelsbyte inte ska anses begränsad till avyttringen av en enda aktie mot vederlag i ett visst antal mottagna andelar, utan avser en avyttring av flera aktier av samma slag och sort mot andra andelar i utbyte.

SRN konstaterade å andra sidan att UBA också innehåller bestämmelser som tyder på att principen för fördelningen av uppskovsbelopp bör följa likabehandlingsmodellen.

Enligt 18 § UBA övergår vid ett s.k. efterföljande andelsbyte uppskovsbeloppet på samtliga nya mottagna andelar. I motiveringen till bestämmelsen anförs att med denna metod kommer uppskovsbeloppen för samtliga mottagna andelar alltid att vara lika. Detta var ett av RSV:s viktigaste argument. Även bestämmelserna i 16 § UBA om uppdelning av uppskovsbelopp vid fondemission m.m. och övergång av uppskovsbelopp till sammanlagd andel vid sammanläggning av mottagna andelar, indikerar enligt SRN att den underliggande tanken varit att fördelningen av uppskovsbelopp ska följa likabehandlingsmodellen (jfr exempel 3 ovan).

Nämnden var dock inte enig i sitt beslut. Minoriteten ansåg att förhandsbesked skulle lämnas med innebörd att sökanden själv kunde välja om han ville tillämpa separatmodellen eller likabehandlingsmodellen.

Som skäl för den skiljaktiga meningen anfördes bl.a. följande. Ordalydelsen i 1 § UBA talar för att uppskovsbelopp ska beräknas enligt separatmodellen. Av 8 § UBA följer emellertid att med uppskovsberättigad reavinst avses vinst på flera aktier och att vinsten ska fördelas på de mottagna aktierna. Hur denna fördelning ska ske – separatmodellen eller likabehandlingsmodellen – framgår inte av lagstiftningen. Av förarbetena drog minoriteten slutsatsen, att lagstiftaren inte hade haft annat i åtanke än att fördelning skulle ske enligt likabehandlingsmodellen. De aktuella förarbetsuttalandena13 avsåg efterföljande andelsbyten och gav enligt minoriteten ingen vägledning när det gäller den nu aktuella frågan, dvs. om separatmodellen eller likabehandlingsmodellen ska tillämpas vid ett andelsbyte med olika slag av aktier och med olika genomsnittliga anskaffningsvärden.

RR, som alltså fastställde förhandsbeskedet, konstaterade bl.a. att de tillbytta aktierna (aktier i AB Y) är samtliga av samma slag och sort, vilket innebär bl.a. att samtliga dessa andelar kommer att ha samma anskaffningsvärde beräknat enligt genomsnittsmetoden i 27 § 2 mom. 1 st. SIL. Enligt RR är det mest förenligt med genomsnittsmetoden att varje andel har inte bara samma anskaffningsvärde utan också samma till andelen knutna uppskovsbelopp. Ett syfte med genomsnittsmetoden, framhöll RR, är att man inte ska behöva individualisera andelar som säljs i ett homogent andelsinnehav. Mot bakgrund av syftet med 15 § UBA – såväl den ursprungliga lydelsen som den genom bet. 1999/2000: SkU2 ändrade lydelsen14 – ansåg RR att det föreföll ”osannolikt att tanken varit att en aktie som avyttrats i samband med ett byteserbjudande skulle kunna ge upphov till mottagna andelar som fortsättningsvis skall hållas isär från andra samtidigt mottagna andelar.”. RR fann således att likabehandlingsmodellen bör anses ha varit avsedd av lagstiftaren.

En granskning av turordningsreglerna i 14 § UBA leder enligt RR till att det ”inte finns något som (där) antyder att det vid ett samtidigt byte av flera aktier skulle kunna uppkomma flera kategorier av mottagna andelar av samma slag och sort.”. Detta, framhöll RR, gäller även i det aktuella fallet där de frånbytta aktierna inte var av samma slag och sort utan utgjorde A- respektive B-aktier. I domskälen behandlade RR även syftet med reglerna i 18 § UBA om efterföljande andelsbyte och konstaterade bl.a. mot bakgrund av ett exempel i förarbetena15 att, i avsaknad av turordningsregler, som allmän princip bör gälla att samtliga tillbytta aktier av samma slag och sort ska behandlas enhetligt. Detta gäller enligt RR:s uppfattning ”inte bara såvitt bestämningen av anskaffningsvärde utan också såvitt avser uppskovsbelopp.”. RR påpekade att en tolkning enligt den modell sökanden och SRN:s minoritet förordat – dvs. separatmodellen – i många fall skulle leda till ”oöverstigliga tillämpningsproblem”, vilket också var ett av de argument RSV framförde mot en tillämpning enligt separatmodellen.

RR fann vidare, i likhet med SRN:s majoritet, att vid en frivillig återföring av del av uppskovsbelopp ska uppskovsbeloppet på varje mottagen andel reduceras med samma belopp för samtliga kvarvarande sådana andelar (jfr exempel 1 ovan). Detta är enligt min mening en naturlig konsekvens av att man fann att likabehandlingsmodellen ska tillämpas vid fördelningen av uppskovsbelopp vid andelsbytet.

En minoritet i RR anförde en något annan motivering för att komma fram till samma slut som majoriteten. I huvudsak hade minoriteten samma invändningar mot att tillämpa separatmodellen som majoriteten. Minoriteten anförde bl.a. att de mottagna andelarna ska anses utgöra en enda kategori oavsett om de mottagits i byte mot olika slag av aktier och även om bytet av det ena slaget av aktier (t.ex. B-aktierna) inte resulterat i vinst. Minoriteten fann således även den, att likabehandlingsmodellen skulle användas och argumenterade i denna del mot vad SRN:s minoritet anfört vad gällde frågan om likabehandlingsmodellen var till den skattskyldiges nackdel jämfört med separatmodellen. Minoriteten i RR anförde att ”oavsett vilken metod som väljs kommer beskattningen av vinster som uppstår vid senare överlåtelser av mottagna andelar sammantaget bli densamma.”. Det skattemässiga resultatet av en delavyttring skulle, vid tillämpning av separatmodellen, bero på i vilken ordning de olika slagen av andelar skulle anses avyttrade, påpekade minoriteten. Om en delavyytring skulle anses omfatta lika stor andel av båda slagen av aktier blir beskattningsresultatet detsamma som följer av att uppskovsbeloppet fördelas lika på de mottagna andelarna.

Som skäl för sitt beslut i det andra (icke överklagade) förhandsbeskedet (se avsnitt 2.2, 2.3 och 3.2) anförde SRN bl.a. att det av 1 § 1 st. UBA framgår att en skattskyldig är berättigad till uppskov med beskattning av reavinst på en aktie i ett företag vid avyttring av aktien till ett annat företag om han får marknadsmässig ersättning i form av andelar i det andra företaget och eventuellt pengar motsvarande högst tio procent av de mottagna andelarnas nominella värde. Den i 1 § UBA angivna penningersättningen får, enligt SRN, anses hänförlig till de fall då en skattskyldig som ersättning för en (och samma) avyttrad aktie får både andelar i köpande företag och eventuell ersättning i pengar. Den omständigheten att han vid sidan av ett byte av aktier mot aktier i köpande företag och eventuell penningersättning (med högst visst belopp) avyttrar andra aktier mot kontant ersättning hindrar därför inte enligt nämndens och parternas uppfattning att han är berättigad till uppskov med beskattning av reavinst vid avyttring av de aktier som sker enligt de villkor som anges i 1 § UBA.

3.4 EG:s fusionsdirektiv och intern inkomstskatterätt

Enligt artikel 8 punkt 1 i fusionsdirektivet får ett andelsbyte inte i sig leda till beskattning av inkomst eller kapitalvinst hos den som deltar i ett andelsbyte. I punkten 2 föreskrivs att medlemsstaterna ska göra tillämpningen av punkt 1 beroende av att delägaren inte åsätter de mottagna aktierna eller andelarna ett skattemässigt värde som är högre än det som de utbytta värdepapperen hade omedelbart före utbytet. Enligt andra stycket av punkt 2 ska tillämpningen av punkt 1 inte hindra medlemsstaterna från att beskatta den vinst som uppstår vid en senare överlåtelse av de mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinst vid överlåtelse av de värdepapper som innehades före andelsbytet.

Vad gäller förhållandet mellan EG:s fusionsdirektiv och UBA anförde SRN:s majoritet beträffande det första förhandsbeskedet i huvudsak följande16. Syftet med fusionsdirektivet är att ta bort sådana inslag i de nationella skattelagstiftningarna som gör det mindre attraktivt att genomföra andelsbyten, fusioner etc. i de fall då fråga är om företag i olika medlemsstater än vad fallet hade varit för bolag i samma medlemsstat. Genom direktivet infördes ett gemensamt beskattningssystem, som bygger på att förfarandena ska kunna ske skattefritt i enlighet med en successionsprincip.

SRN fann att direktivets utgångspunkt är att någon beskattning inte ska ske vid sådant andelsbyte som avses i fusionsdirektivet och att den vinst, som kan uppkomma genom bytet, i stället beskattas vid avyttringen av de mottagna andelarna genom att dessa åsätts de bortbytta aktiernas ingångsvärden (s.k. roll-over relief). SRN fann att det inte kunde anses oförenligt med direktivet att bestämma uppskovsbeloppet i enlighet med likabehandlingsmodellen. Denna metod har enligt SRN till syfte och ger i princip samma resultat som den metod som direktivet anvisar, dvs. att de tillbytta aktierna anses anskaffade för lika delar av värdet (det skattemässiga anskaffningsvärdet) på de bortbytta aktierna.

Minoriteten ansåg däremot att den EG-rättsliga lagstiftningen borde ge den skattskyldige möjlighet att fördela uppskovsbeloppet enligt separatmodellen. Minoriteten menade att skattefriheten vid andelsbyten innebär enligt direktivet endast ett uppskov. Om en medlemsstat väljer uppskovsmodellen får detta inte medföra en beskattning som blir hårdare än den beskattning som hade skett om redan själva bytet hade utlöst beskattning. Beskattning ska enligt minoriteten ske på samma sätt beträffande såväl skatteunderlag, vinstberäkningsmetod som skattesats. Till följd härav ansåg minoriteten att UBA inte ska tolkas så att den ger ett sämre skatteutfall för de skattskyldiga än om beskattning skett direkt vid avyttring av aktier av serie A eller av serie B. Överfört på förhandsbeskedet ansåg minoriteten att en omedelbar beskattning av aktiebytet skulle ha medfört en lägre beskattning för B-aktierna än för A-aktierna. (Enligt förutsättningarna i ansökan var reavinsten lägre för B-aktierna än för A-aktierna.) Om sökanden efter att ha medgetts uppskov för såväl A- som B-aktierna senare sålde de mottagna aktier som fick anses ha trätt i stället för de avyttrade B-aktierna, skulle en tillämpning av likabehandlingsmodellen medföra en hårdare beskattning för dessa aktier än en tillämpning av separatmodellen (jfr exempel 4 ovan). Minoriteten ansåg därför att separatmodellen skulle tillämpas. Eftersom den modellen i praktiken var ganska svårhanterlig och den skattskyldige inte borde påtvingas denna modell, menade minoriteten att den skattskyldige borde ha valrätt mellan separatmodellen och den enligt minoriteten ”enklare” likabehandlingsmodellen.

RR konstaterade inledningsvis att andelsbytet berörde två bolag, varav ett med säte i stat utanför EU och ett med säte i Sverige och att fusionsdirektivet därför inte i sig var tillämpligt. Dock, framhöll RR, ska UBA så långt möjligt tolkas i överensstämmelse med direktivet. Om direktivet ger upphov till tolkningsfrågor som det är nödvändigt att ta ställning till för att avgöra målet kan det bli nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen även i situationer utanför direktivets tillämpningsområde, angav RR och hänvisade till EG-domstolens dom i mål C-28/95, Leur-Bloem17. RR pekade också på att enligt artikel 249 i EG-fördraget (Romfördraget) är ett direktiv bindande för medlemsstaterna vad gäller det resultat som ska uppnås, men att det överlåtits på de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet.

RR anförde bl.a. att de tolkningsfrågor, med avseende på tillämpningen av fusionsdirektivet och UBA, som aktualiserades i målet i princip inte hänförde sig till valet av metod för uppskovet, utan till en rad tekniska frågor. RR avsåg därvid frågan om det sammanlagda uppskovsbeloppet vid byte av A- och B-aktier mot aktier av enhetlig slag skulle fördelas enligt likabehandlingsmodellen eller enligt separatmodellen. RR konstaterade att direktivet i nu aktuellt hänseende är allmänt hållet och inte ger någon egentlig vägledning, varför prövning först måste ske utifrån hur ett andelsbyte ska behandlas enligt reglerna i 27 § 1 och 2 mom. SIL respektive UBA och av vad som framgår av förarbetena till den senare lagen. Efter den prövning mot nämnda regler som RR gjorde, och som redovisats ovan i avsnitt 3.3, kom RR fram till att regelsystemen i SIL och UBA stod i överensstämmelse med syftena bakom fusionsdirektivet. De mer tekniska frågorna om behandlingen av uppskovsbeloppen kunde inte besvaras genom en tolkning av direktivet, varför RR fann att det saknades anledning att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.

4.1 Andelsbyteslagens tillämplighet i de prövade ärendena

De slutsatser man kan dra av utgången i det av RR prövade förhandsbeskedet är företrädesvis följande. Det är enligt min uppfattning klarlagt att man ska skilja på den skattemässiga behandlingen av avyttringen (de bortbytta aktierna, i förevarande fall A- och B-aktierna i AB X) respektive förvärvet (de tillbytta med uppskov belöpande aktierna i AB Y). Ett andelsbyte består således av två från varandra skilda moment; en avyttring och ett förvärv av aktier.

Inledningsvis kan man konstatera att UBA är endast tillämplig när avyttring av ett aktieslag resulterar i vinst och att uppskov yrkas för åtminstone någon del av denna vinst. Omfattar ett byte t.ex. både frånbytta A- och B-aktier, och medför inte bytet av t.ex. B-aktierna någon vinst – eller yrkas inte uppskov för den del av vinsten som belöper sig på B-aktierna – är UBA inte tillämplig på avyttringen av B-aktierna. Så länge det finns ett annat aktieslag (t.ex. A-aktier) som vid bytet resulterat i vinst och för vilken uppskov yrkas, är däremot UBA tillämplig på samtliga förvärvade aktier om dessa är av samma slag och sort. Om de förvärvade aktierna emellertid inte är av samma slag och sort, är UBA endast tillämplig på de aktier som erhållits i byte mot dem som avyttrats med reavinst för vilken uppskov yrkas.

Det ovan sagda innebär vidare, att om uppskov inte yrkas, eller den skattskyldige senare frivilligt skattar av ett uppskovsbelopp innan aktierna säljs, så ska dessa aktier vid tillämpning av genomsnittsmetoden i 27 § 2 mom. 1 st. SIL inte anses vara sådana mottagna andelar som avses i 14 § UBA, med följd att den begränsning som angavs i den tidigare lydelsen av 15 § UBA inte var tillämplig. Detta innebär alltså att dessa aktier vid en senare avyttring ska genomsnittsberäknas med andra aktier av samma slag och sort på vilka det inte belöper uppskov. (Efter lagändringen ska dock av rent praktiska skäl marknadsnoterade aktier genomsnittsberäknas med andra marknadsnoterade aktier av samma slag och sort oavsett om vissa av dem belöper med uppskov medan andra inte gör det). I denna del överklagades dock inte SRN:s förhandsbesked, men några skäl för att RR inte skulle ha delat SRN:s bedömning om beslutet hade överklagats även i denna del föreligger inte enligt min mening.18

Det finns två viktiga slutsatser av RR:s dom i de fall där de mottagna aktierna är av samma slag och sort. För det första gäller att oavsett hur många olika slag av aktier som avyttras vid andelsbytet och oavsett om samtliga bortbytta aktier omfattas av UBA eller ej, så ska det sammanlagda belopp för vilket uppskov yrkas fördelas på det totala antalet aktier som erhålls vid andelsbytet. Detta innebär således att uppskovet fördelas även på de aktier som så att säga erhålls i byte mot sådana aktier som inte omfattas av UBA, t.ex. till följd av att bytet i denna del resulterar i en förlust eller att uppskov inte yrkas för den delen av vinsten. För det andra ska en återföring av uppskovsbelopp – oavsett om det återförs ”frivilligt” eller ej – medföra att kvarvarande uppskovsbelopp fördelas med lika belopp på samtliga vid bytet mottagna aktier.

Byter man A-aktier mot A-aktier och B-aktier mot B-aktier (se avsnitt 2.3 och 3.2) måste detta ses som två olika andelsbyten där vinst som det yrkas uppskov med vid beskattningen av avyttringen av A-aktierna ska fördelas med lika belopp på samtliga mottagna A-aktier, medan uppskov av beskattningen vid avyttring av B-aktierna ska fördelas med lika belopp på mottagna B-aktier.

I det förhandsbesked som inte överklagades (det andra) förekom ytterligare en variant där kontanter ingick som en del av vederlaget (se avsnitt 2.2 och 3.2). Vissa aktier avyttrades mot kontanter medan andra aktier av samma slag och sort byttes mot nya aktier, dvs. A-aktier byttes mot såväl nya aktier som mot ett kontantvederlag vilket översteg den s.k. tioprocentsgränsen. RSV tillstyrkte att UBA skulle tillämpas på den del av aktierna som omfattades av bytet och att det förhållandet att vissa aktier avyttrades mot kontanter inte skulle medföra annan bedömning. SRN delade parternas uppfattning. RR hade inte anledning att ta ställning till denna fråga i det förhandsbesked som överklagades (det första). Emellertid har de två skiljaktiga regeringsråden gjort ett uttalande som tyder på att i vart fall de inte synes dela SRN:s och parternas uppfattning i denna fråga. De anför att man kan hämta vägledning från förarbetsuttalanden rörande bl.a. bedömningen av den kontanta ersättningens storlek när det gäller att ta ställning till frågan om ett andelsbyte vid tillämpningen av UBA ska ses som en enhet eller om utbytet av varje aktie ska behandlas för sig. Därvid konstaterar minoriteten, efter att ha citerat vad som sägs i förarbetena (prop. 1998/99:15 s. 185), att ”Avsikten har således varit att hela avyttringen skall ses som en enhet vid bedömningen av den kontanta ersättningens storlek.”. Detta är ett uttalande obiter dictum, dvs. vid sidan av den i målet prövade frågan, och har därför inte samma tyngd som domskälen i den prövade frågan. Trots detta ger uttalandet en fingervisning om hur i vart fall minoriteten skulle ha ställt sig till frågan i det andra förhandsbeskedet om även detta hade överklagats till RR.

För egen del har jag dock svårt att se något fiskalt intresse av att driva en annan linje än den RSV tillstyrkt och SRN godtagit. Ser man frågan ur en fiskal synvinkel förefaller det tvärtom bättre att så mycket som möjligt av reavinster vid aktieavyttringar skattas av direkt och att så lite som möjligt av reavinster hanteras i uppskovssystemet och därigenom orsakar merarbete. Visserligen kan en sådan av SRN godtagen lösning innebära att man använder UBA som ett alternativ eller komplement till kontantutdelning och förfarandet överensstämmer inte heller med de förarbetsuttalanden som gjorts avseende syftet med lagstiftningen.19 Det är dock svårt att se att någon obehörig skatteförmån skulle kunna uppstå genom förfarandet. Sådana erbjudanden som sker vid andelsbyten omfattar oftast en period av dagar och ibland några veckor. Om den skattskyldige t.ex. i början av denna period säljer hälften av aktierna mot kontanter och några dagar senare byter resterande aktier mot nya aktier och yrkar uppskov för den reavinst som uppstår vid bytet, eller om allt sker vid ett och samma tillfälle, kan jag inte se skulle ha någon betydelse vid den skattemässiga bedömningen. Det kan knappast heller finnas något fiskal intresse av att ”tvinga” den skattskyldige att sälja vissa aktier över börs för att kunna få uppskov på vinsten på de bortbytta aktierna. Men mot bakgrund av att RR inte prövat denna fråga, och med beaktande av vad minoriteten i RR uttalat, torde rättsläget dock inte vara klart.

4.2 Andelsbyteslagens tillämplighet i vissa angränsande situationer

Det finns några angränsande frågor med anledning av tillämpningen av UBA som inte de ovan diskuterade förhandsbeskeden ger besked om, men där jag menar att man av RR:s principiella uttalanden kan dra vissa slutsatser.

4.3 EG:s fusionsdirektiv och intern rätt

Vid sidan av tolkningen av UBA hade SRN och RR även att ta ställning till hur EG:s fusionsdirektiv skulle tolkas. SRN:s minoritet ansåg att direktivet skulle tolkas så att separatmodellen skulle tillämpas, men att den skattskyldige, om han så ville, skulle kunna välja att den enligt SRN:s minoritet ”enklare” likabehandlingsmodellen tillämpades. SRN:s majoritet däremot fann att en tillämpning av UBA enligt likabehandlingsmodellen inte stred mot direktivet. Jag diskuterar nedan vad RR kom fram till.

I målet var det fråga om ett andelsbyte avseende två bolag varav det ena var svenskt och det andra hade säte i land utanför EU. Direktivet var därför enligt sin ordalydelse inte direkt tillämpligt i det aktuella fallet. Trots att det ena bolaget inte hade säte i EU bör tillämpningen av en svensk lagstiftning som utgör en implementering av ett EG-direktiv följa syftena bakom direktivet, framhöll RR. Ett direktiv är vidare inte direkt tillämpligt i medlemsstaterna utan innebär ett åliggande för medlemsstaterna att se till att de i direktivet uppställda reglerna eller principerna beaktas i medlemsstaternas nationella lagstiftningar. Likaså förväntas nationella myndigheter och domstolar att göra s.k. EG-rättskonform tolkning av bl.a. nationell lagstiftning som bygger på EG-direktiv. Härmed avses mycket kortfattat att man ska tolka nationell lagstiftning i ljuset av EG-rättslig lagstiftning så att tillämpningen av den nationella lagstiftningen blir förenlig med EG-rätten på området. Det finns inte utrymme att här närmare diskutera dessa frågor. Det kan dock noteras att ju mindre precist ett EG-direktiv är, desto vidare ramar torde i princip föreligga vid tolkning av den nationella rätten utan att man åsidosätter principen om en EG-rättskonform tolkning.

I likhet med många andra direktiv utfärdade inom EU är detaljeringsgraden i fusionsdirektivet inte särskilt hög. Mycket av den tekniska lösningen och den praktiska tillämpningen överlämnas till respektive medlemsstats lagstiftande eller rättstillämpande organ.26 Däremot framgår i allmänhet syftet eller syftena – i vart fall de mer övergripande – med direktiv klart. RR fann att fusionsdirektivet var allmänt hållet vad gäller valet av metod för att återföra uppskov vid andelsbyte till beskattning. Det är således inom rätt vida ramar som man kan hålla sig när man ska göra en EG-rättskonform tolkning av den svenska implementeringen av EG:s fusionsdirektiv.

Den uppskovsteknik som direktivet synes förutsätta är s.k. roll-over relief, dvs. de mottagna aktierna övertar de avyttrade aktiernas skattemässiga anskaffningsvärden. Det synes dock inte finnas något uttryckligt krav på att just denna teknik ska användas så länge syftet med direktivet uppnås.27 Huruvida man använder roll-over relief eller en uppskovsmetod har i princip ingen betydelse för skatteutfallet. Om man tillämpar roll-over relief har den skattskyldige en latent skatt som belöper sig på de mottagna andelarna, medan man med uppskovstekniken har ett fastställt uppskovsbelopp hänförligt till de mottagna andelarna. Däremot kan valet av metod att beräkna anskaffningsvärdet vid roll-over relief (genomsnittsmetoden eller ”öronmärkta” aktier) respektive vid tillämpning av uppskovsmetoden (separatmodellen eller likabehandlingsmodellen), få betydelse för beskattningstidpunkten. Detta kan vara fallet om endast vissa av de mottagna aktierna vidaresäljs eller endast en del av uppskovsbeloppet återförs till beskattning vid viss given tidpunkt. Att valet av metod i dessa fall kan få betydelsen för beskattningstidpunkten av reavinsten beror på hur man bestämmer vilka aktier som ska anses avyttrade (vilken turodning som ska tillämpas etc.), vilken andel av uppskovsbeloppet som ska återföras till beskattning etc. Det sammantagna beloppet att beskatta blir dock alltid detsamma, men beroende på vilken eller vilka metoder som väljs kan man få en mängd skiftande beskattningsresultat på kort sikt. Vad man i detta sammanhang kan diskutera är alltså det förhållandet att den svenska genomsnittsmetoden ibland leder till att beskattningen tidigareläggs, likaväl som den i andra fall innebär senareläggning (jfr avsnitt 1.3 och exempel 4 ovan). Kan detta förhållande sägas innebära att det övergripande syftet med fusionsdirektivet (dvs. att underlätta omstruktureringar mellan bolag med säte inom EU) kan komma att åsidosättas?

Direktivet innehåller som sagt inget krav på att en viss särskild metod ska tillämpas vid beskattningen och inte heller kan man ur direktivet utläsa hur den tekniska lösningen bör ske på detaljnivå (t.ex. likabehandlingsmodell eller separatmodell om nu t.ex. uppskovsmetoden ska tillämpas). Direktivet säger bara att själva andelsbytet i sig inte ska utlösa beskattning och att den beskattning som sker inte får vara hårdare än den som skulle skett om aktierna sålts utan något aktiebyte. I förevarande fall sker ingen omedelbar beskattning. Att, till skillnad från en tillämpning enligt roll-over relief-tekniken, beräkna ett skattepliktigt belopp vid andelsbytet och efter yrkande medge uppskov med beskattningen härför, kan enligt min mening knappast vara att jämställa med faktiskt beskattning. Denna beskattning är lika latent som om man valt att tillämpa roll-over relief. Vidare påverkas inte skatteutfallet – i vart fall inte sett över tiden – av om man väljer roll-over relief eller uppskovstekniken. Dessutom skulle dessa två modeller i sig kunna kombineras med olika slag av turordningsregler, varav ingen kanske skulle framstå som mer ”riktig” eller mer EG-rättskonform än någon annan lösning. RR hade även att beakta att ett förhandsavgörande av EG-domstolen skulle ha fördröjt handläggningen av ärendet, som i praktiken berörde hundratusentals aktieägare. Med beaktande av det ovan anförda, anser jag att det är svårt att kritisera RR för att den inte inhämtade ett förhandsavgörande.

Däremot tycker jag att det hade varit välkommet med ett förhandsavgörande av EG-domstolen i den bemärkelsen att ett sådant avgörande kanske hade kunnat ge vägledning beträffande frågan i vilken utsträckning de nationella lagstiftarna och de nationella domstolarna har möjlighet att själva fylla ut EG-direktiv avseende direkt skatt. Enligt min uppfattning är denna gränsdragning långt ifrån klar. Vidare kan det inte uteslutas att det kan uppstå problem om olika domstolar i olika stater tolkar t.ex. fusionsdirektivet och den interna lagstiftningen tämligen fritt och därigenom uppnår olika resultat. Ett sådant scenario skulle kunna motivera att EG-domstolen mer principiellt uttalar sig i fråga om vilken frihet medlemsstaterna har att utfylla och tolka allmänt hållna EG-direktiv avseende direkt skatt.

Mot bakgrund av utgången i målet, och då RSV i ett tidigare förhandsbesked angående tillämpningen av UBA28 ifrågasatt om inte förhandsavgörande av EG-domstolen borde inhämtas utan att RR funnit detta behövligt, kan man dra den slutsatsen att RR antagligen kommer att vara ganska obenägen att inhämta förhandsavgörande av EG-domstolen vid tolkningen av de tekniskt komplicerade regler som införts som en följd av fusionsdirektivet. Med hänsyn till den arbetsbelastning som EG-domstolen har och att det i första hand ankommer på de nationella domstolarna att pröva om intern lagstiftning som bygger på EG-direktiv fått en riktig utformning, förefaller en sådan utveckling också som i huvudsak mest naturlig och ändamålsenlig. Å andra sidan är det tänkbart att domstolar i andra EU-länder, eller andra svenska allmänna förvaltningsdomstolar än RR, begär förhandsavgörande av EG-domstolen i angränsande frågor. Sådant förhandsavgörande kan emellertid komma att innebära att den svenska lösningen, dvs. genomsnittsmetoden i numera upphävda 27 § 2 mom. 1 st. SIL (se 48 kap. 7 § IL) kombinerat med uppskovsmetoden i numera upphävda UBA (se 49 kap. IL) med tillämpning av likabehandlingsmodellen, strider mot fusionsdirektivet. I värsta fall skulle detta kunna leda till att ett stort antal taxeringar måste rivas upp och reavinster/uppskov räknas om.

4.4 Vissa allmänna lagtolkningssynpunkter

RSV anförde i processen bl.a. att lagtexten inte gav klart besked i de frågor som var föremål för RR:s prövning och att inte heller förarbetena var entydiga, även om förarbetena enligt verkets uppfattning tydde på att likabehandlingsmodellen hade företräde. RSV åberopade bl.a. att separatmodellen skulle medföra stora hanteringsmässiga problem, medan likabehandlingsmodellen torde medföra att UBA i teorin och förmodligen också i praktiken skulle kunna fungera på avsett vis. RSV menade att lagstiftaren får anses ha förutsatt att tillämpningen av UBA bör ske på ett sådant sätt att lagen fyller sin funktion.

RR – och för den delen även SRN:s majoritet – lade stor vikt vid RSV:s synpunkter vad gäller den praktiska hanteringen. RR gjorde i detta sammanhang ett par uttalanden som är intressanta rent allmän sett i lagtolkningshänseende. RR:s majoritet uttalade bl.a. att ”det kan tilläggas att en ordning av det slag sökanden och SRN:s minoritet förordar i många fall skulle leda till oöverstigliga tillämpningsproblem”. RR:s minoritet uttryckte samma synpunkt på följande sätt: ”Det bör vidare framhållas att en tolkning som innebär att realisationsvinsten på varje särskild avyttrad andel skulle ”öronmärkas” och behandlas för sig skulle medföra närmast oöverstigliga hanteringssvårigheter.”

Man kan således konstatera, att RR fäst betydande avseende vid de hanteringsproblem som skulle följa av en tillämpning enligt separatmodellen. RR:s uttalande är mycket intressant. Det visar, att RR vid tolkning av oklar lagtext, eller i vart fall vid tolkning av lagtext där olika tolkningsalternativ är möjliga, som en betydelsefull omständighet vid valet av tolkningsalternativ anlägger praktiska synpunkter med avseende på tillämpningen av lagen. Man skulle i stället kunna tänka sig att RR enbart gjorde en strikt lagtolkning utifrån den aktuella bestämmelsens ordalydelse och vid oklarhet anlitade uttalanden i förarbetena och RR-praxis i angränsande områden – men därutöver inget mer – och således inte tog hänsyn till synpunkter av mer praktisk natur. Det finns dock ett litet fåtal domar meddelade av RR där hanteringsmässiga och rent praktiska synpunkter synes ha haft avgörande betydelse.29

I 1984 1:93 I–II var det fråga om tillämpning av reglerna i dåvarande 39 § KL. Där reglerades bl.a. vilka kostnader som var avdragsgilla i inkomstslaget kapital vid förmögenhetsförvaltning. Målet gällde frågan hur dessa kostnader skulle beräknas när den som haft kostnaderna varit inskränkt skattskyldig (skattskyldig för bl.a. kapitalinkomster) och förvaltningskostnaderna inte kunde styrkas annat än såvitt avsåg en del av förmögenheten. RR konstaterade att det fanns flera olika beräkningsmetoder. Vid valet mellan dessa metoder fann RR att riktpunkten bör vara att det beräknade avdraget ska ligga de faktiska kostnaderna så nära som möjligt. Sedan anförde RR. ”Emellertid är det ofrånkomligt att också beakta intresset av att den metod som ska tillämpas är en för såväl de skattskyldiga som taxeringsmyndigheterna praktisk metod, dvs. den får inte kräva oproportionerliga arbetsinsatser av någondera sidan.” RR fann stöd i 39 § KL att även beakta dessa praktiska aspekter.

RR hade i RÅ 1996 ref. 33 (förhandsbesked) att ta ställning till innebörden av uttrycket ”allmän pensionsplan” i 4 § lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. (jfr anv. p. 20 e till 23 § KL). Som stöd för att inte gå sökanden till mötes och betrakta den i målet aktuella pensionslösningen som utgörande allmän pensionsplan, åberopade RR bl.a. de praktiska svårigheter en sådan lösning skulle medföra för skattskyldiga och myndigheter.

I två intressanta avgöranden från 1999 har RR än mer tydligt lyft fram praktiska argument. I RÅ 1999 ref. 2 (förhandsbesked), som gällde s.k. frivillig skattskyldighet till moms vid uthyrning av lokal, var bl.a. frågan om man retroaktivt kunde medge sökanden sådan frivillig skattskyldighet. (Härigenom kunde sökanden få ytterligare avdrag för ingående moms.) Något formellt hinder häremot fann inte RR föreligga, men däremot anförde rätten bl.a. följande. ”I vad mån det bör ske i ett enskilt fall får bedömas med utgångspunkt i de syften som ligger bakom lagstiftningen och med beaktande av de skatteadministrativa olägenheter som kan vara förenade med en retroaktiv tillämpning.” I RÅ 1999 ref. 70 (förhandsbesked) gällde frågan om fördelning av reavinst mellan inkomstslagen tjänst och kapital vid avyttring av kvalificerade aktier i ett fåmansföretag. RR uttalade bl.a. ”Med hänsyn till reglernas komplexitet kan det också finnas särskild anledning att beakta praktiska aspekter.”. Vid bedömningen av olika alternativ beaktade RR att vissa av dem skulle ”komplicera det redan invecklade systemet ytterligare”. Angående det alternativ som RR valde, angav RR att ”Detta synes också vara det alternativ som är minst komplicerat vid den praktiska hanteringen.”.

Nyligen meddelade RR dom i ett förhandsbesked rörande övertagande av s.k. negativt belopp enligt lagen om särskild löneskatt på pensionskostnader i samband med fusion av helägt dotterbolag. RR fann att frågan inte var reglerad i de lagar som var relevanta. RR fann att bl.a. ”starka materiella och taxeringstekniska skäl” talade för den lösning som RR stannade för.30

Det framgår således av ovan refererade domar att RR vid oklar lagtext tar hänsyn till bl.a. hanteringsmässiga aspekter och att domen angående tillämpningen av UBA inte är ett isolerat undantag. Personligen tycker jag att hänsynstaganden till hanteringsmässiga och praktiska problem i en del fall kan vara såväl logiska som väl motiverade även sett från ett rent lagtolkningsperspektiv och inte bara välkomna ur en rent hanteringsmässigt synvinkel. Man får utgå från att lagstiftaren avsett att en tekniskt sett mycket komplicerad lagstiftningsprodukt ska fungera vid den praktiska tillämpningen. Detta bör vara fallet även om inte just den aktuella frågan varit föremål för direkta överväganden av lagstiftaren. I vart fall är detta en rimlig slutsats när lösningen på den aktuella frågan är av avgörande betydelse för att syftet bakom lagstiftningen ska kunna uppnås.

Jag tror att man från skatteförvaltningens sida i allt större utsträckning framöver vid lagtolkningssituationer kommer att peka på hanteringsmässiga problem som ett viktigt argument för varför just en särskild tolkning bör ha företräde framför en annan i de fall varken lagtexten eller förarbeten ger klart besked. Om inte RR:s dom beträffande tillämpningen av UBA, och tillika utgången i bl.a. RÅ 1999 ref. 2 och RÅ 1999 ref. 70, i detta avseende ska ses som ett enstaka undantag, finns det anledning att anta att RR framöver i större utsträckning än tidigare kommer att beakta den sortens argument.

Mot bakgrund av den ökade komplexitet som skattelagstiftningen allt mer kännetecknas av, men även den i vissa fall bristande kvalitet på lagstiftningen som är en följd av bl.a. det ökade kravet på snabb lagstiftning, samt behovet av att regelverken kan tillämpas på ett så enkelt och för alla parter så kostnadseffektivt sätt som möjligt, förefaller en sådan utveckling såväl nödvändig som riktig.

Leif Gäverth

Leif Gäverth, jur. dr, är chef för RSV:s företagsbeskattningsenhet.