Omstruktureringar och EG-rätten. Ytterligare synpunkter på den nya regleringen

1 Inledning

I nr 12/1998 av Skattenytt behandlar Kristina Ståhl ett par EG-rättsliga aspekter på den nya omstruktureringslagstiftningen1. Analysen är intressant och sätter på ett förtjänstfullt sätt vissa uppenbart försummade frågor i fokus. Ståhl tar bl.a. upp frågan om den nya regleringen av andelsbyten – grundad på ”uppskov med beskattning” – är förenlig med EG:s fusionsdirektiv2. Slutsatsen är att vissa inslag i reglerna om andelsbyten strider mot fusionsdirektivet men att valet av uppskov som teknisk lösning i princip är förenligt med direktivet.

I denna artikel diskuteras denna fråga samt huruvida medlemsstaterna verkligen har frihet att tillämpa annan ”teknik” än den som föreskrivs i direktivet – nämligen s.k. roll-over relief. Mina slutsatser skiljer sig från Kristina Ståhl:s. I syfte att ta genvägar till de centrala frågeställningarna tas Kristina Ståhl:s analys som utgångspunkt och förs min diskussion i huvudsak i polemik med Ståhl3.

2 Uppskovstekniken

Ståhl4 menar att det nya (generella) konceptet med uppskov i princip inte strider mot EU-reglerna5. De nya reglerna om uppskov är enligt Ståhl:s synsätt en tekniklösning som är både tillåten och ägnad att i princip möta EU-direktivets föreskrifter om skattefrihet för kvalificerande andelsbyten6. Enligt Ståhl gäller allmänt att direktiv anger endast de resultat som skall uppnås och medlemsstaterna är fria att välja medlen. I det konkreta fallet menar Ståhl att ”det centrala är att beskattning undviks” inte att reglerna utformas på visst sätt rent tekniskt.

Uppskovsmetoden innebär att ”uppskov med beskattningen” av vissa kvalificerande andelsbyten medges. Med utgångspunkten att metoden är ett sätt att tillgodose det centrala kravet på att beskattning av andelsbyten inte skall ske förefaller redan semantiken ställa till med komplikationer. Om nu beskattning inte skall ske – och inte heller sker eftersom en teknik ägnad att undvika beskattning tillämpas – vad är det då för beskattning som man medges uppskov med? Får man uppskov med en beskattning som i själva verket inte äger rum7? Jag har inte kunnat finna stöd för att skyddet mot beskattning av andelsbyten skulle gälla bara ”omedelbar” beskattning och inte uppskjuten beskattning.

För att avgöra om detta bara är ett semantiskt problem måste analysen förmodligen fördjupas till att omfatta vad som vid tolkning av direktivet skall avses med ”beskattning” liksom vad som är innebörden av att ”uppskov” medges.

När det gäller innebörden i begreppet ”beskattning” utgår jag ifrån att EG-direktivet inte rimligen kan tolkas så att det är upp till de enskilda medlemsstaterna själva att avgöra detta. Det vore som att lagstifta mot ”fel” men att överlåta till lagstiftningens adressater att själva avgöra vad som är fel. Vidare utgår jag ifrån att innebörden i begreppet beskattning är att söka i ett ekonomiskt synsätt eller på annat sätt i termer av belastning för företagen. Detta borde vara en tillåten utgångspunkt. Det är just ändamålet att undvika belastningar som inte anses höra hemma på en intern marknad som utgör grunden för direktivets tillkomst.

Vad därefter beträffar ”uppskov” blir frågan om sådant utgör en belastning på företagen som, vid tolkning av EG-direktivet, skall anses som beskattning. Analysen av innebörden i ett uppskov kan vidare brytas ned i betydelsen i samband med själva aktiebytet och i betydelsen vid den tidpunkt då uppskovet återförs till beskattning. Låt oss ta Kristina Ståhl:s Typfall 2 som exempel8 och lägga till följande förutsättningar:

X har tillgångar till ett sammanlagt verkligt värde av 1000 varav dotterbolagen Y och Z representerar 600 respektive 300. Bokförda värdena på Y och Z är 60 respektive 100. Efter det att X överlåtit samtliga aktier i Y till Z, mot vederlag i form av nya aktier i Z, har i X uppkommit en vinst på 540. Uppskovstekniken tillämpad innebär att X får uppskov med en skatt på ca 151.

För X uppkommer frågan huruvida beskattningsuppskovet på 151 innebär restriktioner av något slag eller om beloppet utgör fritt eget kapital9. Frågan förbigicks vid lagstiftningsärendets beredning. Vad som kan konstateras är att beskattningsuppskovet inte utgör en latent skattebelastning – dvs. en skatt på skillnaden mellan bokfört värde på Z och motsvarande skattemässiga värden. De nyemitterade aktierna i Z har nämligen ett skattemässigt värde av 600, dvs. övervärdet i innehavet av Y har inte rullats över i innehavet av Z utan det har realiserats10,11. Uppskovsbeskattning måste därmed analyseras som någonting som ersätter aktuell beskattning av den vinst som uppkommer till följd av att övervärdet12 i Y realiseras.

Till dess svensk – eller internationell – redovisning etablerat en syn på hur beskattningsuppskov skall behandlas13 tror jag inte att att man kan utesluta att uppskov utgör någon form av belastning som vid tolkning av EG-direktivet är att betrakta som beskattning. Om ett ekonomiskt synsätt innebär att ett ”uppskov med beskattning” bör analyseras som ett villkorat uppskov med likvideffekterna (de kassamässiga effekterna), eller de slutliga effekterna, av en beskattning av andelsbytet som faktiskt har ägt rum är man enligt min uppfattning åtminstone väldigt nära det som direktivet är tillkommet för att förhindra.

Även om den nya svenska regleringen inte skulle innebära någonting som skall rankas som ”beskattning” redan i samband med själva andelsbytet, så innebär reglerna i vart fall att andelsbytet beskattas då uppskovet återförs.

Detta får till följd att vid t.ex. en senare försäljning av vederlagsandelarna så är det två olika transaktioner som beskattas i den nya svenska regleringen, dels försäljningen av vederlagsandelarna och dels det tidigare andelsbytet (genom att uppskovet återförs till beskattning). Vid en tillämpning av roll-over relief på sätt som föreskrivs i direktivet är det bara en transaktion som kan bli föremål för beskattning – avyttringen av vederlagsandelarna.

Ståhl (s. 821) uppmärksammar att ”skatteobjektet rent tekniskt är vederlagsandelarna enligt direktivet men de ursprungliga andelarna enligt svensk rätt”. Hennes slutsats är dock att detta saknar betydelse eftersom det inte torde kunna leda till en hårdare beskattning. Jag är inte lika övertygad att beskattningen alltid utfaller lika i de två fallen. Enligt min uppfattning talar i stället sannolikheten för att det finns, eller kommer att finnas, situationer där det faktum att andelsbytet faktiskt beskattas kommer att ha effekter för företagen som skiljer sig från de som hade följt av roll-over relief.

Det räcker kanske att peka på den erfarenhet av ”uppskovstekniken” som finns tillgänglig redan idag. Låt oss utgå ifrån bolagen A respektive X i Kristina Ståhl:s båda typfall. Typfallen avser aktiebyten mellan ett svenskt bolag och ett utländskt bolag varvid det utländska bolaget antingen är ett fristående bolag (Typfall 1) eller ett dotterbolag till det svenska bolaget (Typfall 2). I båda fallen emitterar det utländska bolaget aktier till det svenska bolaget vilket tecknar dessa aktier genom en apport av aktier i ett dotterbolag:

Man kan därtill lägga den förutsättningen att samtliga eller en del av aktierna i B respektive Y är vederlagsaktier, i förhållande till vilka A respektive X åtnjuter uppskov med vinstbeskattning enligt IGOL14. Ståhl:s typfallstransaktioner innebär med de förutsättningarna att det i båda fallen är två transaktioner som skall beskattas, dels det nya andelsbytet och dels det tidigare andelsbytet. Med det nya andelsbytet medges uppskov med beskattningsresultatet15. Dessutom skall det tidigare andelsbytet beskattas genom att IGOL-uppskovet återförs. Det är överflödigt att påpeka att A och X hade blivit lindrigare beskattade om IGOL hade utformats i enlighet med direktivets föreskrifter om roll-over relief.

För mig är Kristina Ståhls inledningsvis relaterade slutsats något lättvindig. I en diskussion om den svenska lagstiftningens förenlighet med EG-regleringen är det för mig otillräckligt att konstatera att i många eller de flesta situationer blir utfallet på något sätt detsamma som EG-regleringen föreskriver. För mig är de svenska reglerna förenliga med fusionsdirektivet bara om beskattningseffekterna blir de som direktivet föreskriver. Detta kommer inte att vara fallet så länge andelsbyten beskattas i Sverige – helt enkelt för att direktivet föreskriver att så inte skall ske. Med detta synsätt kan uppskovskonceptet inte ses som en teknisk lösning på implementeringen av EG-reglerna om skattefrihet.

3 Frågan om direktivet tillåter annan teknik än roll-over relief

Av det anförda framgår att under det att direktivets regler om roll-over relief innebär att vinst vid andelsbyten aldrig beskattas innebär den nya svenska regleringen att sådan vinst beskattas. Detta kan ske t.ex. när det förvärvande bolaget överlåter de förvärvade andelarna16. Ståhl menar att direktivet i princip tillåter att vinsten vid andelsbytet beskattas på detta sätt men att beskattning i så fall skall äga rum i det förvärvande bolaget. Stödet för detta anser Ståhl finns i det faktum att direktivet är ”tyst” i värderingsfrågan – dvs. frågan om till vilket skattemässigt värde de överlåtna andelarna tas upp i det förvärvande bolaget. Tystnaden i värderingsfrågan gör enligt Ståhl:s synsätt att direktivet inte är heltäckande och i den mån regler saknas skulle medlemsländerna vara fria att själva utforma dessa.

Den terminologi som valts i den nya svenska regleringen är uppbyggd kring begrepp som ”byte”, ”överlåtelse”, ”försäljning”, ”avyttring”, ”vederlag i form av aktier”. Begreppsbilden kan tyckas självklar eftersom hela regleringen syftar på skatteeffekterna för ett svenskt bolag, ”säljaren” eller ”det säljande företaget”, som realiserar en tillgång genom att ersätta den (eller värdet av den) med (värdet av) en annan. Som en konsekvens av den valda begrepps-konventionen blir den utländska motparten till det svenska bolaget ”det köpande bolaget”, vilket ”betalar” en ”ersättning” bestående av nyemitterade aktier.

De citerade begreppen har en specifik skattemässig innebörd. De anger hur transaktionerna kvalificeras i ett svenskt taxeringssammanhang. Kvalifikationen är att ett andelsbyte är att skattemässigt jämställa med att det svenska bolaget säljer andelarna till det utländska bolaget.

Man kan dock också betrakta ett andelsbyte som en investering som det svenska företaget gör i det utländska företagets kapital. Det senare företaget gör en emission eller någon annan form av kapitalanskaffning i vilken det svenska företaget deltar. Emissionen tecknas av det svenska bolaget och betalas genom en apport av andelar17. Frågan om den skattemässiga värderingen av apportegendomen är, liksom vissa andra frågor – såsom t.ex. huruvida en senare avyttring av apporten är en skattepliktig transaktion eller inte och hur utdelning på de apporterade andelarna beskattas hos det mottagande bolaget – en fråga om de skatteregler som gäller för det bolag i vilket det svenska bolaget investerar. Det är därmed ytterst en fråga om vilket resultat efter skatt som investeringen kan förväntas avkasta18.

Man kan fråga sig om fusionsdirektivet har som ändamål att harmonisera skatteeffekterna av investeringar i olika medlemsländer? På sikt måste väl möjligen – eller troligen – inom EG utvecklas denna typ av ambition. I dagsläget är dock den allmänt rådande uppfattningen att medlemsländerna är suveräna när det gäller beskattningsrätten. Fusionsdirektivet och liknande normgivning måste därför ses som särlösningar för vissa typer av situationer där suveräniteten får stå åt sidan eftersom harmonisering framstår som nödvändig för förverkligandet av idéerna med gemenskapen.

Däremot finns f.n. inget av direktivet sanktionerat intresse för t.ex. ett svenskt företag att kunna räkna med likartade skatteeffekter på en investering i ett italienskt bolag som på en motsvarande investering i ett danskt bolag. Fusionsdirektivet syftar bara till att undanröja skattemässiga hinder för kapital att röra sig till Italien respektive Danmark från annan medlemsstat i vissa fall (fall där kapitalrörelserna sker inom ramen för vissa omstruktureringar inom gemenskapen). De företag som deltar i sådana omstruktureringar måste alltså fortfarande i sitt kalkylerande beakta omständigheter som att den löpande beskattningen i Italien är en annan än i Danmark samt att det italienska bolaget kanske betalar reavinstskatt när andelarna avyttras, vilket det danska bolaget möjligen inte gör. Det centrala målet är m.a.o. inte att alla investeringar inom gemenskapen som görs i formen av apport av andelar skall avkasta lika mycket efter skatt oavsett i vilket medlemsland de görs. Ändamålet är begränsat till att inte skattemässigt hindra eller försvåra de omstruktureringsåtgärder som görs i formen av sådana investeringar.

Med detta synsätt är det skattemässiga värde det emitterande bolaget allokerar till de apporterade aktierna eller andelarna, och därmed till kapitalökningen, en pseudofråga vad avser tolkningen av direktivet. Det är ganska uppenbart att det är själva aktiebytet (jämte andra former av omstruktureringar) som direktivet kommit till för att reglera och inte nationella regler med avseende på beskattning vid avyttring av aktier och andelar i allmänhet.

Det faller dessutom på sin egen orimlighet att direktivet skulle föreskriva eller syfta till någon form av ”EG roll-over”. Detta med hänsyn till de tekniska skillnaderna mellan medlemsstaternas skattesystem. I en verklighet där skattesystemen inte är kompatibla finns inte utrymme för lösningar som bygger på kontinuitet i beskattningen vid systemöverskridande transaktioner. Ett stort antal medlemsländer beskattar t.ex. inte realisationsvinster inom bolagssektorn. Om reavinster inte beskattas hos det förvärvande företaget spelar det väl ingen roll till vilket skattemässigt värde de överlåtna andelarna tas upp! Omvänt – om överlåtaren finns i en medlemsstat som inte beskattar kapitalvinster, hur skall då förvärvaren kunna överta något skattevärde? Jag utgår ifrån att det är dessa realiteter som åsyftas när det i preambeln sägs att det inte är möjligt att uppnå direktivets syften genom att på gemenskapsnivå utvidga de nationella systemen19 20. För mig talar detta för att de enskilda medlemsländernas skattemässiga behandling av apportemissioner i lokala bolag saknar betydelse för tolkningen av direktivet.

Det är enligt min mening därför inte relevant att fästa någon avgörande vikt vid att direktivet är ”tyst” i värderingsfrågan. Direktivets tystnad kan m.a.o. inte tas till intäkt för ställningstagandet att direktivet inte skulle vara heltäckande. Det måste ligga närmare till hands att tolka direktivet som en harmoniseringslagstiftning som är begränsad i den meningen att den målsatta harmoniseringen inte går längre än vad som krävs för att eliminera hinder mot vissa kvalificerade omstruktureringsåtgärder som inte borde finnas på en intern marknad. Med denna tolkning är direktivet heltäckande i sitt sammanhang och innebär att aktiebyten inte skall beskattas men att de medlemsländer som önskar undvika permanent skattefrihet (inom sina respektive jurisdiktioner) har möjlighet att föreskriva roll-over relief.

Jan Friman

Jan Friman är verksam inom Svenska Cellulosa Aktiebolaget SCA och ansvarig för koncernens skatter.