Risk för kringgående av 3:12-reglerna genom verksamhetsöverlåtelser

I artikeln uppmärksammas en möjlighet att kringgå de s.k. 3:12-reglerna i 3 § SIL genom tillämpning av de nya reglerna om verksamhetsöverlåtelse. Här analyseras rättsläget och möjligheterna för skattskyldiga att utnyttja denna öppning i skattelagstiftningen. Uppfattningen framförs att en särskild reglering som förhindrar den beskrivna formen av kringgående bör införas.

1 Inledning1

Den nya lagstiftningen om omstruktureringar (se proposition 1998/99:15, Omstrukturering och beskattning) är en på många sätt imponerande produkt. Det helhetsgrepp som tagits över området var välbehövligt. Emellertid kommer säkert den nya lagstiftningen att få en del oförutsedda effekter. En sådan effekt kan vara att nya möjligheter till kringgående av skattelag uppstår. Risken för kringgåenden har blivit särskilt stor p.g.a. lagstiftarens val att inte använda skatteflyktsklausuler med flexibla rekvisit av typen ”om inte obehöriga skatteförmåner uppstår”. Istället ha man försökt att stoppa kringgående genom särskilda och konkreta regler, som ställer upp materiella villkor för att de i lagen givna omstruktureringslösningarna ska få tillämpas. I förarbetena kallas ibland sådana särskilda och konkreta stoppregler för materiella regler. Jag kommer i det följande att använda uttrycket materiella stoppregler. Att använda sig av materiella stoppregler är en metod som kan bidra till förutsebarhet i rättstillämpningen, men som har den stora svagheten att den öppnar för kringgåenden. Det faktum att omstruktureringarna tillhör skatterättens allra svåraste områden ökar ytterligare risken för oförutsedda effekter.

Jag ska i denna artikel visa på vad jag tror är en öppning i den nya lagstiftningen att genom tillämpning av reglerna om verksamhetsöverlåtelse i fusionslagen2 kringgå de s.k. 3:12-reglerna3 och därmed uppnå icke avsedda skattefördelar. Det bör finnas anledning att undersöka frågan närmare och eventuellt följa upp med en lagändring.

Jag skisserar först ett ekonomiskt förfarande, ett ”upplägg”, som enligt min mening kan användas för det beskrivna kringgåendesyftet och jag analyserar därefter vissa av de rättsfrågor som detta upplägg skulle ge upphov till. Slutligen argumenterar jag för att en materiell stoppregel bör införas som förhindrar den beskrivna formen av kringgående. Jag tar dock inte ställning till hur en sådan reglering skulle se ut.

Det bör påpekas att det här diskuterade upplägget kan varieras på en mängd sätt.4

2 Upplägget

Upplägget ser ut som följer: En fysisk person, F1, heläger AB1. I AB1 finns värdefulla tillgångar som F1 vill tillgodogöra sig. För F1 vore det naturligtvis förmånligare att bli beskattad i inkomstslaget kapital än i inkomstslaget tjänst.5 F1:s aktier är dock kvalificerade enligt 3 § 12a mom. SIL och vid en utdelning från AB1, liksom vid en försäljning av aktierna i bolaget, skulle en stor del av F1:s inkomst komma att beskattas i inkomstslaget tjänst. Situationen är likartad för flera fysiska personer (F2, F3 osv.); de har också kvalificerade aktier i helägda bolag (AB2, AB3 osv.) och i bolagen finns värdefulla tillgångar. Följande transaktioner görs:

1. F1 och ett antal aktieägare i en likadan situation som F1 köper för egna medel aktier i ett gemensamt bolag, ABX. De blir de enda aktieägarna i ABX och de är tillräckligt många för att bolaget inte ska falla in under fåmansföretagsdefinitionen i 3 § 12 mom. SIL.6

2. Därefter gör alla företagen (AB1 osv.) verksamhetsöverlåtelser till ABX. De säljande bolagen får då aktier i ABX. De erhållna aktiernas värde motsvarar, antas här, marknadsvärdet på tillgångarna hos respektive säljande bolag (se vidare om marknadsvärde nedan). F1, F2 osv. har fortfarande kvar sina ”gamla” aktier i ABX. De bör äga ”gamla” aktier i relation till värdet av tillskjutna tillgångar.7

3. Sedan säljs tillgångarna i ABX till utomstående köpare till marknadspris. Detta vederlag, eller stora delar av det, delas därefter ut genom en riktad utdelning till F1, F2 osv. Utdelningen beskattas i inkomstslaget kapital, eftersom ABX inte är något fåmansföretag. De säljande bolagen (AB1, AB2 osv.), som efter verksamhetsöverlåtelsen också är aktieägare i ABX, får dock ingen utdelning.8

4. Slutligen säljer alla parter aktierna i ABX, som nu är värda väsentligt mindre än innan utdelningen. Alternativt kan ABX likvideras, liksom AB1.

3 Verksamhetsöverlåtelsen

Steg 2 i det beskrivna upplägget, dvs. verksamhetsöverlåtelserna, bör kunna vara förenligt med reglerna om verksamhetsöverlåtelse i fusionslagen. Dessa regler medför i normalfallet en skattemässig kontinuitet. I det säljande företaget (här AB1 osv.) tas ett belopp kallat skattemässigt värde upp som intäkt (se 21 § fusionslagen). Detta leder till att ingen skattemässig vinst eller förlust uppstår p.g.a. att tillgångarna avyttras. Det köpande företaget (här ABX) anses ha anskaffat tillgångarna för motsvarande belopp, dvs. skattemässigt värde. Följande förutsättningar som uppställs i fusionslagen är av störst intresse i sammanhanget:

1. Fusionslagen är endast tillämplig för vissa kategorier av företag, däribland svenska aktiebolag (se 1 och 2 §§). Till skillnad från vad som gäller för underprisöverlåtelser uppställs inget krav på att köpande företag ska vara (eller bli) ett fåmansföretag om det säljande företaget är ett fåmansföretag (jämför 27 § underprislagen).

2. Enligt 8 § 1 st. fusionslagen måste överlåtelsen avse samtliga tillgångar i det säljande företagets verksamhet, eller samtliga tillgångar i en verksamhetsgren. Detta krav förhindrar (eller åtminstone försvårar) visserligen för fåmansföretagsägare att kontinuerligt använda den här diskuterade modellen för att få ut kapitalbeskattade inkomster ur fåmansföretaget. Det utgör dock inget hinder mot att den beskrivna öppningen i skattelagstiftningen utnyttjas när en hel verksamhetsgren kan överlåtas.

3. Ersättningen till det säljande företaget för överlåtna tillgångar ska vara marknadsmässig (8 § 1 st.). Detta krav torde lätt kunna uppfyllas, när det väl har fastställts vad som är marknadsmässig ersättning.

   Frågan hur tillgångarna och ersättningen ska värderas torde dock i princip vara komplicerad. Förarbetena ger inte mycket ledning i frågan.9 Behovet av att göra en marknadsvärdering av tillgångarna och svårigheten att veta hur detta marknadsvärde ska bestämmas kan tänkas medföra ganska betydande transaktionskostnader för dem som vill genomföra verksamhetsöverlåtelser.

   Om ersättningen (aktier) understiger de överlåtna tillgångarnas marknadsvärde, anses transaktionen vara sammansatt av två deltransaktioner.10 Till den del ersättningen är marknadsmässig är det fråga om en verksamhetsöverlåtelse och efter vad jag förstår ska den del av affären som inte sker till marknadspris klassificeras som en underprisöverlåtelse. En sådan överlåtelse skulle förmodligen i detta fall leda till uttagsbeskattning (jämför 27 § underprislagen). Det är därför viktigt att aktiernas värde verkligen motsvarar värdet på tillgångarna.

   Kravet på marknadsmässig ersättning inskränker parternas möjligheter att använda vissa civilrättsliga modeller som annars skulle ha kunnat vara ändamålsenliga för att reglera deras inbördes förhållande. T.ex. skulle det ha kunnat vara praktiskt att ge de fysiska personerna (F1 osv.) preferensaktier i ABX, för att de därigenom skulle erhålla den ovan nämnda riktade utdelningen. Sådana lösningar, liksom eventuella i förväg skrivna avtal om de aktieägande bolagens avstående från rätt till utdelning, skulle dock sannolikt anses påverka marknadsvärdet på de aktier som AB1 erhåller negativt (åtminstone blir avkastningsvärdet lägre) och ersättningen skulle därför inte anses vara marknadsmässig.

4. Ett krav i 20 § p. 3 fusionslagen är att det köpande företaget omedelbart efter överlåtelsen ska ”vara skattskyldigt i Sverige för inkomst av sådan verksamhet som det säljande företaget beskattats för”. Lagtextens innebörd är oklar och förarbetena ger inte heller tillräckligt ledning.11 Av lagtexten och förarbetena att döma förefaller syftet med 20 § p. 3 fusionslagen vara att förhindra en tillämpning av reglerna om verksamhetsöverlåtelser i fall där det köpande företaget inte skulle bli skattskyldigt för framtida inkomster som verksamheten eller en försäljning av dess tillgångar kan generera. Detta talar för att uttrycket ”sådan verksamhet” inte ska uppfattas som ett krav på någon stark identitet mellan verksamhetsinriktningarna i överlåtande och köpande bolag, på så sätt att båda företagen skulle behöva syssla med exakt samma typ av verksamhet. Det torde vara uteslutet att i bestämmelsen läsa in något krav på att köpande bolag ska vara (eller bli) ett fåmansföretag om det överlåtande är ett fåmansföretag.

Sammanfattningsvis torde det diskuterade upplägget vara förenligt med reglerna om verksamhetsöverlåtelser i fusionslagen. Se dock avsnitt 6, nedan.

4 Utdelningen och aktieförsäljningen

Nästa fråga att ta ställning till är om det är en riktig slutsats att utdelningen från ABX till F1 m.fl. (dvs. steg 3) skulle bli beskattad i inkomstslaget kapital, eller om den skulle komma att träffas av 3:12-reglerna. Jag tror inte att 3:12-reglerna skulle anses vara tillämpliga på utdelningen. ABX är ju inte ett fåmansföretag, eftersom det har tillräckligt många ägare för att inte falla under fåmansföretagsdefinitionen i 32 § anv. p. 14 KL (dit 3 § 12 mom. hänvisar).12

Se SOU 1998:116 (Stoppreglerna), i första hand s. 60 f. och s. 64.

Det bör i detta sammanhang noteras att om stoppregelutredningens förslag om snävare fåmansföretags- och närståendedefinitioner genomförs kommer det att bli avsevärt lättare än i dagsläget att på detta sätt kringgå 3:12-reglerna.13

Genom att välja ”rätt” storlek på utdelningen från ABX styr aktieägarna i praktiken över värdet på aktierna efter utdelningen. Det är möjligt att behålla så mycket medel i företaget att aktierna har ett marknadsvärde som motsvarar aktieägarnas anskaffningsvärde. När dessa aktier sedan (dvs. steg 4) avyttras kommer därför ingen reavinst att uppstå. Det är till och med möjligt att skapa en reaförlust genom behålla så lite medel i företaget att aktierna har ett marknadsvärde som understiger aktieägarnas anskaffningsvärde. Det är dock mycket tveksamt om det enligt gällande rätt är möjligt att få avdrag för en sådan framkallad förlust.14

5 Några bolagsrättsliga aspekter

Den ovan beskrivna öppningen i skattelagstiftningen utgör ett problem i praktiken endast under förutsättning att inte andra regler gör det praktiskt omöjlig att tillämpa det upplägg jag beskrivit. Vid en första anblick kan bolagsrätten tyckas sätta käppar i hjulet för den som vill utnyttja öppningen. Jag tror dock inte att så är fallet. Det grundläggande skälet till detta är att det finns pengar att tjäna, vilket gör att parterna bör kunna komma överens om att inte utnyttja de bolagsrättsliga skyddsregler som eventuellt hade kunnat hindra affären.

Jag går först in på bolagsrättsliga frågor i AB1. Här kommer jag inte att diskutera aktieägarskyddsfrågor eftersom den typiska situationen i AB1 är den att F1 är den enda aktieägaren. Däremot ska jag säga några ord om borgenärsskyddet. Borgenärernas bolagsrättsliga skydd ligger primärt i att aktiekapitalet, samt det belopp som försiktighetsregeln kräver, ska vara intakt. Eventuella borgenärer i AB1 kan komma att lida skada p.g.a. det beskrivna upplägget. För AB1 ersätts vid verksamhetsöverlåtelse företagets tillgångar med aktier som har ett lika högt marknadsvärde. Så långt har bolagets tillgångar inte minskat. Dock kommer den riktade utdelning som följer på försäljningen av tillgångarna i ABX (steg 3 i upplägget) att skada AB1. Denna utdelning innebär ju att AB1:s kanske enda kvarvarande tillgång, aktierna, går ned i värde kraftigt. Förmodligen skulle riktigheten i det förfarande som lett fram till att tillgångarna i AB1 minskar kraftigt (steg 1–3 i upplägget) vara att pröva mot utdelningsreglerna i ABL.15 Det är därför viktigt att beakta 12:2 ABL. När det gäller frågan om utdelningsbart belopp enligt 12:2 vill jag peka på den s.k. nettometoden, som väsentligt underlättar omstruktureringar.16 Ytterligare bolagsrättsliga frågor kan förstås aktualiseras med anledning av ovan nämnda transaktioner. Ett exempel: Om AB1 sedermera går i konkurs kan konkursboet tänkas vilja föra en skadeståndstalan mot F1, därför att han/hon har fattat beslut om en serie transaktioner med bolagets tillgångar (upplägget), som har skadat bolaget. Det finns inte utrymme att här gå in denna eller andra bolagsrättsliga frågor.17 Det bör dock sägas att de bolagsrättsliga frågorna inte bör vara svårare att hantera än vid underprisöverlåtelser inom en oäkta koncern. Sådana har länge förekommit.

I ABX är förmodligen den bolagsrättsliga situationen i praktiken ganska okomplicerad; om alla aktieägare som är fysiska personer får utdelningar i relation till marknadsvärdet av vad de tillför – en relation som även motsvarar deras direkta och indirekta ägarandel i ABX – bör alla vara nöjda. Det är dock i och för sig möjligt att utifrån ett bolagsrättsligt perspektiv ifrågasätta försäljningen av tillgångar och den därpå följande utdelningen (jämför t.ex. vinstsyftet, verksamhetsföremålet och likhetsprincipen). Därför bör eventuellt en skriftlig överenskommelse göras mellan samtliga aktieägare i ABX, där man noga reglerar vad som ska ske. När det sedan gäller borgenärerna är det mest praktiskt att ha så få borgenärer som möjligt. ABX bör vidare ha minsta möjliga aktiekapital, för att den stora utdelningen inte ska stå i strid med 12:2 ABL. Kanske bör bolaget avslutningsvis likvideras.

6 Något om genomsyn, skatteflyktslagen och behovet av kompletterande lagstiftarinsats

Det ovan beskrivna upplägget kan enligt min mening klassificeras som avancerad skatteplanering och det är inte osannolikt att det kan angripas med s.k. genomsyn eller med stöd av skatteflyktslagen.18 Det är en viktig forskningsuppgift att granska möjligheterna att ingripa mot kringgående genom eller i samband med omstruktureringar. Frågan är av såväl praktiskt som teoretiskt intresse, inte minst p.g.a. vissa ganska kategoriska uttalanden i förarbetena om tillämpligheten av skatteflyktslagen.19 Jag tänker dock inte här närmare diskutera om genomsyn eller skatteflyktslagen skulle kunna användas. Istället ska jag argumentera för att en materiell stoppregel behövs – även om det skulle vara så att många fall som bygger på de ovan beskrivna principerna skulle kunna angripas med genomsyn eller med stöd av skatteflyktslagen.

Till att börja med ska sägas att om det skulle vara så att varken genomsyn eller skatteflyktslagen kan användas i detta fall framstår det som odiskutabelt att kompletterande lagstiftning behövs. Detta kringgående av 3:12-reglerna kan knappast anses vara acceptabelt.

Enligt min mening vore emellertid kompletterande lagstiftning önskvärd oavsett om det är möjligt att i vissa fall använda genomsyn eller skatteflyktslagen på transaktioner som bygger på de ovan beskrivna principerna. Det huvudsakliga skälet till detta är att dessa metoder i detta fall förmodligen inte är lika effektiva som en stoppregel. Jag tänker här särskilt på de svårigheter som föreligger i det praktiska taxeringsarbetet. En sådan svårighet är att det är möjligt att göra verksamhetsöverlåtelsen ett år och utdelningen ett senare år, vilket gör att det kan vara svårt för skatteförvaltningen att upptäcka skatteflyktsavsikten.20 Vidare kan upplägget varieras på olika sätt, vilket också kan försämra möjligheterna att upptäcka vissa av de fall då den ovan beskrivna grundidén utnyttjas. Affärer som bygger på de här beskrivna grundidéerna kan också vara mer eller mindre utstuderade, vilket kan leda till gränsdragningsproblem mellan acceptabla och icke acceptabla fall. Förutom att frånvaro av en särskild regel kan äventyra effektiviteten i taxeringsarbetet finns en risk att likformigheten i taxeringen blir lidande p.g.a. nämnda svårigheter. Ytterligare ett skäl att införa en särskild reglering för denna situation är att man i lagstiftningsarbetet har haft ambitionen att använda materiella stoppregler där så varit möjligt.21 Om denna lagstiftningsteknik ska användas (vilket i och för sig kan diskuteras) bör den användas konsekvent.

7 Avslutning

Sammanfattningsvis tycks de nya reglerna om verksamhetsöverlåtelse ha skapat en möjlighet att kringgå de s.k. 3:12-reglerna. Från ett fåmansföretag kan alltså en verksamhetsöverlåtelse göras till ett icke-fåmansföretag i vilket aktieägaren i fåmansföretaget äger aktier. Sedan avyttras tillgångarna i icke-fåmansföretaget, som därefter gör en riktad utdelning till aktieägaren. Därigenom undgår aktieägaren att utdelningen blir beskattad i inkomstslaget tjänst. Det är eventuellt möjligt att angripa sådana upplägg med s.k. genomsyn eller med stöd av skatteflyktslagen. En särskild reglering vore dock ett säkrare sätt att hindra denna form av kringgående.

Vidare belysning och diskussion av frågan skulle vara intressant. Ska reglerna tolkas och tillämpas på det sätt jag beskrivit? Skulle genomsyn företas eller skatteflyktslagen tillämpas? Är den beskrivna öppningen ett reellt problem, eller är modellen för omständlig för att vara praktiskt användbar? Bör lagstiftningen ändras? Vilken lagstiftning skulle i så fall ändras – 3 § SIL eller fusionslagen? Reglerna om verksamhetsöverlåtelser bygger på EG-rätten, vilket kan komplicera införandet av en materiell stoppregel.

Jan Kellgren

Jan Kellgren är universitetslektor vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet.