Det finansiella instrumentet förblir ostämt?

2.1 Fordran på eget bolag

Vad gäller fordran på eget bolag är det inte ovanligt att de skattskyldiga, företrädesvis i samband med att bolaget försätts i konkurs, gör gällande att sådana fordringar är att anse som finansiella instrument, varvid reglerna i 24 § 2 mom. första stycket SIL är tillämpliga. Enligt dessa bestämmelser medges avdrag för förlust på finansiella instrument redan när det (svenska) företaget som givit ut instrumentet försätts i konkurs eller träder i likvidation. Avdragsrätten är enligt bestämmelserna i 27 § 2 mom. SIL begränsad till 70 procent av förlustens storlek. I åtskilliga, men långt i från samtliga, fall har skattemyndigheten hävdat att det inte varit fråga om finansiellt instrument utan om sådan fordran som regleras i 29 § SIL.13 Detta innebär att avdrag för förlust kan medges först när fordran avyttras. Om konkursen har avslutats och rättigheten därigenom utslocknat finns ingen fordran att avyttra. Det är då fråga om en inte avdragsgill förlust på ett icke kommersiellt betingat lån lämnat av fysisk person till denne närstående, dvs. borgenärens helägda bolag. För avdragsrätt för förlust vid avyttring av fordran får det inte heller vara fråga om någon skenöverlåtelse.

Som Påhlsson redogör för i sin artikel har Kammarrätten i Göteborg haft att ta ställning till om en fåmansföretagsägares fordran på eget bolag är ett sådant finansiellt instrument som avses i 24 § 2 mom. jfr med 27 § 1 mom. SIL. Bolaget gick i konkurs och ägaren yrkade avdrag med 70 procent av förlusten på fordran såsom förlust på finansiellt instrument. Någon lånehandling mellan bolaget och ägaren hade dock inte upprättats. Länsrätten fann att fråga var om ett finansiellt instrument och medgav avdrag. Skattemyndigheten överklagade och kammarrätten, som hade att pröva frågan om avdragsrätt för det år bolaget försattes i konkurs, biföll skattemyndighetens talan och uttalade att fordran inte utgjorde ett finansiellt instrument.14 Kammarrätten anförde bl.a. följande. ”Ifrågavarande fordran har inte avyttrats. Frågan om den hade kunnat avyttrats har mindre betydelse. Det väsentliga är i stället huruvida fordringen har representerats av ett sådant finansiellt instrument som avses i ovan nämnd bestämmelse (24 § 2 mom. första stycket SIL, min anm.), eftersom detta är ett krav för att förlusten skall kunna jämställas med avyttring.” Vidare anförde kammarrätten. ”Den skattemässiga innebörden av begreppet finansiellt instrument är oklar. För att ett sådant instrument skall anses vara för handen bör, enligt kammarrättens mening, krävas att objektet i fråga är avsett för handel på kapitalmarknaden eller åtminstone av den beskaffenheten att det kan bli föremål för sådan handel.” Kammarrätten fann att fordran inte hade representerats av något som kunnat utgöra ett finansiellt instrument. Att de utlånade medlen hade använts i företagets rörelse ansåg kammarrätten sakna betydelse. RSV har däremot i handledningen för aktuellt taxeringsår (se vidare not 2) uttalat att detta bör ha betydelse för bedömningen. Som nämnts ovan är domen numera lagakraftvunnen.

I ett annat avgörande av Kammarrätten i Göteborg15 var det fråga om att en fåmansföretagsägare under en period lämnat lån till sitt bolag. Det upprättades slutligen en handling mellan ägaren och företaget, vari fordringsförhållandet bekräftades. Emellertid saknade handlingen villkor om återbetalning, amortering, ränta etc. Bolaget gick i konkurs och ägaren yrkade avdrag såsom för förlust på finansiellt instrument. Skattemyndigheten vägrade avdrag med hänsyn till att man inte ansåg att fordringsförhållandet utgjorde ett finansiellt instrument. Länsrätten delade denna bedömning. Majoriteten i kammarrätten ansåg dock att fråga var om ett finansiellt instrument och medgav avdrag. En ledamot ville dock inte ändra länsrättens dom. Kammarrättens majoritet anförde bl.a. att, enligt kammarrättens mening ”framstår det som klart att N.N:s fordring på X AB omfattas av bestämmelserna i 29 § 1 och 2 mom. SIL. Med hänsyn härtill och till att fordringen, likaväl som aktierna i bolaget, skulle ha kunnat vara föremål för allmän omsättning finner kammarrätten att den, trots att allmänna lånevillkor saknas, får anses utgöra ett finansiellt instrument i den mening som avses i 24 § 2 mom. SIL.” Kammarrätten synes ha tolkat innebörden i 29 § SIL som att fordring som omfattas av nämnda lagrum till följd härav också utgör ett finansiellt instrument. RSV överklagade domen, men Regeringsrätten beslutade att inte meddela prövningstillstånd.16

I en nyligen avkunnad dom av Kammarrätten i Göteborg17 fann domstolen att en fordran som en styrelseledamot och ensam aktieägare hade på sitt bolag inte utgjorde ett finansiellt instrument. Fordran var endast dokumenterad genom konkursbouppteckningen. Domstolen gjorde följande bedömning. ”I förevarande fall har NN en lånefordran på sitt bolag X AB, vilken varken kan vara avsedd för handel på värdepappersmarknaden eller lämpad för allmän omsättning. KR finner mot bakgrund härav att NN:s lånefordran inte utgör ett av X AB utgivet finansiellt instrument. Den förlust som uppkommit för NN vid bolagets konkurs är därför att betrakta som en icke avdragsgill kapitalförlust och är inte att hänföra till en avdragsgill realisationsförlust.”.

Således har samma kammarrätt kommit fram till vad som synes vara principiellt sett oförenliga utgångar i denna rättsfråga. Enda väsentliga skillnaden mellan målen är att i ett av fallen hade ägaren låtit upprätta en handling som bekräftade fordringsförhållandet. Detta torde dock inte ha haft någon avgörande betydelse för utgången i det målet. Möjligen kan avsaknad av sådan handling haft betydelse för utgången i de två andra målen eller i vart fall i det förstnämnda målet, med hänsyn till att kammarrätten där påpekade att fordringen inte hade ”representerats” av något som utgjorde ett finansiellt instrument.

Kammarrätten i Stockholm har i ett fall haft att ta ställning till två kommanditdelägande makars avdragsrätt för förlust på fordran på kommanditbolag som upplösts genom konkurs under 1993.18 Fordran dokumenterades endast genom konkursförvaltarberättelsen. Komplementären i kommanditbolaget, ett av makarna ägt AB, upplöstes genom konkurs först under 1994. Makarna yrkade avdrag med 70 procent av förlusten på fordran på kommanditbolaget (efter avdrag för viss utdelning i konkursen) och anförde att fråga var om ett finansiellt instrument. Skattemyndigheten vägrade avdrag i första hand med hänvisning till att kommanditbolag inte innefattades i begreppet ”bolag” i dåvarande lydelse av 24 § 2 mom. SIL. Länsrätten delade denna bedömning. Kammarrätten, som i sina domskäl refererade till uttalanden i prop. 1989/90:110 s. 722 samt till vad RSV vid denna tid uttalade i handledningen (se vidare not 2), fann däremot att finansiella instrument utställda av kommanditbolag omfattades av lagrummet och att fråga om ett sådant instrument. Vidare ansåg rätten att förlusten kunde anses som definitiv redan under 1993 med hänsyn till omständigheterna. RSV har överklagat domarna och begärt prövningstillstånd.19

Av intresse kan även vara att frågan om innebörden av begreppet finansiellt instrument har varit föremål för argumentering i en dom där det numera föreligger beslut om prövningstillstånd.20 Kammarrätten i Göteborg21 har vid tillämpning av bestämmelserna i 3 § 12 mom. SIL haft att ta ställning till hur man skall behandla det fallet att en skattskyldig uppburit ”återbetalning” på förvärvad fordran på bolag vari den skattskyldige varit verksam i betydande omfattning. Den skattskyldige hade köpt ett bolag för en krona och av säljaren även förvärvat en fordran på det förvärvade bolaget för ett mycket lågt belopp i förhållande till fordringens nominella belopp. Den skattskyldige lade sedan in inkråmet från sin advokatrörelse i det förvärvade bolaget och tog ut vinsten i företaget som återbetalning (vinst efter kvittning mot anskaffningskostnaden) på den förvärvade fordran, vilket deklarerades som inkomst av kapital och utan någon fördelning mellan tjänst och kapital enligt reglerna i 3 § 12 mom. SIL. Till följd härav kunde ägaren redovisa en högst obetydlig tjänsteinkomst. Skattemyndigheten ansåg att den förvärvade fordran var ett finansiellt instrument enligt 27 § SIL och utgivet av bolaget, varvid reglerna i 3 § 12 mom. sista stycket SIL ansågs tillämpliga med följd att viss del av uppburet belopp beskattades som inkomst av tjänst. Frågan om fordran var att hänföra till ”finansiellt instrument” eller ej behandlades dock inte uttryckligen av domstolarna, men parterna har argumenterat angående innebörden av begreppet och den eventuella relevans de ansett detta har för bedömningen i målet. Domstolarna ansåg att fordran var värdelös redan när den förvärvades och att ”återbetalningen” egentligen utgjorde sådan utdelning i advokatrörelsen som reglerna i 3 § 12 mom. SIL är tillämpliga på. Det var ju ägaren själv som kunde avgöra om vinstmedlen skulle utbetalas och därvid rubriceras som lön, utdelning eller återbetalning av den förvärvade (värdelösa) fordringen. Eftersom detta ärende ligger lite vid sidan om den frågeställning som här behandlas berör jag inte målet ytterligare. Det kan dock vara på sin plats att nämna att en inskränkt tolkning av uttrycket finansiellt instrument i 27 § 1 mom. SIL får en motsvarande begränsning av tillämpningen av 3 § 12 mom. sista stycket SIL, vari sägs att vad som gäller för utdelning eller reavinst på aktier eller andelar i ett fåmansföretag även gäller för av företaget utgivna finansiella instrument som avses i 27 § 1 mom. SIL. Detta förutsätter emellertid att den betalning som bolaget utger också är att betrakta som återbetalning av fordran och inte som vanlig vinstutdelning. En utvidgning däremot av tillämpningsområdet för uttrycket finansiella instrument i 27 § 1 mom. SIL får en motsvarande utvidgning av tillämpningsområdet för nämnda regler i 3 § 12. mom. SIL.

2.2 Villkorat aktieägartillskott

Jag skall även mycket översiktligt kommentera en annan av de frågor som Påhlsson tar upp; nämligen huruvida ett villkorat aktieägartillskott kan anses omfattas av uttrycket finansiellt instrument.22 Frågan är föremål för ett icke ringa antal processer och det föreligger numera åtminstone ett lagakraftvunnet avgörande i saken. Om man skulle anse att villkorade aktieägartillskott omfattas av de skattemässiga bestämmelserna rörande finansiella instrument, skulle detta innebära att innehavaren av ett villkorat aktieägartillskott skulle få avdrag t.ex. redan när det bolag till vilket tillskottet ägt rum försätts i konkurs. Med andra ord skulle det i så fall i detta hänseende inte föreligga någon skillnad mellan villkorade och ovillkorade aktieägartillskott. De senare får ju räknas in i anskaffningskostnaden för de aktier som anses avyttrade genom konkursutbrottet.

Aktieägartillskott – ovillkorade eller villkorade – är inte närmare reglerat civilrättsligt. Huruvida ett villkorat tillskott skall behandlas som skuld hos bolaget (och fordran hos tillskottsgivaren) för tid innan beslut om återbetalning av tillskottet fattats i behörig ordning, beror på hur villkoren för återbetalning av tillskottet utformats och hur tillskottet bokförts i bolaget. Villkoren kan nämligen ha utformats på ett sådant sätt att de innebär en förpliktelse för bolaget att återbetala beloppen i princip redan vid tidpunkten för tillskottslämnandet. Likaså kan beloppet vara skuldfört hos bolaget redan vid tidpunkten för lämnandet. I bland skuldförs t.o.m. ränta löpande på de såsom tillskott rubricerade överföringarna. Det är då fråga om ett slags ”lån utan säkerhet”. Vanligtvis är dock villkoren rörande återbetalning utformade så att ”återbetalning skall ske ur bolagets disponibla vinstmedel enligt fastställd balansräkning”.23 I ett sådant fall föreligger över huvud taget inte ens en fordringsrätt för tid innan beslut om återbetalning av villkorat tillskott fattats av bolagsstämman.24 Denna ”svävande” fordran är vidare primärt en latent fordran riktad mot aktieägarna och inte mot bolaget. Även om det skulle finnas ett avtal aktieägarna emellan, ett s.k. röstbindningsavtal, att vid en framtida bolagsstämma rösta för återbetalning av tillskottsmedlen, saknar ett sådant avtal rättslig verkan gentemot bolaget, nya ägare, konkursförvaltare eller likvidator. Detta innebär i sig att det egentligen inte finns någon ”rättighet” att avyttra, utan endast ett bevis om en eventuell framtida fordran.25

Om det i nu nämnda hänseenden (dvs. frågan om avdragsrätt vid konkurs eller likvidation) inte skulle föreligga någon skillnad mellan ovillkorade och villkorade tillskott, skulle antagligen de flesta välja att lämna villkorade tillskott i stället för ovillkorade för att inte i onödan binda kapital i sina bolag och försvåra återbetalning av tillskottsmedlen, men ändå ha samma rätt till avdrag vid t.ex. konkurs. Det kan nämnas att frågan om hur man i skattemässigt hänseende skall behandla överlåtelser av villkorade tillskott (för tid innan beslut om återbetalning fattats) i samband med överlåtelse av aktierna i bolaget, respektive utan sådant samband, är föremål för ansökan om prövningstillstånd hos Regeringsrätten.26

Om man skulle finna att en vanlig lånefordran på eget bolag inte utgör ett finansiellt instrument, kan det knappast komma i fråga att anse att ett villkorat tillskott är ett finansiellt instrument. De senare utgör ju i de flesta fall inte ens en fordringsrätt. Påhlsson gör gällande att om det är så att finansiella instrument inte omfattar villkorade aktieägartillskott måste dessa omvandlas till ovillkorade sådana i en obeståndssituation för att uppnå en avdragsrätt motsvarande vad som gäller för t.ex. aktier.27 Vid en första anblick synes detta påstående vara korrekt och sådan ”omvandling” sker också många gånger i praktiken på inrådan av skattekonsulter. Det finns exempel på att man i domstolarna accepterat sådan omvandling. Kammarrätten i Jönköping har i en dom nyligen godtagit att ett villkorat tillskott omvandlats till ett ovillkorat tillskott kort tid före eller i samband med ett konkursutbrott. Domstolen ansåg inte det kunde krävas att tillskottsgivaren skulle styrka denna omvandling med en skriftlig handling eller liknande, eftersom han som ensam aktieägare i bolaget självt kunnat bestämma över tillskottets utformning.28

Likaså förekommer det att skattskyldiga inför en konkurs låter omvandla fordringar på sina bolag till ovillkorade aktieägartillskott. Dessa fordringar utgör i flertalet fall inte lån i vanlig bemärkelse utan består i stället ofta av innestående ej uttagen lön, ränta, kostnadsersättning etc. Vidare har den icke uttagna lönen etc. i allmänhet inte föranlett beskattning hos delägarna vid fordrans uppkomst, eftersom bolaget inte har kunnat utbetala några medel till ägarna. Då dessa fordringar i sådana situationer i allmänhet är värdelösa, kan det enligt min uppfattning ifrågasättas om sådan fordran i alla situationer verkligen kan omvandlas till ett tillskott. Vad är det för slag av tillskott (berikande), sett med utgångspunkt från det mottagande bolaget, att i praktiken inte längre vara återbetalningsskyldig för en skuld som ändå inte kan betalas och där ett avstående från anspråken mot bolaget inte förbättrar dess ställning och där fordran dessutom inte heller förväntas kunna komma att ge utdelning i den förestående konkursen? Man torde enligt min mening i vart fall kunna kräva att en betalning till bolaget, eller för dess räkning m.m., påverkat bolagets egna kapital för att fråga skall vara om ett ovillkorat tillskott.29 Vidare kan man i vissa fall också hävda att ett tillskott, som vid tillskottstidpunkten förbättrar bolagets ställning, men som det inte är realistiskt att förvänta sig en återbetalning av när det lämnas, i realiteten utgör ett ovillkorat tillskott och inte ett villkorat, även om det rubricerats som det senare.30

Frågan om villkorade tillskott skall anses utgöra finansiella instrument är, såvitt jag känner till, inte prövad av Regeringsrätten. Däremot har frågan prövats i en numera lagakraftvunnen dom av Kammarrätten i Sundsvall avseende 1994 års taxering.31 Kammarrätten fann att ett villkorat aktieägartillskott inte medförde att en fordran förelåg gentemot bolaget för tid innan beslut om återbetalning fattats av bolagsstämman i enlighet med reglerna i aktiebolagslagen. Kammarrätten uttalade bl.a. ”Innan så skett kan någon återbetalning av aktieägartillskott inte lagligen göras. Den som kräver återbetalning får därigenom inte någon självständig möjlighet att påverka om och när denna eventuellt kan ske. En fordran mot bolaget kan vid angivna förhållanden inte anses uppstå förrän beslut om att skuldföra tillskottet har fattats vilket också måste medföra att ett villkorat aktieägartillskott i vart fall inte för tid dessförinnan kan utgöra ett finansiellt instrument”. Den skattskyldige överklagade, men Regeringsrätten har beslutat att inte meddela prövningstillstånd.32 Länsrätten i Göteborg har i ett fall prövat om en ensam aktieägare som lämnat ett villkorat tillskott gjort en förlust när han sålt tillskottet (rätten till återbetalning). Länsrätten vägrade avdrag med motiveringen att aktieägaren genom sitt bolag alltjämt förfogade över bolagets medel och själv kunde bestämma om det villkorade tillskottet skulle återbetalas till förvärvaren. Så länge det inte var fattat ett sådant beslut och det inte heller skett någon sådan betalning kunde aktieägaren inte anses ha gjort en verklig och definitiv förlust till följd av avyttringen av tillskottet. Kammarrätten i Göteborg delade länsrättens bedömning33. Slutsatsen av dessa två senare domar är att ett villkorat tillskott inte kan vara ett finansiellt instrument, i vart fall inte för tid innan beslut om återbetalning skett i behörig ordning och att det oavsett hur det förhåller sig härmed inte kan föreligga en verklig och definitiv förlust vid avyttring av villkorat tillskott för tid innan återbetalning (utdelning) beslutats och verkställts om tillskottsgivaren vid denna tidpunkt alltjämt är ensam aktieägare i bolaget.

3.1 Finansiellt instrument

Som angetts inledningsvis definieras den civilrättsliga innebörden av begreppet finansiellt instrument i 1 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.34 Härav framgår bl.a. att det skall vara fråga om värdepapper som getts ut för att omsättas på penningmarknaden för att värdepapperet i fråga skall omfattas av regleringen. Med samlingsbeteckningen finansiella instrument brukar avses alla typer av instrument på värdepappersmarknaden, allt från noterade fondpapper till skräddarsydda derivat.35 Dessutom omfattar begreppet finansiella instrument även sådana instrument som fyller samma funktion som värdepapper avsedda att omsättas på värdepappersmarknaden, utan att för den skull vara att hänföra till ”värdepapper”. Alla finansiella instrument omfattas nämligen inte av begreppet värdepapper. Den rättighet de representerar har kanske inte kommit till uttryck i en handling utan kan i stället vara registrerad i olika databaser och liknande, som t.ex. VPC. Å andra sidan är uttrycket värdepapper vidare än uttrycket finansiella instrument på så sätt att det förra även innefattar växlar och checkar, vilket inte det senare gör. Även bortsett från frågan om fordringar på egna bolag utgör finansiella instrument, kan man således konstatera att det finns finansiella instrument som inte är värdepapper samtidigt som det finns värdepapper som inte är finansiella instrument.36

Frågan om vad som innefattas i uttrycket finansiellt instrument har även varit föremål för diskussion i samband med ändring av lagen (1988:1385) om Sveriges riksbank.37 I förslaget till ny 39 a § sades att vissa befattningshavare i riksbanken skulle anmäla sina innehav av finansiella instrument. Lagrådet anförde i samband härmed att det kunde diskuteras om aktier utgivna av privata aktiebolag omfattades av begreppet ”fondpapper” och därmed även av begreppet ”finansiellt instrument”, eftersom, som lagrådet uttryckte saken, sådana aktier har begränsad omsättningsbarhet och inte kan bli föremål för handel på värdepappersmarknaden. Lagrådet hänvisade här till vad som sagts i förarbeterna till 1995 års ändring av aktiebolagslagen.38 Lagrådet föreslog att man i stället skulle skriva ”aktier och finansiella instrument”. Regeringen delade dock inte Lagrådets uppfattning.39 Vid införandet av lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument uttalade regeringen att aktier utgör finansiella instrument.40

Den skatterättsliga innebörden av uttrycket finansiellt instrument framgår bl.a. av prop. 1989/90:110 s. 722, vari uttalas att med finansiellt instrument avses ”alla typer av fondpapper och andra rättigheter eller förpliktelser avsedda för handel på värdepappersmarknaden”.41 Uttrycket finansiellt instrument är i skattesammanhang centrerat kring uppräkningen i 27 § 1 mom. SIL, dock utan att man kan säga att det där uppställs någon definition i egentlig mening. I likhet med definitionen i 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument framgår att med uttrycket finansiellt instrument i 27 § 1 mom. SIL avses sådana värdepapper som det handlas med på värdepappersmarknaden, eller i vart fall är avsedda att enkelt kunna omsättas på en sådan marknad. I förarbetena till 27 § SIL uttalas vidare att alla finansiella instrument vars värdeförändring liknar aktiens skall beskattas på samma sätt som aktier.42 En utgångspunkt skall vara att alla finansiella instrument, vars avkastning är knuten till vinsten eller utdelningens storlek för ett företag eller som i övrigt är utformade så att värdeutvecklingen liknar den för en aktie, skall hänföras till aktier i skattehänseende.43 Som exempel på sådana skuldebrev anges konvertibla skuldebrev och vinstandelsbevis.44 Även andra instrument som inte har omedelbar karaktär av riskkapitalförsörjning, t.ex. optioner, omfattas också av begreppet.45

Såvitt kan bedömas har lagstiftaren, enligt ett uttalande av Näringsutskottet i samband med införande av lagen om handel med finansiella instrument, avsett att begreppet finansiellt instrument skall ha en något vidare omfattning i skattelagstiftningen än vad som är avsett i civilrättsligt hänseende.46 Till finansiella instrument enligt 27 § 2 mom. SIL hänförs även aktier i fåmansföretag, trots att sådana inte annat än i undantagsfall kan anses vara avsedda för handel på värdepappersmarknaden.47 Detta tyder på att det vid bedömningen av vad som innefattas i uttrycket finansiellt instrument inte kan vara helt avgörande om värdepapperet i fråga är avsett för omsättning på värdepappersmarknanden eller ej. Att aktier i fåmansföretag bör anses omfattas av bestämmelserna i 27 § SIL kan motiveras med att aktier till sin natur är avsedda att omsättas, varför det kan vara skäligt att inte särskilja på olika slag av aktier.

Ovan nämnda uttalande gjort av Näringsutskottet angående den i skattesammanhang något vidare tolkningen av uttrycket finansiellt instrument, synes bl.a. ha påverkat innehållet i tidigare utgåvor av RSV:s handledning för beskattning av inkomst och förmögenhet. Näringsutskottets uttalande, och den av RSV:s tidigare gjorda tolkningen, har också domstolarna i några av de överklagade fallen refererat till i sina domskäl. Denna uppfattning har m.a.o. vunnit gehör hos domstolarna i en del fall. I andra fall synes domstolarna inte ha delat den av Näringsutskottet och RSV framförda uppfattningen. Det bör dock särskilt noteras att detta uttalande av lagstiftaren inte utgör förarbeten till nu aktuella bestämmelser, utan utgör i stället förarbeten till införandet av lagen om handel med finansiella instrument. Uttalandet måste därför tolkas mycket försiktigt om det över huvud taget kan tillmätas någon betydelse vad gäller tolkningen av begreppet finansiellt instrument i SIL.48

Frågan om vad som innefattas i uttrycket finansiellt instrument behandlades också av lagstiftaren i samband med ändringen av 24 § 4 mom. fjärde stycket SIL, vari uttalades att momentet endast tog sikte på ”terminsavtal som utgör finansiella instrument... Innebörden av förtydligandet är att särregleringen i fråga om skattskyldighetens inträde endast tillämpas på sådana terminer som är avsedda att omsättas på kapitalmarknaden”.49

I 6 § 5 p. lagen (1994:775) om beräkning av kapitalunderlag vid beskattning av ägare i fåmansföretag förekommer också uttrycket finansiellt instrument. Denna bestämmelse har sin grund i den numera upphävda lagen (1990:654) om skatteutjämningsreserv. Inte i förarbetena till någon av dessa lagar ges någon förklaring av vad man här har avsett med uttrycket finansiellt instrument.50 Det finns inget stöd för att man avsett att finansiellt instrument i dessa bestämmelser skall ha någon annan innebörd än i SIL, vilken innebörd SIL nu har i detta hänseende. Även i ett antal andra lagrum i KL och SIL finns hänvisningar till uttrycket finansiellt instrument, dock utan att man där synes ha gjort någon närmare analys av vad man avsett med uttrycket.51

Skattelagskommittén har i sitt huvudbetänkande med förslag till ny lagstiftning, Inkomstskattelagen, dragit slutsatsen att avsikten med den hittillsvarande avgränsningen är att alla tillgångar skall omfattas av uttrycket finansiellt instrument som till sin konstruktion och verkningssätt liknar aktier, fondpapper etc.52 Kommittén redogör för vissa skatterättsliga uttryck man anser skall tillämpas i den kommande lagstiftningen. I betänkandet föreslås bl.a. att begreppet finansiellt instrument skall utmönstras och ersättas av vissa andra uttryck (delägarrätter, värdepapper eller bara tillgångar). Kommittén framhåller bl.a. att det föreligger en osäkerhet om innehållet i uttrycket finansiellt instrument.53 Den pekar på att bl.a. den omständigheten att 29 § SIL kan ge anledning att anta att alla fordringar skall anses som finansiella instrument har lett till uppfattningen att så gott som alla fordringar faller under bestämmelsen. I betänkandet understryks dock att det råder delade meningar i denna fråga.54 Kommittén framhåller vidare att det är klart att vissa fordringar är finansiella instrument medan andra inte är det. Vad kommittén anfört talar således enligt min mening inte för att fordringar av nu aktuellt slag skulle omfattas av uttrycket finansiellt instrument. Snarare ger kommittén, som i och för sig endast ger sin tolkning av rättsläget, stöd för den motsatta och här framförda uppfattningen. Den efterföljande propositionen till ny inkomstskattelag följer i denna del skattelagskommitténs huvudbetänkande.55

Kapitalförlustutredningen uttalade också att det inte var helt klart om lånefordringar kunde betecknas som finansiella instrument.56 Den särskilde utredaren pekade bl.a. på att lånefordringar på egna bolag inte faller in under den definition som görs i lagen om handel med finansiella instrument. Innebörden i begreppet finansiellt instrument vid beskattningen har också behandlats av leasingutredningen. Den särskilde utredaren fann bl.a. att begreppet finansiellt instrument i skattesammanhang borde bli föremål för ytterligare överväganden. Utredaren gjorde, utan närmare motivering, även den tolkningen att enkla skuldebrev utgör finansiella instrument. Det framgår inte att utredaren skulle ha reflekterat närmare över de problem som här behandlas, utan tolkningen synes närmast vara influerad av Näringsutskottets ovan nämnda uttalande.57

Det finns enligt min mening således inte, vare sig i lagtext eller i förarbeten till nu gällande bestämmelser, något uttryckligt stöd för att fordringar som uppkommer till följd av mellanhavanden mellan t.ex. en fåmansföretagsägare och dennes bolag skulle omfattas av de bestämmelser i SIL där frågan om finansiella instrument behandlas. Snarare torde, enligt min uppfattning, slutsatsen vara den motsatta. Om lagstiftaren varit av en annan uppfattning borde denne rimligen uttryckligen ha uttalat att även sådana fordringar omfattades. I 27 § 1 mom. SIL behandlas aktier, terminer, konvertibla skuldebrev, teckningsrättsbevis och andra instrument ”vars värdeförändring liknar aktiens”. Samtliga dessa instrument avviker från det slag av fordringar som är i fråga i ovan nämnda processer. Inte heller ger 27 § 2 mom. SIL något stöd för en sådan extensiv tolkning av begreppet finansiellt instrument som gjorts av domstolarna i ett par av de aktuella fallen. I sist nämnda lagrum, som reglerar hur anskaffningsvärdet skall beräknas, talas företrädesvis direkt eller indirekt om noterade värdepapper av olika slag.

Beskattningen vid avyttringen av fordringar (främst enkla och löpande skuldebrev) regleras uttryckligen i 29 § 1 mom. SIL. Förutom att hit hänförs nämnda fordringar avgränsas detta lagrum bl.a. genom hänvisning till 27 § 1 mom. SIL (”instrument vars värdeförändring liknar aktiens”). I specialmotiveringen uttalas bl.a. ”Här (29 § 1 mom. SIL, min anm.) anges att fordringar m.m. som jämväl avses i uppräkningen i 27 § inte hör hit.”58 Detta talar enligt min mening för att lagstiftaren velat skilja mellan sådana fordringar som är ”besläktade” med aktier och andra fondpapper respektive sådana fordringar som inte är det, t.ex. fordringar mellan privatpersoner eller fordringar på egna bolag. Men hit hänförs även sådana utgivna löpande skuldebrev som större företag stundtals ger ut och som omsätts på kapitalmarknaden. Genom den definition som görs i förarbeterna av uttrycket finansiellt instrument hänförs sådana fordringar till finansiella instrument59 och omfattas därigenom av reglerna i 24 § 2 mom. SIL, vilket enligt min uppfattning inte är fallet för ett fåmansföretags skulder till dess ägare.

Sammanfattningsvis anser jag att det mesta talar för att en fordran som en ägare har på sitt fåmansbolag och som uppkommit genom mellanhavanden mellan bolaget och ägaren, inte kan anses vara sådan värdehandling som är avsedd att omsättas på värdepappersmarknaden och inte heller enkelt kan omsättas, varför denna redan härigenom inte kan anses utgöra ett sådant finansiellt instrument som avses i bl.a. 24 § 2 mom. första stycket och 27 § SIL. Detta gäller i allmänhet även i sådana fall där det föreligger en lånehandling med villkor om återbetalning, ränta, förfallotid etc.

3.2 Utgivet (emitterat)

Förutom att värdepapperet (instrumentet) skall vara avsett för, eller enkelt kunna vara föremål för, handel och omsättning på värdepappersmarknaden (eller penningmarknaden) skall – för att avdrag skall kunna medges enligt bestämmelserna i 24 § 2 mom. SIL – handlingen även vara ”utgiven” (jfr emitterad) av det bolag som har trätt i likvidation eller försatts i konkurs.

Vad som avses med uttrycket ”utgiven” är inte heller givet. Emellertid måste antas att härmed avses åtminstone ett krav på att någon form av överlåtbar handling har upprättats. I annat fall kan någon ”handel” i praktiken knappast förekomma, även om man i princip kan överlåta fordringar som inte är manifesterade i form av ett skriftligt dokument eller liknande. Jämställt med sådan upprättad handling är t.ex. sådana av bolag utgivna rättigheter som finns tillgängliga i avstämningsregister enligt aktiekontolagen och där överlåtelser m.m. kan registeras på ett säkert sätt.

En fordran som dokumenterats endast genom ett avräkningskonto mellan bolaget och dess ägare eller genom att upptas i bolagets balansräkning kan enligt min mening inte anses vara ett av bolaget utgivet värdepapper. Inte heller bör det räcka med att fordran fastställts i samband med konkursbouppteckning eller liknande. Det torde i stället åtminstone krävas någon form av dokument som enkelt går att omsättas på en finansiell-/kapitalmarknad för att det skall anses vara ”utgivet”. Om man med uttrycket ”utgivet” skall avse någon form av emitterade värdepapper (dvs. i realiteten utgivande av ett stort antal liknande fordringsrätter till företrädesvis allmänheten) bör man direkt kunna utesluta fordringar mellan delägare och deras fåmansföretag oavsett om det upprättats en formell lånehandling eller inte. Frågan är närmast hur långt man här skall ställa kravet på att det finansiella instrumentet skall vara ”utgivet”. I och för sig skulle det möjligen kunna vara så att uttrycket ”utgivet” närmast fyller en rent språklig funktion så till vida att lagstiftaren i 24 § 2 mom. SIL velat markera att det för avdragsrätt förutsätts att det är det bolag som försatts i konkurs som också är den ursprunglige låntagaren (utgivaren). Detta är en av de frågor som Regeringsrätten förhoppningsvis kommer att ta ställning till.