Omstruktureringar och EG-rätten – än en gång

1 Inledning

Jan Friman har i ett debattinlägg i Skattenytt nr 7/8 19991 framfört några synpunkter på min artikel i Skattenytt nr 12 19982 angående vissa EG-rättsliga aspekter på de nya omstruktureringsreglerna. Av Frimans debattinlägg framgår att han och jag har något olika syn på hur fusionsdirektivet skall tolkas. Frågan om hur direktivet skall tolkas är allt annat än lättbesvarad, och ett auktoritativt svar kan vi få först om och när frågan hamnar på EG-domstolens bord. Även om jag för egen del inte delar de slutsatser Friman kommer fram till, menar jag att den tolkning av direktivet som Friman ger uttryck för inte alls är orimlig. Syftet med de följande raderna är därför inte i första hand att argumentera emot Frimans ståndpunkt. Med anledning av Frimans debattinlägg vill jag dock något ytterligare utveckla min egen inställning.

2 Tolkningsfrågan

Det frågan gäller är om den s.k. uppskovsteknik som används i den nya regleringen av andelsbyten är förenlig med EG:s fusionsdirektiv. Bakgrunden till frågeställningen är att fusionsdirektivet förutsätter att en annan teknik, s.k. roll-over relief, skall tillämpas. I min artikel kommer jag fram till slutsatsen att uppskovstekniken i sig inte strider mot fusionsdirektivet.3 Slutsatens gäller dock endast under den förutsättningen att denna teknik inte leder till ett sämre resultat, dvs. till en hårdare beskattning, än vad som föreskrivs i direktivet. Friman menar däremot att fusionsdirektivet, i den mån medlemsländerna inte vill medge en permanent skattefrihet, ställer ett absolut krav på att roll-over relief skall tillämpas.4

Om jag uppfattar Friman rätt anser han att det faktum att en reavinst räknas fram och fastställs för det överlåtande bolaget vid andelsbytet de facto innebär en beskattning av själva andelsbytet, även om uppskov med beskattningen av reavinsten medges. De svenska reglerna kan därmed enligt hans mening inte anses förenliga med direktivets krav att andelsbytet inte skall beskattas. Min uppfattning är att eftersom andelsbytet faktiskt inte utlöser någon beskattning, utan uppskov med beskattningen medges, är de svenska reglerna i princip förenliga med direktivet. Som framgår av min artikel menar jag att det mesta talar för att direktivets överordnade syfte är att underlätta gränsöverskridande omstruktureringar genom att se till att bl.a. andelsbyten kan ske utan beskattning, inte att reglerna för att åstadkomma detta utformas på ett visst sätt rent tekniskt.5 Jag kan inte se annat än att detta syfte tillgodoses även om en reavinst räknas fram och fastställs vid andelsbytet. Enligt min mening är direktivets övergripande målsättningar en viktigare faktor att beakta vid tolkningen av direktivet än t.ex. vad som blir utfallet av en rent semantisk tolkning av begreppet ”beskattning”.6

Möjligen skulle man kunna säga att medan Frimans slutsats bygger på en relativt strikt bokstavstolkning av direktivets ordalydelse, är min tolkning något mer styrd av ändamålsöverväganden. Eftersom både ordalydelsen och ändamålen är viktiga tolkningsdatum i den tolkningsmetod som tillämpas av EG-domstolen, menar jag som redan nämnts att båda tolkningarna i princip har fog för sig. Kanske är det också så att även Friman lägger in vissa ändamålsöverväganden när han tolkar direktivet, och att vår meningsskiljaktighet mer hänför sig till att vi har olika uppfattningar om vad som faktiskt är direktivets övergripande ändamål. Frimans avslutande ord om att direktivet bör tolkas som en ”harmoniseringslagstiftning” tyder på att han, till skillnad från vad jag gör, ser det som att direktivet har som syfte att införa samma tekniska lösning i alla länder.7 Men återigen – vad som är den ”riktiga” tolkningen kan bara EG-domstolen avgöra.

3 Varför är skillnaden i skatteutfall mellan de olika lösningarna intressant?

Enligt min uppfattning är således den svenska uppskovslösningen oförenlig med direktivet endast i de situationer då den leder till en hårdare beskattning än vad som blivit fallet i ett system med roll-over relief. Under förutsättning att direktivbestämmelserna anses ha direkt effekt måste de svenska reglerna i dessa situationer sättas åt sidan till förmån för en beskattning som tillgodoser direktivets krav. Med min tolkning av direktivet blir det därmed av avgörande betydelse att undersöka vilket skatteutfall uppskovstekniken respektive roll-over relieftekniken leder till. Friman menar i stället att de svenska reglerna p.g.a. den valda uppskovstekniken i alla situationer är oförenliga med direktivet. Med Frimans synsätt skulle en skattskyldig alltså kunna åberopa direktivets regler även i de fall de svenska uppskovsreglerna inte leder till en hårdare beskattning (återigen givetvis under förutsättning att reglerna har direkt effekt). Med hans tolkning blir således frågan om vilket skatteutfall de olika lösningarna leder till i princip ointressant.

Denna skillnad i synsätt förklarar möjligen varför Friman anser att frågan om vilket värde det förvärvande bolaget skall åsätta aktierna i det förvärvade bolaget är en ”pseudofråga” vid tolkningen av direktivet medan jag anser att den är av central betydelse.8 Enligt min mening lägger direktivet en miniminivå för de skatteförmåner som måste medges vid en omstrukturering. De medlemsstater som så önskar får införa förmånligare regler, men en hårdare beskattning än den som föreskrivs i direktivet får inte förekomma. För att fastställa var miniminivån ligger är även frågan om vad som inte regleras i direktivet intressant. För det fall att en fråga lämnats öppen i direktivet, är medlemsstaterna fria att själva bestämma hur denna fråga skall regleras. Anledningen till att frågan lämnats öppen i direktivet är då som jag ser det av underordnad betydelse.

Parentetiskt vill jag dock ändå säga att jag har svårt att hålla med Friman om att det skulle ha varit orimligt att behandla också den ovan nämnda värderingsfrågan i direktivet. Att värderingsfrågan lämnats oreglerad öppnar för s.k. dubbel kontinuitet, dvs. att samma värdeökning beskattas två gånger. Att införa regler för att motverka denna negativa effekt av en omstrukturering är enligt min mening något helt annat än att försöka uppnå att ”alla investeringar inom gemenskapen som görs i formen av apport av andelar skall avkasta lika mycket efter skatt oavsett i vilket medlemsland de görs”.9 Det faktum att vissa medlemsstater inte beskattar reavinster inom bolagssektorn kan knappast heller vara ett argument för att inte söka införa fungerande omstruktureringsregler för de stater som gör det. Det kan också noteras att det i det ursprungliga förslaget till fusionsdirektiv faktiskt fanns med en bestämmelse som reglerade denna värderingsfråga. Bestämmelsen ströks först under beredningen av förslaget eftersom vissa medlemsländer uttryckte farhågor om att den skulle kunna öppna för skatteflykt.10

4 Skatteuppskovens redovisnings- och bolagsrättsliga behandling

En intressant fråga som Friman tar upp i sitt inlägg är om uppskovets redovisnings- och bolagsrättsliga behandling skulle kunna utgöra en sådan belastning på företaget som, vid tolkning av EG-direktivet, skall anses som beskattning.11 Frågan han ställer är om beskattningsuppskovet innebär restriktioner av något slag eller om beloppet utgör fritt eget kapital. Som Friman noterar uppmärksammades inte denna fråga i lagstiftningsärendet, och någon redovisningsrekommendation som behandlar frågan finns ännu inte. Det är dock enligt min mening inte alls otänkbart att den skatteskuld som vidhäftar uppskovsbeloppet inte kommer att få behandlas som fritt eget kapital.

Det kan förstås diskuteras om en sådan restriktion är en belastning som kan jämställas med beskattning enligt direktivet. Jag kan emellertid överhuvudtaget inte se att en eventuell restriktion vad gäller t.ex. utdelningsbarheten innebär en belastning jämfört med vad som skulle ha blivit resultatet i ett system med roll-over relief. I ett system med roll-over relief skulle, som Friman också konstaterar, de tillbytta aktierna ha övertagit de bortbytta aktiernas skattemässiga värde.12 Under förutsättning att samma synsätt anammades i redovisningen skulle därmed ingen del av övervärdet på de bortbytta aktierna ha realiserats och kunnat hänföras till fritt eget kapital. I vart fall skulle även i ett system med roll-over relief ett belopp motsvarande den latenta skatten få lov att bindas i företaget. Uppskovstekniken kan därför i detta avseende inte anses vara ofördelaktigare för det överlåtande bolaget.

5 Successiva andelsbyten

Friman tar också upp en annan aspekt på uppskovsregleringen, nämligen vad som händer vid flera successiva andelsbyten.13 Enligt 18–19 §§ andelsbyteslagen och 11 § lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser skall uppskovsbelopp inte tas upp till beskattning om en mottagen andel avyttras genom ett nytt andelsbyte. Detsamma gällde enligt de tidigare reglerna för internationella andelsbyten i 23 § IGOL. Även där stadgades att uppskovsbeloppet inte skulle tas upp till beskattning om vederlagsandelarna avyttrades genom ett nytt internationellt andelsbyte. Det problem Friman pekar på är vad som händer med gamla IGOL-uppskov vid andelsbyten enligt de nya reglerna. Enligt Friman måste dessa uppskov tas upp till beskattning vid det nya andelsbytet. Om denna slutsats är riktig innebär det onekligen en hårdare beskattning än vad som varit fallet om roll-over relief tillämpats.

Vad jag har kunnat se uppmärksammades inte frågan om hur gamla IGOL-uppskov skall behandlas vid andelsbyten enligt de nya reglerna under lagstiftningsarbetet. Frågan måste därför i första hand lösas genom en tolkning av 23 § IGOL. Jag är inte lika säker som Friman på att den tolkningen utmynnar i att uppskovet skall tas upp till beskattning. Kärnfrågan är om ett andelsbyte som involverar ett bolag i ett annat EU-land men som företas enligt den nya regleringen skulle kunna kvalificera som ett sådant ”internationellt andelsbyte” som enligt 23 § inte skall utlösa beskattning av det gamla uppskovet. Definitionen av vad som avses med ett internationellt andelsbyte finns i 6 § IGOL. Varken där eller i 23 § finns något uttryckligt krav på att även det nya andelsbytet skall omfattas av IGOL:s uppskovsregler. Det enda som fordras är att andelsbytet uppfyller de kriterier som uppställs i 6 § IGOL. Ordalydelsen i bestämmelserna kan därför enligt min mening i vart fall inte sägas tala emot att ett gammalt IGOL-uppskov får behållas obeskattat vid ett nytt andelsbyte som uppfyller kriterierna i 6 § IGOL, även om det nya andelsbytet inte omfattas av regleringen i IGOL utan av reglerna i andelsbyteslagen eller lagen om koncerninterna andelsöverlåtelser.

Denna slutsats stöds också av syftet med reglerna. Det kan knappast ha varit lagstiftarens avsikt att uppskoven skulle tas upp till beskattning i denna situation, och det framstår närmast som ett förbiseende att inte uttryckliga övergångsbestämmelser av denna innebörd utfärdades när IGOL upphävdes. Vidare, och kanske viktigast, ligger en sådan tolkning i linje med vad som krävs för att tillgodose de krav som fusionsdirektivet ställer. EG-domstolen har i flera mål slagit fast att nationella domstolar har skyldighet att tolka nationell rätt mot bakgrund av EG-rättens ordalydelse och syfte. Nationell rätt skall tolkas ”i ljuset av” EG-rätten, eller helt enkelt på så sätt att den blir förenlig med EG-rätten.14 När lagtexten, såsom är fallet här, lämnar utrymme för flera olika tolkningsalternativ ökar dessutom möjligheten att låta EG-rätten få genomslag vid lagtolkningen. Min slutsats är därför sammanfattningsvis att övervägande skäl talar för att 23 § IGOL skall tolkas så att ett gammalt IGOL-uppskov inte skall tas upp till beskattning i den ovan beskrivna situationen.15

Skulle denna tolkning visa sig vara felaktig måste dock konstateras att reglerna i denna situation leder till en hårdare beskattning än vad som är tillåtet enligt direktivet. Under förutsättning att direktivet har direkt effekt anser jag då, som framgått ovan, att de svenska reglerna få lov att sättas åt sidan. Återigen vill jag dock framhålla att detta enligt min mening gäller endast för just den situation där beskattningen blir hårdare, men att de svenska reglerna fortfarande kan tillämpas i de (enligt min uppfattning helt övervägande antalet) situationer när de svenska reglerna inte leder till en oförmånligare beskattning än vad som varit fallet i ett system med roll-over relief.

6 Slutord

Slutligen vill jag för tydlighetens skull understryka att varken min ursprungliga artikel eller detta debattinlägg skall uppfattas som ett ”försvarstal” för den i Sverige valda uppskovslösningen. Som jag framhåller i artikeln innebär inte det faktum att uppskovstekniken enligt min mening är förenlig med direktivet att det nödvändigtvis också är lämpligt att använda denna teknik.16 Vid en konferens vid Handelshögskolan i Stockholm i juni 1999 om beskattningen av små och medelstora företag pekade en av de utländska deltagarna på de positiva effekter som följer av att alla EU-länder använder samma teknik, dvs. roll-over relief, vid beskattningen av gränsöverskridande företagsomstruktureringar. Han hoppades bl.a. på att detta skulle leda till en harmonisering ”bakvägen” av de regler som tillämpas vid rent nationella omstruktureringar. Han skulle förmodligen se med stor skepsis på att Sverige inte vill ”inordna sig i ledet” och tillämpa samma teknik som övriga medlemsländer.

Kristina Ståhl

Kristina Ståhl är docent i finansrätt vid Juridiska institutionen, Uppsala Universitet.