Optioner – reavinst eller lön?

Fr.o.m. 1999 års taxering gäller nya regler för beskattning av s.k. personaloptioner. De nya reglerna, som medför att beskattningstidpunkten senareläggs till dess att optionerna utnyttjas eller överlåts, gäller endast optioner som skattemässigt inte är att anse som värdepapper. Någon definition på begreppet värdepapper lämnas dock inte heller denna gång i lagen. Genom den nya lagstiftningen har därför rättsläget endast partiellt klarnat. Vidare har ett antal förhandsbesked om optioner till anställda meddelats under senare tid, som breddar möjligheterna att använda denna typ av incitament.

I denna artikel belyses de nya reglerna och den nya praxis, som utvecklats under senare tid.

1 Inledning

Sedan länge har arbetsgivare tillhandahållit värdepappersförmåner av olika slag till mindre eller större grupper av anställda för att knyta dem fastare till företaget. Förmån av förvärv av värdepapper har flitigt förekommit i samband med att ett företags aktier blivit föremål för allmän spridning i samband med börsintroduktioner och var legio i mitten av 1980-talet då OTC-listan var ny. Den eventuella förmån som tillkommer anställda, som på samma villkor som allmänheten förvärvar aktier eller andra värdepapper vid sådana erbjudanden, är i regel undantagen från beskattning enligt de särskilda reglerna i 32 § anv. 3a p. KL.

Under 1980-talet var det vanligt med s.k. personalkonvertibler, dvs. emissioner av konvertibla skuldebrev riktade endast till anställda inom företaget eller koncernen. För att knyta de anställda till företaget och för att de anställda inte skulle få del av en värdetillväxt om de slutade inom viss tid var förvärven av personalkonvertibler ofta förenade med inskränkningar i förfoganderätten. I särskilda avtal föreskrevs att de anställda inte fick överlåta konvertiblerna inom viss tid från förvärvet och/eller att de inte fick utnyttja konverteringsrätten om de slutade sin anställning inom viss tid, se bl.a. Skåne-Gripendomen i RÅ 1986 ref. 36. Man ifrågasatte aldrig att dessa inskränkningar i förfoganderätten kunde förta konvertiblerna deras karaktär av värdepapper. Däremot ändrades lagstiftningen (41 § anv. 4 p. KL) bl.a. så att beskattningstidpunkten för denna typ av villkorade förvärv skulle infalla redan vid förvärvet. (Skåne-Gripendomen innebar nämligen att beskattningen av en sådan förmån skulle anstå tills dess förfogandeinskränkningarna upphörde enligt den allmänna principen att en förmån beskattas först när den tillhandahållits/åtnjutits.)

Konvertiblerna ersattes så småningom av optioner av olika slag, dels optioner med rätt till nyteckning av aktier (teckningsoptioner), dels optioner som gav innehavaren rätt att köpa aktier av utfärdaren (köpoptioner). Vidare kunde anställda i internationella koncerner få en vederlagsfri rätt av det utländska moderbolaget (ofta amerikanska bolag) att i framtiden förvärva aktier i moderbolaget för viss angiven kurs om de kvarstannade i koncernen (stock option plans).

I början av 1990-talet introducerades i incitamentsprogrammen syntetiska optioner, som inte gav innehavaren rätt till förvärv av aktier men väl till en ”påse pengar” om kursen på aktierna i arbetsgivarbolaget översteg det avtalade lösenpriset på slutdagen. Efter bl.a. ett misslyckat försök att ge ut ett sådant optionsprogram till ledningen i ett börsbolag till följd av negativa skriverier i pressen av ekonomijournalister, som ansåg erbjudandet till de anställda alltför förmånligt, minskade dock intresset för denna typ av optioner.

Vid halvårsskiftet 1998 fick vi en lagstiftning om den skattemässiga behandlingen av personaloptioner. Någon definition av denna typ av optioner finns dock inte lagtexten. Vidare har det under senaste tiden kommit ett antal intressanta domar om den skattemässiga hanteringen av andra typer av optioner till anställda. Rättsfallen är inte helt enkla att analysera och den nya lagstiftningen ger endast begränsad hjälp för att klarlägga beskattningssituationen för en anställd, som erbjuds att förvärva optioner av sin arbetsgivare. Mot denna bakgrund har jag funnit det lämpligt att i denna artikel diskutera olika skattefrågor i samband med optioner till anställda.

Artikeln gör på intet sätt anspråk att vara heltäckande utan jag begränsar mig till vissa frågor kring den nya lagstiftningen och dess begränsningar samt vissa andra förekommande frågor för den anställde och arbetsgivaren vid olika optionsförvärv.

2 Personaloptioner

Den 1 juli 1998 fick vi nya regler för beskattning av personaloptioner. Lagstiftningen är en följd av den praxis, som utkristalliserats genom RÅ 1994 not. 41 och RÅ 1994 not. 733 om när en förmånsbeskattning till följd av deltagandet i en utländsk s.k. stock option plan skall ske. En sådan plan kännetecknas av att den anställde erbjuds vederlagsfritt att delta i en plan, som ger den anställde rätt att efter viss kvalifikationstid förvärva aktier i moderbolaget för ett visst lösenpris (ofta med en viss rabatt i förhållande till marknadspriset eller till det marknadspris som gällde redan vid erbjudandet). Rätten att förvärva aktier kan normalt inte överlåtas och är oftast beroende av fortsatt anställning (i vart fall under viss tid). Enligt Regeringsrätten skulle beskattningen vid sådana förvärv ske då optionen ifråga första gången kan utnyttjas (den s.k. första kan-tidpunkten) och till det värde som optionen hade vid denna tidpunkt oaktat att den utnyttjas när värdet är ett annat (eller inte utnyttjas alls). Beskattningen skulle vidare ske i inkomstslaget tjänst. Om förmånen inte lämnats av den svenske arbetsgivaren utan av det utländska moderbolaget och utan att anställningsförhållande föreligger med moderbolaget, skulle den anställde själv erlägga de sociala avgifterna på det skattepliktiga förmånsvärdet genom egenavgift. Effekten av Regeringsrättens praxis blev således att den anställde fick betala inkomstskatt och egenavgifter på en förmån vid en tidpunkt då han/hon inte hade skatteförmåga härtill med mindre att rätten de facto utnyttjades till förmånligt aktieförvärv och aktievinsten togs hem.

Den nya lagstiftningen är en ”beställning” av Svensk-amerikanska handelskammaren och tar sikte framför allt på att undvika nyssnämnda negativa skattekonsekvenser för den anställde vid förvärv optioner genom deltagande i utländska stock option plans. Emellertid är den nya lagstiftningen något vidare. De nya reglerna omfattar alla rättigheter att förvärva värdepapper vid en senare tidpunkt till ett i förväg bestämt pris eller i övrigt på förmånliga villkor förutsatt att rättigheten i sig själv inte utgör ett värdepapper. Beskattningen av förmånen anstår tills dess rätten utnyttjas eller överlåts. Det betyder att all värdestegring under innehavet av rättigheten kommer att beskattas som vanlig lön (inkomst av tjänst). Genom den nya lagstiftningen befrias den anställde från skyldigheten att själv erlägga sociala avgifter på förmånen om den utgivits av en utländsk juridisk eller fysisk person. I stället skall i regel den svenska arbetsgivaren betala arbetsgivaravgifter på förmånen. Denne får (naturligtvis) vetskap om förmånen av den anställde, som är skyldig att senast månaden efter personaloptionen utnyttjats (eller överlåtits) lämna uppgift härom till arbetsgivaren. Det bör noteras att den utvidgade skyldigheten för en svensk arbetsgivare att svara för sociala avgifter på förmåner och ersättningar från utländska personer inte begränsas till nyss nämnda förmåner i form av personaloptioner.

Genom att personaloptioner inte utgör värdepapper är själva värderingen av denna typ av förmån i princip problemfri. Det blir inte aktuellt att för skatteändamål värdera rätterna enligt Black&Scholesmodellen eller annan värderingsmodell, eftersom optionen inte är ett värdepapper och en beskattning inte inträder med mindre optionen utnyttjas eller överlåts. Det skattepliktiga förmånsvärdet blir då skillnaden mellan den underliggande aktiens marknadspris vid utnyttjandet och lösenpriset respektive köpeskillingen vid en överlåtelse. En svårighet kan vara att bestämma värdet på underliggande aktie om personaloptionen avser förvärv av icke noterade aktier.

Om den anställde erlagt en premie för optionen medges avdrag för denna ersättning först när beskattning för förmånen inträder. Avdrag medges i dessa fall inte med större belopp än som motsvarar det skattepliktiga förmånsvärdet. Om optionen inte utnyttjas medges avdrag för premien när optionen utslocknar. Avdrag sker i samtliga situationer i inkomstslaget tjänst.

Utflyttnings- resp. inflyttningsfallen får också en reglering i den nya lagstiftningen. Målet med denna reglering är att säkerställa svensk beskattning för värdetillväxt på här intjänade optioner när bosättningen i Sverige upphör samt att undanröja svensk beskattning för optioner som intjänats utomlands före inflyttningen hit. Avskattningen omfattar den del av förmånen som kunnat utnyttjas före utflyttningen men då ännu inte utnyttjats medan skattefriheten avser förmån som kunnat utnyttjas före inflyttningen till Sverige.

3 Värdepapper eller ej?

De rättigheter, som omfattas av den nya lagstiftningen i 41 § anv. 4 p. KL är som nyss angetts per definition inga värdepapper. Någon definition av begreppet värdepapper ger oss dock lagstiftaren inte heller denna gång. Inte heller lämnas någon definition av begreppet personaloption. Man måste först således söka utreda om den option, som den anställde erhåller är ett värdepapper (1) eller ej (2) och därefter om det som kan förvärvas genom utnyttjandet av optionen är ett värdepapper (3) eller ej (4). Lagstiftningen tillämpas endast om både (2) och (3) är för handen.

Att deltagandet i en utländsk optionsplan regelmässigt faller in under lagstiftningen är uppenbart. Men vad händer om någon av de omständigheter, som skall vara uppfyllda i lagrummet ej är för handen? Är då optionen ett värdepapper, där beskattningen inträder redan vid förvärvet eller skall den praxis, som utkristalliserats genom RÅ 1994 not. 41 och 733, tillämpas på dessa optioner med följd att beskattningen inträder vid första kan-tillfället? Svaret på frågorna blir förstås beroende av villkoren i det enskilda fallet, se vidare under rubriken Valfri beskattningstidpunkt? nedan.

En teckningsoption, som getts ut enligt ABLs regler är normalt ett värdepapper. Om en från optionslånet avskild optionsrätt till nyteckning erbjuds en anställd med villkor att optionen inte får överlåtas och/eller ej för utnyttjas när anställningen upphör anmäler sig frågan om teckningsoptionen därmed tappar karaktären av ett värdepapper vid en skatterättslig bedömning och följdenligt kan falla in under den nya lagstiftningen. Enligt min mening finns viss risk att detta kan bli fallet även om det civilrättsligt fortfarande är fråga om ett värdepapper. Typiskt sett är teckningsoptionen ju fortfarande avsedd för omsättning, trots parternas avtal om begränsningar i överlåtbarheten. Se vidare nedan under rubriken Särskilt om teckningsoptioner.

En syntetisk option kan däremot aldrig falla in under lagstiftningen, eftersom en sådan option inte ger rätt till förvärv av aktier eller andra värdepapper och villkor (3) därmed inte kan uppfyllas. En syntetisk option villkorad av exempelvis fortsatt anställning kan därför komma att beskattas enligt de regler, som följer av tidigare rättspraxis genom notismålen från 1994, se nedan.

4 Hembuds- och förköpsklausuler

Som framgår av redogörelsen ovan får det förutsättas att en option – för att den skall klassas som ett värdepapper – går att omsätta, även om något krav på att den skall vara föremål för omsättning på kapitalmarknaden inte uppställs.

Vidare framgår att en option – om den skall anses utgöra ett värdepapper – inte får vara villkorad i så måtto att den får utnyttjas endast vid fortsatt anställning.

Dock har Skatterättsnämnden i ett fall prövat frågan om hembud i samband med att anställningen upphört. I ett förhandsbesked den 18 juni 1998 (se RSVs rättsfallsprotokoll nr 25/98) förvärvade anställda från ett utgivet optionslån avskilda teckningsoptioner med hembudsskyldighet vid såväl överlåtelse som när innehavarens anställning skulle upphöra. Först om arbetsgivaren därvid skulle föredra att inte lösa in optionsrätterna fick den anställde fritt förfoga över dem. Optionsrätterna ansågs, trots att denna hembudsskyldighet indikerade att de inte var avsedda för omsättning på den allmänna marknaden, utgöra värdepapper. Förhandsbeskedet överprövades dock inte eftersom RSV valde att inte överklaga det. Detta tyder på att RSV delar SRNs uppfattning.

Av referatet i RSVs protokoll framgår inte till vilket pris den lösenberättigade kunde köpa optionsrätterna. Även om det skulle vara marknadspris (vilket man får förutsätta) kan enligt min mening ifrågasättas om den aktuella optionsrätten med dessa inskränkningar är fritt överlåtbar. Detta tyder på att man inte uppställer som krav att en option skall vara fritt överlåtbar, det synes räcka med att den är en självständig värdehandling typiskt avsedd för omsättning eller som Skattelagskommittén uttrycker saken i SOU 1997:2 ”lämpad för allmän omsättning”. Möjligen kan Skatterättsnämnden ha ansett att det föreligger skillnad mellan teckningsoptioner utgivna enligt reglerna i ABL och köpoptioner med innebörd att förstnämnda optioner per definition skulle vara värdepapper.

En annan fråga som inte synes ifrågasatt är hur ett hembud skall vara utformat för att inte frånta optionen dess karaktär av värdepapper. Krävs det hembud enligt ABLs regler (3 kap. 3 §), dvs. att optionen kan lösas av en lösenberättigad part först när optionen övergått till ny ägare eller räcker det med en vanlig förköpsrätt? I det senare fallet närmar man sig en ren återköpsklausul (dvs. utställaren eller annan har en option att köpa tillbaka den utställda optionen). Av nyssnämnda och andra förhandsbesked att döma synes även denna typ av återköpsklausuler accepteras utan att det förtar optionens karaktär av värdepapper. Det enda som synes vitalt härvidlag är att återköpet kommer att ske till ett ansett marknadspris.

5 Valfri beskattningstidpunkt?

Genom den nya lagstiftningen kan uppenbarligen en optionsplan konstrueras så att beskattningstidpunkten för en förmån inträder vid en önskad tidpunkt: vid förvärvet, när optionen första gången kan utnyttjas, när optionen övergår till att bli ett värdepapper eller när optionen faktiskt utnyttjas till förvärv av aktier eller annat värdepapper.

Valet av beskattningstidpunkt påverkar förstås värdet av den skattepliktiga förmånen och hur stor del av en värdetillväxt efter erbjudandet som skall beskattas i inkomstslaget tjänst. I det följande lämnas exempel på de olika situationerna.

6 Särskilt om syntetiska optioner

En syntetisk option avviker från andra optioner genom att den aldrig ger innehavaren någon rätt att förvärva aktier eller andra värdepapper. Någon utspädning eller andra negativa konsekvenser för aktieägarna uppstår därmed inte. Inte heller behöver Leo-lagstiftningens spelregler iakttas vid utgivandet av syntetiska optioner. Däremot kan kostnaden för utställaren bli betungande, då ofta större kontantbelopp kan komma att betalas ut när optionerna löper ut. En syntetisk option kan ofta även utnyttjas under löptiden genom s.k. kvittning, vilket innebär att det sker en kontantavräkning med hänsyn till marknadsvärdet på optionen baserat på skillnaden mellan aktievärdet och lösenpriset vid kvittningstillfället. På slutdagen stängs optionen och en slutregleringslikvid fastställs enligt samma princip.

Genom att en syntetisk option inte innebär en rätt till framtida förvärv av värdepapper kan en syntetisk option med olika förfogandeinskränkningar per definition aldrig falla in under den nya lagstiftningen i 41 § anv. 4 p. KL. Om en syntetisk option inte utgör ett värdepapper är det enligt min mening troligt att beskattningsutfallet blir detsamma som beträffande personaloptioner före 1998 års lagstiftning. Det skulle leda till att att den anställde inte blir beskattad vid förvärvet utan först när han/hon tidigast kan utnyttja optionen genom kvittning. Om den syntetiska optionen däremot är ett värdepapper sker beskattning vid förvärvet om det skett på förmånliga villkor.

I övrigt beskattas värdeförändring på en syntetisk option enligt reavinstreglerna. Detta har fastslagits av Regeringsrätten i ett överprövat förhandsbeskedsärende (RÅ 1997 ref. 71), som konfirmerade tidigare ansedd praxis baserad på ett ej överklagat förhandsbesked från 1993.

I detta referatmål erbjöds vissa ledande befattningshavare i ett fåmansföretag att av detta bolags moderbolag förvärva syntetiska optioner, som skulle utfärdas av moderbolaget. De anställda skulle kontant erlägga en premie mostvarande optionernas marknadsvärde vid utfärdandet. Optionerna fick överlåtas under löptiden men det förelåg hembudsskyldighet till moderbolaget. Innehavaren kunde påkalla kvittning under optionens löptid (tre år), vilket innebar att han kunde erhålla ett belopp motsvarande optionens marknadsvärde vid kvittningstillfället. På slutdagen, när optionen stängde, skulle innehavaren ha rätt att erhålla en kontant slutregleringslikvid motsvarande skillnaden mellan värdet på slutdagen av en aktie i dotterbolaget och avtalat lösenpris. Värdet på aktien skulle därvid anses motsvara substansvärdet efter justering för på aktien belöpande tillskott och uttag i form av bl.a. koncernbidrag och utdelningar. Rätten till slutregleringslikvid var inte beroende av att innehavaren var kvar i bolagets tjänst.

Regeringsrätten ansåg liksom Skatterättsnämnden – eftersom förvärvet enligt förutsättningarna skett till marknadspris – att en efter förvärvet realiserad värdeförändring skulle beskattas i inkomstslaget kapital. Om optionerna verkligen utgjorde ett värdepapper enligt bestämmelsen i 41 § anv. 4 p. KL ställdes dock aldrig på sin spets, eftersom förvärvet skedde till marknadspris. Optionerna kunde utnyttjas redan vid förvärvet, vilket gjorde att första kan-tillfället sammanflöt med förvärvsdagen. Hade optionerna haft ett förmånsinslag hade detta värde beskattats vid förvärvet genast vare sig det förvärvade utgjort ett värdepapper eller ej. Däremot uttalade Regeringsrätten att de synetiska optionerna utgjorde finansiella instrument enligt bestämmelsen i 27 § 1 mom. SIL. Härav följer enligt min mening att Regeringsrätten ansett det vara fråga om värdepapper. Ett finansiellt instrument är alltid ett värdepapper även om det motsatta inte behöver gälla.

En annan mycket intressant fråga prövades samtidigt i detta mål: kunde de s.k. 3:12-reglerna bli tillämpliga på denna typ av optioner, dvs. skulle optionerna likställas med andra sådana av företaget utgivna finansiella instrument som avses i 27 § 1 mom. SIL? Skatterättsnämnden fann att optionerna omfattades av dessa särregler medan Regeringsrätten gjorde en annan bedömning och fann att 3:12-reglerna inte var tillämpliga. Enligt Regeringsrätten är det uppenbart att ”med aktier i företaget” inte kan likställas optioner avseende aktier som handlas på marknaden och där företagen inte har någon intressegemenskap. Det grundläggande rekvisitet är enligt Regeringsrätten att optionsrätten skall avse aktier eller motsvarande i det utfärdande bolaget. Genom att de aktuella optionernas underliggande egendom avsåg värdeutvecklingen på aktier i annat bolag kunde beskattning enligt 3:12-reglerna inte ske.

Efter denna bedömning skulle i vart fall i princip vilken fåmansföretag som helst kunna förse anställda i dotterbolag med syntetiska optioner baserade på värdet av dotterbolagsaktierna utan att värdetillväxten skulle bli beskattad som inkomst av tjänst – varken på grund av förmånsbeskattning eller på grund av 3:12-reglerna. Det enda man behöver iaktta är att värdera optionen till marknadspris och säkerställa att den betraktas som ett värdepapper. Skulle optionerna avse exempelvis börsaktier kan enligt Regeringsrättens dom sådana syntetiska optioner inte heller falla in under 3:12-reglerna.

7 Särskilt om teckningsoptioner

En teckningsoption, som i vart fall för närvarande endast kan emitteras i samband med utgivandet av optionslån enligt reglerna i 5 kap. ABL, är redan genom det sätt på vilket den tillkommer ett värdepapper. Alla instrument som ett aktiebolag ger ut enligt ABLs regler bör nämligen kvalificera som värdepapper, eftersom dessa instrument är avsedda för omsättning. Alla dessa instrument omfattades också av värdepappersskatten, vilket tyder på att lagstiftaren ansett att de utgör värdepapper.

Kan då en teckningsoption genom förfogandeinskränkningar omklassificeras och bli en personaloption?

Frågan kan inte med lätthet besvaras. Regeln om rätt beskattningstidpunkt för värdepapper i 41 § anv. 4 p. KL enligt 1990 års lagstiftning tillkom ju endast för att säkerställa en beskattning av förmåner, som på grund av förfogandeinskränkningar inte var tillgängliga redan vid förvärvet. Lagstiftningen skulle ju vara meningslös om förfogandeinskränkningar skulle förta ett värdepapper dess karaktär av värdepapper. Detta borde tala för att ett värdepapper i form av en teckningsoption kan förses med villkor om fortsatt anställning, om överlåtelseförbud etc. (jfr Skåne-Gripen-domen). Om inskränkningarna innebär förfall utan marknadsmässig ersättning när innehavaren slutar sin anställning exempelvis genom ett sidoavtal är optionsrätten alltjämt ett värdepapper men knappast fråga om förvärv av ett värdepapper.

Om vidare en teckningsoption genom olika villkor i avtal tappar alla eller väsentliga rättigheter, som ABL uppställer på en sådan rätt (bl.a. en ovillkorlig rätt att teckna nya aktier i bolaget ifråga) kan möjligen ifrågasättas om det över huvud taget är fråga om en teckningsoption. Om de villkor, som förhindrar innehavaren att utnyttja sin teckningsrätt, är så långtgående att PRV inte skulle ha registrerat optionslånet om inskränkningarna hade framgått redan av emissionsvillkoren är det tveksamt om fråga är om ett värdepapper. Risken finns då att optionerna även skattemässigt ses som något annat (t.ex. löfte om en framtida vinstdelning).

8 Frågor för arbetsgivaren/utställaren

9 Slutord

De nya reglerna för beskattning av personaloptioner innebär endast en detaljreglering av förmånsbeskattning i samband med värdepappersförvärv. Reglerna hjälper endast anställda i internationella koncerner som erbjudits delägarskap i stock option plans från en beskattning innan skatteförmågan inträder. Denna ”hjälp” hade många dock klarat sig utan om värdetillväxten i stället hade beskattats som reavinst. För övriga, som erbjuds att förvärva optioner av olika slag gäller det att tillse att optionerna kvalificerar för det oreglerade skattemässiga begreppet värdepapper. Att få en option att hamna inom detta begrepp synes med hänsyn till ovan redovisad praxis från Skatterättsnämnden och Regeringsrätten inte kräva alltför stor uppfinningsrikedom. Om lösenpriset bestäms så att marknadsvärdet på optionen blir försumbart behöver den anställde inte heller bära någon ekonomisk risk för det inte helt ovanliga fallet att optionen förfaller värdelös.

Ulf Tivéus

Ulf Tivéus är verksam som skattejurist hos KPMG Skatt.